内容提要　由于犯罪构成体系的不同和立法技术的原因,世界各国的刑事立法关于被迫行为体系性地位的规定存在较大的差异。需要明确的是,首先,从犯罪论体系科学性的角度,应当区分违法阻却事由与责任阻却事由;其次,从被迫行为体系性地位合理性的角度,被迫行为应当是一种责任阻却事由而非违法阻却事由;最后,从现代刑法的发展方向的角度,被迫行为应当作为一种独立的责任阻却事由在刑法中作出明确规定。对于被迫行为的体系性地位,中国刑事立法应当做如下调整:第一,变作用分类法为分工分类法,借鉴世界上大多数国家刑事立法关于共同犯罪人分类的方法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯;第二,对因受强制而实施侵害法益行为的行为人的刑事责任问题单独作出规定;第三,以大陆法系三阶层的犯罪论体系为模版,改革中国现行的犯罪构成体系,在新的犯罪构成体系中,被迫行为的体系性地位应当被界定为独立的责任阻却事由。

关键词　被迫行为　刑法规制　刑事立法　犯罪构成



刑法理论一般认为,行为人对基于自己的自由意志而实施的刑事违法行为应当负刑事责任。但在现实生活中,人的意志并不总是自由的,而是经常受到他人或者环境的强制,并且在受强制的情况下实施了行为,这就是被迫行为。对于被迫行为,各国刑事立法的规定和司法实践的处理颇不一致:有的规定为独立的不负刑事责任的事由(或者免责事由),英美法系国家的刑事立法大都如此;有的规定按紧急避险处理,大陆法系国家的刑事立法一般都如此规定;还有的国家在刑事立法中没有明确规定被迫行为,而是将其作为一种超法规的责任阻却事由,以不具有期待可能性为由排除行为的犯罪性,日本即是如此。而中国则将被迫行为规定在共犯论中,以其在共同犯罪中的作用较小为由减轻或者免除刑事责任。对于同样的行为各国刑事立法规定的差异为何如此巨大?被迫行为在犯罪论体系中究竟应当处于何种地位?中国刑法关于被迫行为的刑事立法有哪些缺陷?在对现行犯罪构成体系改革的需求日趋迫切的情况下,如何重构被迫行为在中国刑法中的体系性地位?本文拟围绕上述问题对刑法中的被迫行为作一探讨,以求教于学界同仁。

一、刑法中被迫行为的界定

从一般意义上说,刑法中的被迫行为是指行为人在受到胁迫的情况下实施的侵害法益的行为。胁迫的本源涵义是“威胁强迫”,意指以武力或其它方法强制某人去做某事,否则就对其不利。在英美法系国家,几个世纪以来,法律一直承认恐吓、胁迫是一种辩护理由。[1]早期的法律一般认为,被迫行为是一种在精神强制下实施的行为,也就是胁迫者使用威胁手段,使得被胁迫者处于精神恐惧中,从而不敢反抗,不得不根据胁迫者的意志实施某种行为。随着时代的发展,被迫行为的内涵和外延也产生了变化,不仅包括精神强制下实施的行为,而且包括身体强制和环境强制下实施的行为,这种变化也反映在各国的刑事立法中。由于对被迫行为内涵理解的不同,各国刑事立法中规定的被迫行为的范围也有较大的差异。在英国刑法中,被迫行为作为一种辩护理由,不包括在犯罪行为发生时身体受到强制,本人无法以自己的意志进行选择的情况,在这样的案例中,由于没有实施任何行为,其总是不构成任何犯罪。[2]而根据《美国模范刑法典》第2-09条的规定,被迫行为包括“行为人受到对自己或者他人使用或者威胁使用武力”的情况,其中“对自己或者他人使用武力”其实就是一种身体强制。[3]由此可见,美国刑法中的胁迫不仅包括精神强制,而且包括身体强制,这与英国刑法有所不同。《法国刑法典》第122条第2款把强制规定为减免刑事责任的主观原因,其中既包括身体强制,也包括精神强制。1996年《俄罗斯联邦刑法典》第一次将身体强制和心理强制规定为独立的免责事由。在英美法系国家,被迫行为早先仅限于人的威胁,称为恐吓胁迫,因受环境所迫而实施犯罪行为的不能辩护。后来随着法律的进一步发展,环境胁迫的免责问题逐渐纳入了刑法的范畴。早期有关环境胁迫的案例都与公路交通犯罪有关,后来在波米尔(Pommel)案中(无许可证拥有禁止持有的武器),确定了环境胁迫与恐吓胁迫具有相同的范围,适用相同的原则。[4]大陆法系国家一般都把被迫行为作为紧急避险的一种情形,因而可以认为大陆法系国家刑法中的胁迫既包括恐吓胁迫,也包括环境胁迫。

