【出处】《海南大学学报：人文社会科学版》2012年第1期
【摘要】被迫行为依其法律后果不同可分为三类：无责性被迫行为、免责性被迫行为和减责性被迫行为。其中无责性被迫行为因不是刑法中的行为，无所谓正当与宽恕；免责性被迫行为是可宽恕事由；减责性被迫行为是部分可宽恕事由。我国刑法和大多数大陆法系国家刑法却将免责性被迫行为作为紧急避险的一种亚类型，视为正当化行为。但免责性被迫行为与紧急避险是两种不同性质的排除罪责事由，用紧急避险的原理处理免责性被迫行为，会不当地缩小免责性被迫行为的范围。因此，应将免责性被迫行为从紧急避险中独立出来，将其作为一种独立的阻却责任事由。
【关键词】被迫行为；正当化事由；可宽恕事由；紧急避险；体系性地位
【写作年份】2012年


【正文】

被迫行为是我国学者讨论不多，而英美法系学者广泛关注的话题。尽管人们认识被迫行为这一辩护事由已经有好几个世纪，但对这一话题的许多重要问题仍然聚讼不断。在大陆法系，关于被迫行为的性质是紧急避险，还是不可抗力事件，抑或是没有期待可能性的行为，在犯罪论体系上被迫行为是阻却违法事由，还是阻却责任事由，存在不同的看法。在英美法系，关于被迫行为是正当性的事由还是可宽恕事由，存在不同的观点。那么，被迫行为到底是何种性质的事由，具有怎样的法律后果，在刑法体系中它应当处于何种地位，这些是讨论被迫行为这一论题不可回避的基本问题。笔者认为，这些问题是相互关联的，对被迫行为的性质持不同的立场，必然对其适用条件和法律地位持不同的看法，因而必须一并进行系统的研究。

一、被迫行为的性质之争

英美刑法通常将辩护事由归为两类：正当性辩护事由和可宽恕辩护事由。正当性辩护事由通常是指属于犯罪的行为，由于“在特定的特殊情况下该行为为社会所接受，并且不值得施加刑事责任甚至不值得谴责”[1]，正当性行为有益于社会，至少为社会所允许，如正当防卫、紧急避险、被害人的同意等。可宽恕事由是指“尽管行为有害于社会，但对这种损害行为人不应受到谴责或不应受到刑罚处罚”[2]。所有可宽恕事由都以存在没有责任能力或影响行为人不能作出正确的选择为基础。对于可宽恕事由，法律对行为本身持反对态度，但因此处罚行为人却不会产生功利性效果，或者说不会因为处罚行为人而产生预防或者威慑的作用，因而宽宥行为人。被迫行为是指行为人受到他人以杀害或者重伤害相威胁，要求行为人去实施特定的犯罪行为，在不得已的情况下行为人按照胁迫者的要求实施特定的犯罪行为。被迫行为在英美法系被称为“胁迫”。关于胁迫的性质，英美法系刑法理论中主要存在两种观点。

(一)正当化事由说

“正当性辩护事由说”注重于行为，其存在与刑法传达的功能有关。刑事责任的追究，不仅会传达某项禁令被违反，而且会传达某种道德不当的事情是由被告人所实施的。但是，如果被告人的行为具有充分理由，就不会是这种情况。至少基于道德的理由是如此，无论个人是否接受那种理由[3]294-295。正当化事由的理论基础是较小恶害论(相当于大陆法系刑法理论中的优越利益说)。依社会承担最小负担的社会性原则，当出现两种利益相互冲突时，对相互竞争的利益进行权衡以及偏向较小的恶害，以维护较大利益(即较小恶害)的名义实施行动，是从社会整体上看可以加以正当化的行为。美国《模范刑法典》第3.02条规定：行为人相信对于避免本人或者他人的损害或者恶害是必要的行为，可以被正当化，只要行为所要避免的损害或者恶害，大于对被指控的犯罪所造成的损害[4]184。

根据“正当化事由说”，被迫行为之所以能够成立一般辩护事由而免除行为人的刑事责任，是因为被告人所实施的犯罪行为比其受到的暴力侵害或暴力侵害的危险(一般情况下是死亡或者严重的身体伤害的暴力或者暴力威胁)在危害后果上相对较轻，在两害冲突的情况下，被告人当然应该选择后果较轻的行为。例如，胁迫者以死亡相威胁，要求被胁迫者去伤害胁迫者的仇敌，被胁迫者迫于威胁实施了伤害行为。由于生命价值大于健康价值，从法益比较的角度来看，为保护较大的利益(生命)而损害较小的利益(健康)有益于社会，是正当的。因而胁迫像紧急避险一样是一种正当化事由。正如Westen和Mangiafico所言：“从被告人的角度看，胁迫与较小恶害论一致，因而是一种正当性辩护事由。”[5]LaFave和Scott也认为，胁迫的成立不应该仅考虑行为人受到他人严重的非法伤害的威胁，还应考虑到被告人在那种情况下选择了较小的恶害这一事实，因而应将胁迫作为一种正当性的抗辩事由[6]。正是基于这种理由，有的法院不允许行为人在两害相同的情况下选择实施犯罪行为，否则就不能成立胁迫的辩护事由，这也是故意谋杀不能成立胁迫辩护的理由。

(二)可宽恕事由说

“可宽恕事由说”关注于行为人，其起源与刑法通过谴责或责难行为人来实现行为规制的机能相连。一个人实施了刑法所不期望发生的行为，仅当行为人没有任何犯罪动机时，行为人才可能得到宽恕。被迫行为之所以是可宽恕事由，理论上主要有以下几种主张：

第一，非自由意志论。依据这种观点，责任的基础是自由意志，缺乏自由意志就不能将行为归责于行为人。在受胁迫的场合，行为人之所以实施不法行为，是因为行为人的意志受到了强制，以致他的行为不再是他本意的表现。这种观点的经典表述是：“尽管是我做的，但当时的我不是真正之我”[3]326。罗滨逊指出：“在胁迫状况下宽恕行为人的条件是，行为人控制自己行为的能力受到了破坏。完全缺乏自我控制构成非自愿行为……成立胁迫辩护并不需要自我控制能力达到这种极端的程度，只需要相对破坏。简言之，成立胁迫辩护，控制能力只要在承担刑事责任要求的程度以下即可。”[7]

第二，缺乏公平的选择机会论。一些学者承认，行为人在胁迫状态下能作出选择，但他们没有公平的机会作出正确的选择。这种观点的经典表述是，“是我做的，但我当时不能做与实际所做不同的事情。我没有真正的选择。”[3]326杰士尔(Dressler)指出：“遭受胁迫的人尽管有能力作出正确选择，但如果他缺少从事合法行为的公平机会，或者说没有公平的机会避免非法行为，行为就应得到宽恕。”[8]美国学者弗莱彻进一步指出：“设想一下，在生活中存在着这种情况，人们除了实施危害他人的不正当行为之外别无选择。他们的身后就是死胡同。为了生存，他们必须去偷东西或者杀人。”[4]167在受到胁迫的情况下，行为人清楚地知道自己行为的性质，但是法律无法期待行为人遵守法律的规定而自愿受到威胁的侵害。在违反法律和遭受侵害这两种选择面前，多数人将选择违反法律。因此，即使行为人故意造成损害，但是如果是因为受到胁迫才这么做的，那么法律认为这样的行为是可以得到宽恕的[9]171-172。

第三，对人性弱点的妥协说。依据这种观点，在胁迫状态下行为人表现出来的人性弱点，是绝大多数人都具有的弱点，包括立法者、法官和法律执行人员。美国《模范刑法典》第2.09条第1款对被迫行为作了明确规定：“行为人受到对自己或者他人使用或者威胁使用非法武力的胁迫，实施被指控构成犯罪的行为，如果具有通常抵抗力的人在行为人的状况下不能抗拒该胁迫时，胁迫可作为积极抗辩。”[10]胁迫作为犯罪的辩护理由，反映了遵守法律和尊重人性弱点之间的冲突。法律秩序要求人们遵守法律，但是自然秩序要求人们服从人性。通常情况下，法律要求人民能够克服实施犯罪行为的欲望。但是在受到杀害或者重伤威胁情况下，法律不得不作出一定程度的让步，以表示对人性脆弱性的同情。因此，由于胁迫而实施的犯罪行为可以免除处罚或者减轻处罚[9]165。

二、被迫行为性质之我见

无论是“正当化事由说”的主张，还是“可宽恕事由说”的各种观点，尽管都有一定的合理性，但都受到了不同程度的批判，这些理论也难以解释各国刑事立法关于胁迫的相关规定{1}，表明这些理论还需要进一步完善。笔者认为，被迫行为不是一种正当化事由，也不能简单地说是一种可宽恕事由，而是有些属于可宽恕事由，有些属于部分可宽恕事由。

(一)被迫行为不是正当化事由

认为被迫行为是一种正当化辩护事由的理论基础是“以小害避大害”，符合社会整体利益的要求。这是英国普通法的传统观点，但这一观点受到了越来越多的挑战。美国学者格尔(Gorr)认为，在胁迫场所，即使在不具备选择较小恶害的情况下，行为人的有罪性也会被显著减轻，甚至可能完全被排除。因此，被迫行为成为可宽恕事由的理由和根据在于，唯一能够区分紧急避险与被迫行为的原理，并不在于危险的来源或者选择较小恶害原则，而在于什么是胁迫，以什么样的运行机制来减轻或者消除被告人的有罪性[11]。还有学者指出，这种传统观念的限制太严，主张即使被迫实施的行为造成的损害等于所避免的损害也可以进行合法辩护。因为对大多数人而言，只能要求具有反抗暴力威胁的“普通坚定性”，绝大多数人既不是英雄也不是懦夫，因而只要查明被告人在面对无法抗拒的胁迫时表现出了“普通坚定性”，就可以进行合法辩护。《模范刑法典》基本采纳了这种立场[12]。杰士尔(Dressler)举例分析道：“C威胁D将砍断他的左手臂，除非D砍断V的左手臂。这两种伤害的程度是相等的，但如果C遵照D的要求砍断了V的手臂，他完全可以提出免责性辩护。”[13]275-276不仅如此，在不少情况下比较损害法益和所保护法益的大小是困难的。例如，甲以砍断乙的一个手指相威胁，要求乙强奸丙。此例中一根手指和性的自由决定权这两个法益，哪个法益更大呢？恐怕难有一个令人信服的判断标准。简言之，被迫者的行为造成的损害等于他所避免的损害也可以得到免责性辩护，这一事实动摇了“正当化事由说”的根基。不仅如此，这种观点还存在操作上的困难。