被迫行为按行为人受胁迫的内容可以分为三类:[5]第一类是重度胁迫下实施的行为,重度胁迫是指以杀害相威胁;第二类是中度胁迫下实施的行为,中度胁迫是指以伤害相威胁,包括以重伤与轻伤相威胁;第三类是轻度胁迫下实施的行为,轻度胁迫是指以损害财产或揭发隐私等相威胁。作为一种不负刑事责任或者减免刑事责任的理由,各国刑法对被迫行为中胁迫内容的规定各不相同。有的国家规定只有重度胁迫才能成立胁迫辩护,如《印度刑法典》第94条规定,只有以“死亡威胁”为内容的胁迫才能成立胁迫辩护;[6]《新加坡刑法典》第94条也规定,胁迫应以“死亡威胁”为内容。有的国家刑法规定胁迫的内容包括重度胁迫和轻度胁迫,如英国刑法要求胁迫的内容必须是紧迫的“死亡或者严重的身体伤害威胁”;《美国模范刑法典》第2-09条规定,胁迫的内容是“对自己或他人的身体使用或者威胁使用不法的暴力”,其中包括死亡威胁、重伤威胁和轻伤威胁;《加拿大刑法典》第17条规定,胁迫的内容必须是“处死或人身伤害相威胁”。[7]从目前的资料来看,世界上大多数国家都将胁迫的内容限定在死亡与伤害,例外的是香港刑法和德国刑法。我国香港地区刑法规定,只有足以导致“死亡、人身伤害、非法禁锢以及性质相似的严重后果”为内容的胁迫才能构成胁迫辩护;[8]德国刑法第35条规定的阻却责任的紧急避险包括对生命、身体和自由所造成的危险。韩国刑法第12条规定的“迫不得已的行为”指向是“生命和身体”,但韩国有学者认为对财产的危害以及对于生命及身体之外的法益的危害,应认为属于超法规的责任阻却事由。[9]