另外，依据正当化辩护的一般理论，正当化的行为可以得到别人的帮助，而可宽恕的行为不能得到别人的帮助；对正当化的行为他人不能进行防卫，对可宽恕的行为他人可以进行防卫[14]。如果胁迫是一种正当化的辩护事由，那么第三人就可以帮助行为人实施损害他人的行为，第三人及受行为人侵害的人就不能进行防卫，这一结论显然难以为社会所接受。

值得注意的是，应将胁迫行为与必然行为区分开来{2}。必然行为是指任何一个普通人在被告人的处境下都会像被告人一样实施同样的行为。必然行为实际上也是考虑到普通人在威胁之下的人性反映，但这里的威胁和被迫行为中的威胁在程度上有细微的差别。必然行为下的威胁是普通人都无法抗拒的，因此必然行为是一种法律所无法反对的行为，实际上是完全不受意志支配的行为，在这种情况下受威胁者就如犯罪人的工具一样。而胁迫下的威胁一般情况下是普通人所无法抵制的，但是不排除存在意志特别坚强及勇于自我牺牲的特例存在，因此胁迫下的行为是一种法律虽然反对但抱有同情的可宽恕行为。在必然行为的场合，法律无法要求受到威胁的人遵守法律；在胁迫的场合，法律还是希望受到威胁的人遵守法律，只不过没有遵守法律，会得到法律的宽容，这就是为什么胁迫的威胁仅限于死亡或者重伤的原因。在立法者看来，并非所有压力都能成为犯罪的借口，作为一个社会人应当有责任承担除了这两种威胁以外的威胁。

(二)免责性被迫行为属于可宽恕事由

被迫行为根据胁迫的方式不同可以分为物理胁迫与精神胁迫。物理胁迫也就是身体强制，指对被告人人身施加的某种因素产生的强制，如特殊的药物、捆绑等物理方法。在刑事法律效果上身体强迫又可以分为两种情况：一是身体完全受到强制，受强制者没有意志自由。根据大陆法系中的间接正犯理论，身体完全受到强制的被胁迫者如同刀枪棍棒一样，只不过是胁迫者的工具，被迫行为应全部归咎于胁迫者，被胁迫者不应对超出自己意志支配的行为承担责任。换言之，身体完全受到强制的行为，行为人无所谓对错，不存在责任，也就不存在宽恕的问题。二是身体部分强制，受强制者有部分选择行为的自由。表现为以殴打或者连续的重击迫使行为人做某事，但是并没有使他失去活动的能力。精神胁迫就是心理强制，是指以恶害相告之，使他人感到恐惧而产生的强制。心理上的强制总是可以控制的，不管它的强度如何，行为人还是有控制自己行为的可能性[15]。这种强制可以表现为威胁使用身体上的暴力、造成物质上或精神上的损害。换言之，在身体部分强制和精神强制下，行为人仍有一定的意志自由，并能控制自己的行为，只不过这种自由受到了严格的限制。在这种状况下实施了不法行为，由于法律考虑到人性的弱点，有些可以宽恕而免除责任，有些可以得到部分宽恕而减轻责任。这样，被迫行为实际上可以分为三类：第一类，无责性被迫行为，指身体完全受到强制，行为人没有意志自由；第二类，免责性被迫行为，指身体部分受到强制，或精神受到强制，行为人只有极有限的选择自由，符合免责性被迫行为条件的被迫行为；第三类，减责性被迫行为{3}，指身体部分受到强制或精神受到强制，但又不符合免责性被迫行为条件的被迫行为。

本文认为，免责性被迫行为是可宽恕事由。至于免责性被迫行为成为可宽恕事由的根据，笔者基本赞成没有公平的选择机会论和对人性弱点的妥协说，但主张仅在没有公平选择机会的情况下表现出来的人性弱点，法律才应宽恕。人性有弱点是不争的事实，当面对死亡或重伤的威胁，且行为人当时无法抗拒这种威胁，又没有其他合法的替代方法时，向胁迫者妥协才是人性脆弱性的体现。法律具有人性基础，它是以普通人为基准制定的，不会以英雄为标准去要求每个普通人。当出现普通人无法实施或没有机会实施合法行为，不能期待行为人实施适法行为的场合，法律就会对这种客观事实状态下的行为人表示一定程度的同情。不少遭受重大胁迫的行为人几乎没有遵守法律的条件和机会，因此行为是可以宽恕的[9]172。

需要说明的是，本人认为，非自由意志论(道义责任论)只是无责性被迫行为排除犯罪性的根据，不是免责性被迫行为可宽恕的根据。事实上，只有无责性被迫行为才不是自由意志支配的行为，免责性被迫行为的行为人仍有一定的自由意志。正如英国最高法院和大多数学者反对的一样，“胁迫之下的行为人对自己的身体还是具有控制能力的，尽管这种控制能力在一定程度上受到了胁迫的影响。”[9]172-173的确如此，没有控制能力不应承担刑事责任。但免责性被迫行为毕竟不同于典型的缺乏控制能力的事由，如条件反射动作、物理强制下的举动、精神疾病导致的行为，这些行为要么是由于身体受到了强制，要么不是源自行为人的动机。在被胁迫的场合，行为人是故意实施了有意识的行为，“受胁迫的人事实上具有选择能力……他选择实施犯罪，而没有选择接受胁迫者威胁施加给他的伤害后果。”[13]277因此，不区分无责性被迫行为与免责性被迫行为，笼统地说被迫行为是非自由意志的行为是不妥的。应当承认，胁迫会给行为人产生巨大的压力，但胁迫作为一种辩护的理由不是巨大的压力使其失去了作出合理的、符合道德的判断能力，而是仅在行为人遭受非法的巨大威胁，并且行为人有合理的理由确信他无法抗拒这种威胁时，法律才可能免除行为人的责任。否则，只要在行为人受到了巨大压力，不管是来自什么原因，属于何种类型(如巨大的经济压力)，行为人都可以主张免除责任。

至于哪些被迫行为属于免责性被迫行为，英美法系各国刑法的规定存在差异。如《英国刑法汇编》第42条规定：“因受其他犯罪者的胁迫立时有生命危险者，因胁迫而实施的行为不构成犯罪。”[16]再如加拿大《刑法典》第17条规定：“当场受他人以即刻处死或人身伤害相威胁而强迫犯罪之人，如其系相信威胁即将实施而犯罪，并且也未参与预谋或结伙，应免予刑事责任。”[17]由于篇幅有限，本文不能讨论被迫行为的适用条件。这里姑且简单地提出笔者的观点：只有在身体部分受到强制和精神受到强制的场合，行为人在受到死亡和重伤害的胁迫，且没有公平的选择机会，在迫不得已的情况下实施被迫行为(且不构成故意杀人)，才属于免责性被迫行为，可以得到宽恕。

(三)减责性被迫行为属于部分可宽恕事由

值得注意的是，法律不会对人性的弱点一味地妥协，斯坦福指出：“刑法不是根据每一个人的能力去理解他，而是强调社会一般标准，根据社会一般标准去判断和谴责，即便法律的遵守在有些人中存在理解上的困难。”[18]更言之，法律不会宽恕所有没有其他合法选择机会的不法行为。例如，行为人的财产受到不法威胁，行为人不能以当时没有公平的机会避免实施不法行为为由进行杀人。很明显，法律虽然应该考虑行为人当时是否具有公平的选择机会，但不能仅依据没有公平的选择机会就免除行为人的责任。在胁迫的场合，行为人是在有意识和意志的状态下对无辜第三人施加伤害，或者说受胁迫的行为符合刑法规定的主观要素，而完全的可宽恕事由要免除行为人的罪责，因而对其适用条件必须进行严格限制，否则便不利于社会整体利益。结局必然是，只有一小部分被迫行为成立完整的可宽恕事由，可以免除罪责，大部分被迫行为被排除在完整可宽恕事由之外，不能免除罪责。对这部分不能免除罪责的被迫行为，法律是否没有考虑其特殊性呢？答案当然是否定的。在受到胁迫时，一般人很难冷静地权衡利弊，往往依靠最简单的感官直觉和求生欲望行事。在这种情形下，行为人的法律责任应当和正常情形下的犯罪行为所产生的责任有所区别，即可以获得减轻处罚，这就是减责性被迫行为。

在黑伯特(Hibbert)案的判决中，加拿大高级法院陈述了被迫行为应减轻处罚的理由。黑伯特牵涉到一宗杀人未遂案，该案的证据显示，黑伯特受到一个手持武器的毒品贩子的威胁，要求他骗他的一个朋友到一所公寓的大厅。黑伯特知道毒品贩子想杀害他的朋友，本不想帮助那个毒品贩子，但他担心自己的生命受到伤害，还是将他的朋友骗到了那个大厅。结果那个毒品贩子向他的朋友连开数枪。黑伯特因帮助他人犯罪而被判有罪于杀人未遂。在评价黑伯特的请求时，高等法院陈述了加拿大胁迫法的一个重要方面。该法院指出，就大多数因受胁迫而实施伤害行为而言，威胁并不能否定犯意的存在，因而，一个人声称因胁迫而实施犯罪行为，通常不能以不想或不渴望实施犯罪为由请求免除责任。相反，当发现一个人在实施犯罪行为时具有必要的犯意时，胁迫作为一种辩护事由，是以减轻行为人的责任来发挥作用的{4}。

奥斯丁指出，很少有宽恕理由使我们完全免除刑罚[19]。同样如此，很少有正当理由使我们完全无罪。应该承认，正当与宽恕是有程度的。即便是完全正当与完全宽恕也不是彻底否定错误性与谴责性，或者说完全正当并不表明行为没有错误性，完全宽恕也并非意味着行为人的可谴责性为零。完全正当与完全宽恕只需要将行为的错误性或谴责性减小到排除刑事责任的程度即可——并不需要排除错误性和谴责性本身[20]316。由于只有少数正当化事由与可宽恕事由完全排除责任，大多数从宽事由只是部分排除责任，因而可以将那些仅部分排除责任的事由称为部分宽恕或部分正当。部分正当减少行为的错误性，部分宽恕减轻行为人的可谴责性，但都没有达到完全排除责任的程度[20]314。因受胁迫实施犯罪行为的场合，胁迫可以作为免罪的辩护事由提出，如果法院没有采纳，辩护方可以将其作为减轻责任的辩护事由提出，法院据此可以减轻行为人的责任。因此，免罪性辩护事由中的一般辩护事由也可以是减轻责任的辩护事由。有的国家或地区甚至直接规定，谋杀不能适用胁迫辩护，但可以减轻处罚，将谋杀降为非谋杀。