关于被迫行为中的胁迫所指向的对象,各国刑事立法的规定和司法实践处理也颇不一致。美国大多数州的刑法都规定,只有威胁指向被告人本人时,才能成立胁迫辩护;[10]英国司法实践中,大多数案件的威胁或者危险都指向被告人自己的生命或安全。[11]但也有许多国家和地区的刑法规定胁迫的对象可以是“他人”,至于“他人”的范围则各不相同,但基本上都限于与自己关系密切的近亲属或者有某种特定关系的人。如美国堪萨斯州刑法规定,胁迫的对象包括被告人或者他的配偶、父母、子女、兄弟或者姐妹;我国香港地区的刑法认为,胁迫辩护中的威胁或者危险,可以是针对自己本人的,也可以是针对自己的家人或者自己有责任照顾的人;[12]德国刑法第35条规定,紧急避险的危险针对的必须是自己、亲属或其他与自己关系密切者。但目前英国的司法实践和刑事立法对于胁迫的对象有扩大的倾向,如在司法实践中,如果抢劫银行者以枪杀顾客威胁银行雇员交出钥匙,该雇员当然可以对帮助抢劫的指控具有辩护理由;英国刑法典草案也规定,当威胁的对象指向被告人或其他人生命或安全时,可以以胁迫作为辩护理由。[13]澳大利亚甚至有判例认为,威胁要杀害或重伤被告的姘妇也可以构成胁迫。[14]与胁迫对象相关的问题是行为人自己引起的威胁或者危险能否免责的问题。世界上大多数国家和地区的刑法规定,被告人自己引起的威胁或者危险不能作为辩护理由或者免除刑事责任。我国香港地区刑法认为,任何人如果自愿将自己置于威胁或危险中,便不能辩称因受胁迫而作出致罪行为。如自愿加入犯罪组织的人,明知该组织会给他施加压力迫使他犯罪,尤其不能以受胁迫作为抗辩理由。[15]印度和加拿大刑法也有类似的规定。[16]德国刑法第35条规定,如果危险是由行为人自己引起的,不能适用关于紧急避险的规定。《美国模范刑法典》第2-09条规定,“当行为人轻率地使自己处于可能受胁迫的境地时,不得主张本条的抗辩;如果疏忽足以成立被追诉犯罪的可责性,当行为人因疏忽而使自己处于该境地时,也不得主张本条的抗辩。但英国刑法关于这一问题并未形成一致的观点,有的判例否认被告人自己引起的胁迫可以作为辩护理由。如在夏普(Sharp)案中,被告是共谋实施强盗罪团伙的一个成员,在看到其同伙带有枪支时,他想撤走,但甲威胁说如果他不执行计划他的脑袋就会“搬家”。在抢劫过程中,甲杀死了乙,被告人被定为非预谋杀人罪,陪审团驳回了胁迫的辩护理由。[17]而在刘易斯案(Leweis, 1992)中,法院认为,只有在控方使陪审团确信被告知道他参加的是“准军事性组织或者暴力组织”,而且胁迫必须与被告参加的暴力犯罪相联系时,被告人才失去以胁迫为辩护理由的可能;否则,可以适用胁迫辩护。[18]英国著名刑法学家史密斯(Smith)和霍根(Hogan)也认为,如果被告人被死亡或严重身体损害所威胁参加暴力团伙,那么从原则上说,他就不能被剥夺辩护权利;如果被告人在该团伙计划的特殊犯罪活动发生之前,尽可能地中断了与犯罪组织的联系,他应有适用胁迫辩护的权利。[19]

需要特别指出的是,必须区分胁迫行为与被迫行为。胁迫行为与被迫行为是相对应的行为,即没有胁迫行为就没有被迫行为,被迫行为是在胁迫行为的强制下实施的,因而不能混淆胁迫行为与被迫行为。世界各国特别是英美法系国家的刑事立法中虽然在字面意义上将胁迫作为辩护理由,但其实质规定的都是受胁迫行为即被迫行为的刑事责任问题。而胁迫者在一般情况下都是应当负刑事责任的,这基本上可以说是各国刑法理论的共识。有的国家刑法甚至明文规定由胁迫者对被胁迫者的行为负责。如《意大利刑法典》第54条第3款规定:“即使紧急避险是由他人的威胁造成的,仍适用本条前一款(即关于紧急避险)的规定,但是,在这种情况下,迫使他人实施行为者对受威胁者实施的行为负责。”[20]因此,作为具有刑法意义的要素,我们着重要讨论的是被迫行为的相关问题。由于胁迫者在一般情况下都会被以犯罪论处,而被胁迫者由于行为是在胁迫者的威胁下实施的,因而就存在一个被迫行为是否构成犯罪、是否负刑事责任以及负何种程度的刑事责任的问题,这才是我们讨论刑法中被迫行为的真正原因和目的所在。