那么，减责性被迫行为是何种性质的事由呢？减轻责任的辩护事由的根据可能是部分正当，也可能是部分宽恕{5}。与正当和宽恕的区别一样，部分正当与部分宽恕的着眼点不同。部分宽恕着眼于行为是否具有某种程度的正当性，部分宽恕关注于行为人的谴责性是否降低了。就被迫行为而论，如果行为人面临死亡或重伤害的威胁，且在当时的情况下没有不实施不法行为的其他机会，行为人按胁迫者的要求对他人造成了轻微伤害，行为人的可谴责性就降低到了应排除责任的程度。如果将上述情况稍加修改，行为人不是对无辜第三人施加轻伤害，而是按胁迫者的要求杀害了无辜第三人，由于绝大多数国家拒绝就谋杀提出胁迫辩护，即法律为胁迫辩护设定的界限标准是谋杀以下的伤害，如果行为人实施了谋杀，行为人的可谴责性就没有降低到免除罪责的程度。此时，不能排除责任并不是说行为人的可谴责性没有降低，在这种境况下表现出来的人性弱点，以及没有公平的选择机会仍然在降低行为人的可谴责性，只不过没有达到法律规定的排除罪责的程度而已。换言之，因胁迫而谋杀不能成立完全可宽恕事由，但是可以成立部分可宽恕事由，应从轻或减轻行为人的责任。同样的理由，其他不能成立完全可宽恕事由的胁迫行为，也可能成立部分可宽恕事由。

三、被迫行为的体系地位之再思考

目前，中外刑法理论都没有无责性被迫行为、免责性被迫行为和减责性被迫行为之分，只笼统地称之为被迫行为或胁迫。关于被迫行为在犯罪构成体系中的地位，大陆法系国家中，有的认为与紧急避险一样是一种阻却违法事由，阻却的是违法性，如俄罗斯、乌兹别克斯坦；有的将其视为阻却责任事由，阻却的是有责性，如法国、韩国。德国刑法尽管将被迫行为视为紧急避险的一种情况，但关于紧急避险的性质德国刑法采纳的是二分说，认为被迫行为是阻却责任的紧急避险，因此，被迫行为在德国刑法中事实上是阻却责任的事由。在笔者看来，应区分不同性质的被迫行为，才能合理地厘定被迫行为在犯罪构成体系中的地位。在三种被迫行为中，由于无责性被迫行为不是行为人在意志支配下实施的行为，因而不是刑法中的行为，在犯罪构成体系中自然无所谓地位问题；而减责性被迫行为的行为人应与胁迫者成立共犯，应在共犯中讨论。所以，下面主要讨论免责性被迫行为在犯罪构成体系中的地位。

(一)免责性被迫行为是责任阻却事由

有人可能会注意到，上面关于被迫行为性质的论述基本上以英美法系为语境，而较少涉及大陆法系。本文之所以这样处理不仅是因为英美法系在这一领域的研究比较成熟，更因为两大法系关于被迫行为的性质之争实质上是相通的。英美法系的正当化事由是指行为对社会没有危害，不应受到谴责。在大陆法系中这类事由否定的是违法性。英美法系的可宽恕事由是指行为尽管对社会造成了损害，但由于行为人当时的特殊精神状态使其应得到宽恕。这类事由在大陆法系中阻却的是有责性。简言之，英美法系中的正当化事由基本上就是大陆法系的阻却违法事由，英美法系中的可宽恕事由基本与大陆法系的阻却责任事由相当。因此可以说，关于被迫行为的性质，英美法系的正当化事由与可宽恕事由之争，与大陆法系的阻却违法事由与阻却责任事由之争具有相通性。

由于本人主张免责性被迫行为是可宽恕事由，在大陆犯罪构成体系中自然会主张免责性被迫行为是阻却责任事由。至于这种主张的根据，前面已经做了大量的论述，这里就不再赘述。

这里需要说明的是，本人并不赞成将道义责任论、期待可能性和较小恶害论同时作为宽恕免责性被迫行为阻却责任的根据。柳忠卫教授认为，被迫行为排除犯罪性的根据有三：一是道义责任论；二是期待可能性理论；三是“刑法的刑事政策化”思想[21]。本人认为，这种主张是存在问题的，第一，这三种理论不能同时作为被迫行为阻却责任的根据，否则便会出现立场的冲突。众所周知，道义责任论(主张自由意志是责任的根据)、与期待可能性是阻却责任事由(可宽恕事由)的根据，而“刑法的刑事政策化”思想是从社会政策上观察，因被迫行为是以“小害避大害”对社会有益，在大陆法系只能为阻却违法事由(正当化事由)提供理论支撑。如果三者同时作为被迫行为免责性的根据，那么被迫行为到底是阻却责任的事由(可宽恕事由)还是阻却违法的事由(正当化事由)呢？第二，道义责任论不能为被迫行为提供免责性的根据。道义责任论主张自由意志是责任的基础，应免除自由意志处于不自由状态下的不法行为的责任。在被迫行为的场合，行为人的自由意志并没有完全受到抑制，而是受到了限制，即存在部分意志自由。在这种状态下受胁迫者选择实施不法行为，仍然具有可谴责性，只不过可谴责性的程度降低了，应从轻或减轻处罚。但胁迫辩护是一种免责性辩护事由，而不是一种从宽责任事由。因此，免责性被迫行为免责的根据至多只能是期待可能性和较小恶害论。

(二)免责性被迫行为应是一种独立的免责事由

在大陆法系，不少国家刑法将被迫行为视为紧急避险的一种亚类型，我国刑法也是如此。在笔者看来，免责性被迫行为与紧急避险是两种不同性质的免责事由，有不同的根据与适用条件，应从紧急避险中独立出来作为一种独立的责任阻却事由。Peter Westen和James Mangiafico认为，胁迫具有三个本质特征，使其与紧急避险显著有别[5]。结合他们的认识，笔者认为，免责性被迫行为与紧急避险至少有以下5个方面的区别。

1.性质不同。如上所述，免责性被迫行为是一种可宽恕行为，免责性被迫行为是行为人在意识和意志支配下实施的有害于社会的行为，是应受谴责的行为。之所以免除行为人的刑事责任，是因为行为人当时没有公平的选择机会，法律对人性弱点妥协的结果。在大陆法系犯罪构成体系中，免责性被迫行为应为阻却责任的事由。而紧急避险却是正当化行为，应受到鼓励和称赞。之所以它们成为正当化行为，是因为从社会整体来看，这种行为是有益于社会的行为。在大陆法系中，这种行为属于阻却违法的事由。

2.免责性被迫行为是一种三重关系，而紧急避险是一种二重关系。紧急避险的当事人通常只有两方：避险者与无辜的受害人。被迫行为的当事人却始终由三方组成：胁迫人、无辜的受害人和居中的行为人(相对于胁迫人而言，居中的行为人也是无辜的人，而相对于无辜的受害人而言，他/她却是侵害人)。

3.有无特定的目的不同。免责性被迫行为、紧急避险有一个共同特点：出现了对无辜者的威胁，且无辜者被迫在忍受伤害和施加伤害之间作出选择。但被迫行为有一个显著不同的特征，即来自胁迫者的威胁具有明显的目的性，是有目的的故意强制，意在迫使受到威胁的人实施特定的不法侵害。正如美国一个法庭指出的一样，“胁迫辩护的一个本质特征是，如果行为人不按胁迫者的指示实施特定的不法行为，就会立即遭受迫在眉睫的死亡或严重的身体伤害。”{6}胁迫的这一特征很重要，因为有目的的威胁不仅是为了压制被胁迫者，而且向被胁迫者指明了解除威胁的具体方法——按照胁迫者的意图实施违法行为。结局，被胁迫者对无辜第三者的伤害不是他们自己意志的完全反映，也不是没有刺激的本能反应，而是在胁迫者的强制下逃避被害的反应。紧急避险的定义中没有涉及“有目的的强制威胁”。纵观世界各国法律，关于紧急避险中危险的来源有两种定义方法：一种没有限定危险的来源，因而既包括来自自然界的威胁，也包括来自人的威胁；另一种仅将危险的来源限定为自然界的威胁。就前者而论，来自自然界的危险完全没有目的性；来自人的威胁只是直接针对被威胁者，而不要求被威胁者实施特定的违法行为。就后者而言，由于威胁仅限定为自然力量，无所谓目的可言。简言之，紧急避险的威胁是一种没有目的性的威胁。

4.免责性被迫行为宽于紧急避险。在其他情况相同的情况下，与紧急避险相比，法律为受胁迫的人提供了更多的保护[5]。众所周知，几乎所有国家的法律都要求，仅在为了保护较大的利益而损害较小的利益时才允许紧急避险。并且要求受保护的利益明显居于优势地位，如果一种利益在面对其他利益时，彼此价值一样或者在价值上没有明显的区别，那么，这种紧急状态行为就不具有正当化的效力[22]。考察英美法系国家关于胁迫的规定，不少国家和地区通过具体列举胁迫将要施加伤害的类型，并规定受胁迫人可以对无辜第三人施加伤害的类型来定义胁迫。这种具体列举方式明确表明，行为人对无辜第三人造成的伤害程度要与自己面临的现实威胁成比例，但是没有像紧急避险一样明确要求所造成的损害“小于”避免的损害。因而，在受胁迫者给无辜第三人造成的损害等于胁迫者可能给他造成的损害时，也能成立胁迫辩护。由此可知，与紧急避险相比，胁迫辩护对行为人的要求放得较宽。

5.选择的机会不同。免责性被迫行为的行为人只有两种选择机会，要么屈从胁迫施加伤害，要么忍受胁迫承受伤害。如果行为人选择施加伤害以避免自己被害，施加伤害的对象是特定的，没有其他选择。在紧急避险中尽管也要求行为人只能在“不得已”的情况下才能转移危险，且“不得已”要求采取紧急避险是唯一的方法，再没有其他避免危险的适法途径，但避险的对象不是唯一的，可以选择这一对象避险，也可以选择侵害那一法益避险。