二、刑法中被迫行为体系性地位之辩正

在刑法中,讨论某个要素的体系性地位,实际上就是探讨该要素在犯罪构成中的哪个部分被评价的问题。刑法中的具体要素在犯罪构成的哪个部分被评价,大致上取决于两个因素:一是该国的刑事立法规定;二是该国犯罪构成的体系。在一国刑法对某个要素作了明文规定的情况下,该要素在犯罪构成中的地位一般都是很明确的,因为刑法学者一般都会根据立法规定对某个要素的体系性地位进行解释。而在一国刑法对某个要素没有作出明文规定的情况下,该要素在犯罪构成体系中的地位就要取决于刑法学者的学理解释,而由于学者间观点的不同,导致解释结论大相径庭。在这种情况下,该要素的体系性地位就是不确定的。就刑法中的被迫行为而言,由于各国的立法规定和所隶属的犯罪构成体系的不同,其在犯罪构成中的地位也不相同。下面结合不同国家的刑法规定及其所隶属的犯罪构成体系讨论一下被迫行为的体系性地位问题。

(一)刑法中被迫行为体系性地位的域外考察

在英美法系国家,被迫行为一般被规定为合法辩护事由。我国学者把英美法系的犯罪构成体系概括为双层次犯罪构成模式。英美刑法的犯罪构成分为实体意义上的犯罪要件和诉讼意义上的犯罪要件。实体意义上的犯罪要件包括犯罪行为和犯罪心态;诉讼意义上的犯罪要件是指合法辩护事由。犯罪要成立,除必须具备犯罪实体要件以外,还必须排除合法辩护的可能。在理论结构上,犯罪本体要件(行为和心态)为第一层次,责任充足条件为第二层次,这就是英美刑法犯罪构成的双层模式。[21]在英美刑法中,合法辩护的核心内容就是说明形似犯罪但实质上不是犯罪的事实情况和理由。[22]美国刑法把合法辩护分为两类:[23]一类是“可得宽恕”,包括未成年、错误、精神病、被迫行为等;另一类是“正当理由”,包括正当防卫、紧急避险、警察圈套等。英国与美国虽同属英美法系国家,但与美国不同的是,英国刑法没有区分正当性辩护理由和可宽恕性辩护理由,而是将二者统称为“一般辩护理由”。

在英美刑法中,被迫行为一旦被陪审团确认为辩护理由,那么该行为就可能被宣布为无罪或者免除刑事责任,这就是被迫行为的法律后果问题。关于被迫行为的法律后果,英美法系国家存在两种立法例:[24]第一种是宣布为犯罪,但不负刑事责任。如《加拿大刑事法典》第17条规定:“当场受他人以即刻处死或人身伤害相威胁而强迫犯罪之人,如其相信威胁即将实施而犯罪,并且也未参与预谋与结伙,应免予刑事责任。”我国香港地区刑法也认为,“任何人在本人或他人受到暴力威胁的紧急情况下犯罪,不需负刑事责任。”[25]第二种是直接宣布无罪。如《英国刑法汇编》第42条规定:“若犯罪者为多人,或因受其他犯罪者的威胁立时有生命危险者,其行为亦得为无罪。”[26]《新加坡刑法典》第94条规定:“除了可判处死刑的谋杀罪和国事罪以外,因胁迫而实施的行为不构成犯罪,但该行为是受到即刻死亡的恐惧威胁后的结果;如果行为人不同意作出此种行为但受到除了即刻死亡之外的伤害恐惧威胁,致使行为人不得不服从此种威胁的挟制。”[27]需要指出的是,并非在受胁迫情况下实施的任何行为都可以以被迫行为为由进行辩护,英美法系国家的刑事立法一般都对此有明确的限制性规定。大多数国家都将不准辩护的罪行限制在谋杀罪和叛国罪,如英国、印度、马来西亚、新加坡等。美国大多数州的刑法规定,在被告人的行为对无辜的第三人构成谋杀罪或者罪该处死(如叛国)的情况下,不准许被告人以被迫为由进行合法辩护;但有的州对被告人造成的杀人结果虽不能进行免罪辩护,但可以减轻处罚,谋杀降为非谋杀。[28]对被迫行为作为辩护理由限制范围最广泛的是加拿大,根据《加拿大刑事法典》第17条规定,不准以被迫行为作为辩护理由的犯罪行为除了一般国家规定的叛国罪和谋杀罪以外,还包括海盗罪、企图谋杀罪、抢劫罪等十几个罪名。就被迫行为而言,加拿大是英美法系国家立法最为严厉的国家,这表现在它一方面将被迫行为宣布为犯罪而免除刑事责任,而不是象其它国家那样直接宣布为无罪;另一方面它又对被迫行为的范围进行了严格的限制。