免责性被迫行为与紧急避险是两种不同的抗辩事由，其适用条件和对行为人的保护力度有别。免责性被迫行为与紧急避险的巨大差异，决定了不宜用紧急避险的原理去处理免责性被迫行为，否则就会出现适用原理的错位，使免除性被迫行为的适用范围不当地缩小，不利于平衡被迫者的利益与无辜第三者之间的利益。基于上述分析，本人认为，我国刑法应将免责性被迫行为从紧急避险中独立出来，将免责性被迫行为规定为一种独立的排除责任事由，使其与紧急避险形成异质的并列关系。这样处理至少有以下几点益处：第一，可以将免责性被迫行为与紧急避险这两种不同性质的被迫行为区分开来，以便廓清各自的适用条件和适用范围，使被胁迫者得到更理性、更公平的对待。第二，可以更恰当地定位各种被迫行为在犯罪论体系中的地位，更好地解决各种被迫行为的责任。在刑法中独立规定免责性被迫行为之后，无责性被迫行为、免责性被迫行为、减责性被迫行为三种不同类型的被迫行为的轮廓就清晰可见，他们在刑法体系中的地位也一目了然，各自的责任也自然明了。第三，可以使我国刑法排除罪责事由的体系更加完善。我国刑法只规定了两种排除犯罪性的事由：正当防卫和紧急避险。众所周知，这两种事由在大陆法系中都是阻却违法的事由，在英美法系是正当化事由，都着眼于客观。事实上，阻却违法的事由与阻却责任的事由、正当性行为与可宽恕行为、客观与主观都是并列关系，这些事由在刑法中都是同等的重要，刑法只明确规定一个方面而忽视另一个方面，显得片面或偏颇。如果将免责性被迫行为这一种阻却责任事由明确规定在刑法中，会使刑法体系更为合理和完美。

(三)相关观点的批判

柳忠卫教授在《论被迫行为的刑法规制及其体系性地位的重构》一文中指出，中国刑法关于被迫行为刑事责任的规定存在以下两个问题：(1)将定罪问题与量刑问题颠倒，抹杀了被迫行为在犯罪论体系中的地位；(2)将胁从犯规定在共同犯罪中有损于共犯论体系的科学性[21]。笔者认为，这两个观点都值得推敲。

关于被迫行为，我国刑法没有颠倒定罪问题与量刑问题。细心分析国外有关被迫行为的规定，不难发现，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，讨论被迫行为在刑法体系中的地位，基本上是就上述第二类被迫行为而言的。然而，我国有些学者没有注意到被迫行为有三种类型，只注意到国外刑法讨论得最多的第二类被迫行为，对我国刑法关于被迫行为的规定进行不适当的批判。柳忠卫教授认为，对于完全丧失意志自由的行为人应当首先从犯罪构成的角度排除其行为的犯罪性，将受胁迫实施侵害法益行为的人直接规定为胁从犯，实际上是立法者先入为主地认为这些人的行为天然地构成犯罪[2]。在笔者看来，这种批判是不能成立的。首先，定罪与量刑是刑事司法的两个阶段，定罪依据的是刑法为具体犯罪规定的犯罪构成，量刑依据的是刑法总则和分则规定的各种量刑情节。刑事立法的任务是规定各种具体犯罪的构成要件及其量刑原则，不存在先定罪后量刑的问题。其次，如果说将受胁迫参加犯罪的人规定为胁从犯，是立法者先入为主地认为这些人是天然的构成犯罪，那么将帮助他人犯罪的人规定为从犯也会得出这样的结论。事实上，帮助他人犯罪的人也不一定都是犯罪，如利用无故意的工具、利用未成年人帮助实施犯罪，表面上这些人都是在帮助他人犯罪，但实际上不是犯罪。再次，柳教授之所以提出这种观点，原因在于他没有认识到被迫行为有三种类型，其中不构成犯罪和免除责任的前两种类型已由《刑法》第16条、第18条作了规定，这些被迫行为已经排除在《刑法》第28条规定的胁从犯之外。《刑法》第28条规定的胁从犯只能解释为“在他人威胁下不完全自愿地参加共同犯罪，并在共同犯罪中起较小作用的人”，这是对刑法进行体系性解释的合理结论[23]。换言之，立法者也认识到有些被迫行为构成犯罪，有些不构成犯罪或应免除责任，《刑法》第28条规定的只是那些应作为犯罪处罚的被迫行为，立法者没有先入为主地认为被迫行为一概天然地构成犯罪。

将胁从犯规定在共同犯罪中无损共犯论体系的科学性。柳教授认为，我国现行刑法将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯，将胁从犯规定在共同犯罪中有损于共犯论体系的科学性。这一批判实际上是张冠李戴，有损共犯论体系科学性的不是胁从犯，而是教唆犯。众所周知，主犯、从犯、胁从犯是依照作用分类法进行的分类，教唆犯是按分工分类法进行的分类，在作用分类法后面追加一个分工分类法的确存在逻辑问题，有画蛇添足之嫌。但很明显，造成这种结局的是教唆犯，不是胁从犯。