与英美法系国家相比,被迫行为在大陆法系国家刑法中的体系性地位要复杂得多,这主要是由于大陆法系国家刑事立法对被迫行为规定的不同而造成的。根据立法规定的不同,大陆法系国家被迫行为在刑法中的体系性地位主要有三种情形:第一种情形,作为紧急避险的一种类型,典型的立法例是德国和俄罗斯。1871年德国刑法典把被迫行为和紧急避险分开规定,[29]但自1975年联邦德国新刑法典开始就把两者合并为一个大概念———紧急避险,把原来的被迫行为称为“阻却责任的紧急避险”(第35条),把原来的紧急避险称为“阻却违法的紧急避险”,[30]现行的1998年德国刑法典保留了这样的立法体例。将被迫行为作为“阻却责任的紧急避险”的理论基础是关于紧急状态案件的区分性理论。关于紧急状态案件的区分性理论将紧急避险分为两类:[31]第一类,作为合法化事由的紧急避险。此种紧急避险见之于成文法的规定之中,它表明,特定之紧急避险行为———尤其是当保全之法益大于破坏法益时———被视为实行正当的、被法律认可的目的之适当手段。第二类,作为减免罪责事由的紧急避险。此种紧急避险见之于成文法的规定中。其立法用意在于,在法条规定之紧急避险情况下,不能苛求行为人与其他任何一个公民一样,以合法行为替代已实施的违法行为。德国刑法理论界在1930年前后对紧急状态案件的区分性理论开展了讨论, 1975年德国刑法典接受了这种理论,[32]被迫行为由此被规定为阻却责任的紧急避险的一种情形。1996年《俄罗斯刑法典》第40条在俄罗斯刑事立法史上第一次规定了对身体或者心理受到强制的人免除刑事责任的条件。[33]根据《俄罗斯刑法典》的规定,在身体受到强制时不能控制自己的行为是无条件承认行为不是犯罪的根据,而在身体受强制但仍然可以控制自己的行为以及心理受到强制时而对法律保护的利益造成损害的,按紧急避险处理。上述规定表明,在俄罗斯,可以控制自己行为的身体强制和心理强制只有在符合紧急避险规定的情况下才可以免除罪责,否则,行为人对此类行为同样要负刑事责任。《俄罗斯刑法典》之所以规定将心理强制而致法益侵害的情形按紧急避险处理,是因为俄罗斯刑法理论认为,心理暴力通常并不能完全压倒一个人的意志,心理影响并不使被强制人丧失意识和控制自己的能力,[34]这是《俄罗斯刑法典》第40条的理论根据。被迫行为在大陆法系国家刑法中的体系性地位的第二种情形是作为一种独立的责任阻却事由,其典型的立法例是法国和韩国。与德国与俄罗斯的刑法规定不同,法国和韩国刑法典将被迫行为规定为与紧急避险并列的独立的责任阻却事由。[35]《法国刑法典》第122-2条将受到强制作为不负刑事责任的原因。法国刑法理论将刑法第122-2条规定的强制分为身体强制和精神强制,行为人受到强制而实行犯罪,不论是重罪、轻罪还是一般的违警罪,都可以取消行为人的刑事责任。法国刑法理论将精神强制分为由外部原因引起的精神强制和由内部原因引起的精神强制。在精神强制是由外部原因引起的情况下,只有当精神强制对行为人的意志形成压力,达到抑制行为人意志自由的程度时,才能成立不可归罪的原因;而当精神强制的根源是在于行为人本身时,不论这种强制是由于何种原因引起,法院判例都对此种精神强制要求更为严格的条件。[36]《韩国刑法典》第12条将被迫行为规定为一种责任阻却事由,被迫行为包括因身体和精神受到强制而实施的行为。韩国刑法以前对被迫行为没有明文规定,但刑法理论和司法实践一般都有认为被迫行为是一种超法规的责任阻却事由, 1988年修订的《韩国刑法典》将其明文规定为一种独立的责任阻却事由,具有明确期待不可能性可以成为责任阻却事由的预示规定的意义。[37]韩国刑法第12条是以德国旧刑法第52条为蓝本而制定的,[38]现行德国刑法第35条已将旧刑法第52条规定的受胁迫行为纳入了免责的紧急避险的范畴,但韩国刑事立法并没跟随德国刑法而进行同样的改变,导致两国刑法立法对被迫行为作出同规定的根源在于两国刑法理论对被迫行为本质认识的差异。如前所述,德国刑法理论根据紧急状态案件的区分性理论对紧急避险的本质采取二元说的解释,被迫行为被看成是紧急避险的一种形式甚至只是属于其特殊情况,即紧急避险受胁迫行为在紧急状态下为避开危难的本质相同。[39]但韩国刑法理论却认为紧急避险与受胁迫行为存在本质的区别。韩国刑法理论认为,紧急避险与被迫行为存在以下两点根本的不同:第一,紧急避险以自己或他人的法益正在处于危难状态即可,而受胁迫行为以因暴力或者胁迫而处于受胁迫状态为其要件,并要求胁迫的原因是不当的;第二,在紧急避险下相互冲突的利益之间的均衡成为重要标准,与此相反,受胁迫的行为与有无正当理由没有关系,而只需要考虑因为强制状态而没有适法行为的期待可能性的责任阻却事由。[40]被迫行为在大陆法系国家刑法中体系性地位的第三种情形是将其作为一种超法规的责任阻却事由,这种情形以日本刑法最具代表性。《日本刑法典》没有对强制行为作出明文规定,日本刑法理论认为,被迫行为由于缺乏适法行为的期待可能性,被阻却责任,因而是不可罚的。但日本刑法理论认为刑法中的强制仅仅指心理强制而不包括物理(身体)强制,因为处在物理性强制状态下的身体动静,原本就不是刑法意义上的行为,在这个意义上不能成为犯罪。[41]