不宜取消胁从犯的规定。柳忠卫教授认为，应取消《刑法》第28条关于胁从犯的规定，将其合并到《刑法》第16条中[21]。在笔者看来，这种观点也是不妥当的。首先，如果被胁迫者不能免除责任，胁迫者就与被胁迫者必然构成共同犯罪。既然是共同犯罪，放到共同犯中处理就更为合适。其次，作用分类法是解决共犯人刑事责任的必由之路，保留胁从犯可以丰富作用分类法。对共犯人进行分类的目的在于正确确定各共犯人的刑事责任大小。刑事责任的大小取决于行为的社会危害性和应受谴责性(法益侵害程度和主观恶性程度)大小，而共犯人在共同犯罪中所起作用的大小(应从主客观两个方面分析)，直接、明确地反映了共犯人行为的社会危害性与应受谴责性程度。因此，作用分类法能正确解决共犯人的刑事责任问题。尽管当前不少大陆法系国家采用分工分类法，但分工分类法的优点在于确定共犯人行为的性质，在最终确定共犯罪人的刑事责任时，会或明或暗地回到作用分类法。作用分类法的重要地位决定了，保留胁从犯，丰富作用分类法是必要的。我国刑事司法当前的突出问题之一是，社会对法官的自由裁量权过大不满，相似的案件判决的结果极为悬殊，因而需要细化量刑情节。为此，最高人民法院正在努力实现量刑规范化，其中一个重要的手段就是细化量刑情节。所以，保留胁从犯是当前客观现实的需要。再次，在共同犯罪人中胁从犯不可能起主要作用。反对胁从犯这种分类的重要理由是，被胁迫参加犯罪的人也可能起主要作用[21]。事实上，判断犯罪人在共同犯罪中所起的作用不能仅从客观方面来判断，而要兼顾主客观两个方面。例如，甲以死亡相威胁，要求乙杀死丙，乙迫于甲的威胁杀死了丙。在这个例子中，如果仅从客观上来看，丙是由于乙的杀人行为才杀死的，对丙的死亡乙似乎发挥了主要作用。但如果从主客观两个方面考察，乙的杀人行为是在受死亡威胁的情况下实施的，甲给这个行为施加的原因力更大，发挥了主要作用。而乙对这一行为只有较小的原因力，仅发挥了次要作用。不可否认，在现实生活中确有少数共同犯罪人最初被胁迫参加犯罪，后来变为自愿或积极从事犯罪活动，甚至成为共同犯罪中的骨干分子。这种人已不再是胁从犯，因为他们参加犯罪的原因已经发生了变化。正如犯意转化一样，以盗窃的犯意潜入他人家中，后来转变成了强奸的犯意，并实施了强奸行为，明显不能按盗窃罪处理了。

四、结语

公平和正义是刑法所追求的首要价值。《布莱克法律辞典》把公正一词解释为“在利益冲突的情况下保持平衡，摆脱偏颇。”被迫行为中的利益冲突，主要是行为人的利益与无辜第三人的利益冲突。在充分关切行为人的个体因素之前，刑法面对的毕竟是无辜受害者的痛苦与诉求。刑罚的自然属性与社会属性使其存在双重危险：如果刑罚适用不当，会伤及无辜，也可能触及受刑人的合法权利；另一方面，如果过分谨慎则可能放纵罪犯，犯罪行为得不到控制必将破坏社会安宁，侵犯其他公民的合法权益[24]。刑法的目的是预防犯罪，但刑罚的适用要受到人权保障机能的制约，不能保障人权的刑法根本不可能起到犯罪预防的作用。刑法作为静态的社会规范，本来就时刻面对着包含着无限变化的社会中的利益平衡问题。具有免责或减责功能的被迫行为是法庭上的焦点，也是法律面对的一个两难问题。事实上，如何同时合理地考虑并维护好受害方、行为人和社会的利益，是现代刑法追求理性、公平、正义的要求。




【作者简介】
魏汉涛，昆明理工大学法学院讲师。


【注释】
[1]PETER D. W. Hebrling. Justification: the Impart of the Model Penal Code on Statutory Reform[J]. COLUM. L. Rev., 1975(75): 908-945.
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【参考文献】
{1}例如，有的国家或地区规定，谋杀不能适用胁迫辩护，但可以减轻处罚，将谋杀降为非谋杀。对这种立法规定，无论“正当化事由说”还是“可宽恕事由说”都无法解释。
{2}必然行为辩护有两种，一种是以较小的危害来避免更大的危害，一种是任何一个普通人在被告人的处境下都会做出被告人做出的行为。本文所谓的必然行为是就第二种意义的必然行为而言的。参见袁益波：《英国刑法的犯罪论纲》，知识产权出版社2007年版，第174页。
{3}在我国刑法中，减轻处罚是在法定刑以下处罚；从轻处罚是在法定刑以内从轻处罚。但国外刑法中的减轻处罚大多包括了我国刑法中的减轻处罚和从轻处罚两种情况。为了表述方便，本文所谓的减轻处罚，也包括从轻处罚和减轻处罚。以下不再说明。
{4}然而，该法院认为，在面临死亡或重伤害的情况下，威胁可能否定犯意的存在，进而可能否定行为人的罪责。参见Martha Shaffer, Scrutinizing Duress: The Constitutional Validity of Section 17 of the Criminal Code Criminal Law Quarterly, Vol. 40, 446(1998).
{5}减轻辩护事由的根据有时可以既不是部分正当，也不是部分宽恕，而是其他原因。如有些犯罪后的立功行为，与以前的犯罪行为没有直接的联系，不能表明犯罪行为的错误性相对较低，也不能表明行为人的可谴责性相对较小，之所以减轻，是对立功的一种奖励。
{6}State v. Grinnell, 678 N. E. 2d 231, 245(Ohio 1996), appeal denied 673 N. E. 2d(Ohio 1996)(emphasis added)