(二)刑法中被迫行为体系性地位之我见

从前文对世界各国对被迫行为体系性地位的立法规定来看,被迫行为的体系性地位大致有以下几种情形:第一种情形,对违法阻却事由与责任阻却事由不加区分,只是笼统地将被迫行为规定为犯罪阻却事由,典型范例是英国;第二种情形,将被迫行为规定为违法阻却事由,典型范例是俄罗斯;第三种情形是将被迫行为规定为独立的责任阻却事由,典型范例是法国和韩国,德国也属于这种情况,只是将其称为阻却责任的紧急避险;第四种情形是在刑事立法中对被迫行为不作具体规定,在司法实践中视为超法规的责任阻却事由,以不具有期待可能性为由阻却责任。典型范例是日本。虽然各国关于被迫行为体系性地位的刑事立法都有着各自的原因和理由,但存在并不意味着都是合理的,因而对于被迫行为的体系性地位,需要从犯罪构成体系的科学性、被迫行为体系性地位和合理性和现代刑法发展方向的角度,全面地予以审视,以便对被迫行为在犯罪论体系中的地位有一个准确的界定。

关于被迫行为在犯罪论体系中的地位,本文的基本观点如下:首先,从犯罪论体系科学性的角度,应当区分违法阻却事由与责任阻却事由。世界上各种不同类型的犯罪构成体系虽然逻辑结构和价值目标有很大的差异,但作为刑法评价对象的构成事实却是相同的,这些事实基本上可以被分为客观违法性事实和主观有责性事实。因而违法与责任构成了犯罪论体系的支柱,在刑法学研究过程中,必须区分违法与责任,而不得将二者混为一谈。[42]在犯罪论体系中区分违法与责任,在犯罪阻却事由中就必须要对违法阻却事由和责任阻却事由进行科学的界分,理由在于:其一,刑法上所有的犯罪阻却事由只能区分为违法阻却事由与责任阻却事由,对于具备构成要件符合性的行为,要么从阻却违法性的角度否定其犯罪性,要么从阻却责任的角度否定其犯罪性,即使没有采取三阶层体系的英美,其实体上的辩护事由也分正当理由(即违法阻却事由)与免责辩护(即责任阻却事由)。[43]其二,违法阻却事由与责任阻却事由具有完全不同的性质。在具备违法阻却事由的情况下,行为人的行为因为保护了更为优越的法益被排除了违法性,因而是刑法并不禁止的正当行为。在具备责任阻却事由的情况下,行为人的行为是一种侵害法益因而应当受到刑法的否定评价的行为,之所以排除行为的犯罪性是因为行为人在主观上不具有可谴责性或者非难可能性。“缺乏违法性和缺乏罪责之间的区别,以及正当化和免责之间的区别在于,一个正当化的举止行为是被立法者认定为合法的、允许的,并且必须为每一个人所接受的,而一个免责的举止行为是不被批准的,因此是不允许的和应当禁止的。这个行为仅仅是不受刑事惩罚的,但是,通常不需要那名成为违法的行为举止的被害人对其加以忍受。”[44]从这个意义上说,对于阻却违法性的行为,相对人不能进行正当防卫,因为法律要求相对承担因自己的违法行为所导致的不利后果;而对于阻却有责性的行为,相对人有权进行正当防卫,因为相对人没有义务承担因他人的违法行为而对自己造成的不利后果。其三,区分违法阻却事由与责任阻却事由对于刑法机能的发挥具有重要的意义。从刑法的规范性的角度看,刑法具有行为规制机能。根据规范的对象不同,刑法有行为规制机能包括评价机能和裁判机能,刑法的评价机能是相对于一般公民而言的。刑法在法律上具有明确规定无价值行为应受刑罚处罚的机能,预先规定出犯罪与刑罚的关系,可对一定行为进行价值判断。刑法通过对犯罪行为的否定评价告诉公民应当做什么,不应做什么,以此规范公民的行为。正如前文所指出的,正当防卫等违法阻却事由(正当性辩护理由)本身是对社会有益的行为,因而排除犯罪性是理所应当的。而被迫行为等责任阻却事由(可宽恕性辩护理由)在客观上是对社会有危害的行为,只是由于主观上的原因才得到宽恕。区别违法阻却事由(正当性辩护理由)和责任阻却事由(可宽恕性辩护理由),可以使国民清楚地认识到哪些行为是刑法鼓励的有益于社会的,哪些行为是对社会有危害但考虑到人性的弱点从而可以得到宽恕而免除刑事责任的,哪些行为是受到刑法禁止而必须承担刑事责任的,从而树立正确的正义观念,引导人们作出正确的行为选择,这对于刑法行为规制机能的充分发挥具有重要的意义。

其次,从被迫行为体系性地位合理性的角度,被迫行为应当是一种责任阻却事由而非违法阻却事由。被迫行为是具有法益侵害性的行为,不但具备构成要件符合性,而且具备违法性,因而在客观构成要件符合性层面,这种行为是应当受到刑法否定评价的行为。以行为人在他人的胁迫下实施了杀人行为为例,无论行为人是在何种情况下实施了杀人行为,只要是非法剥夺他人的生命,都要受到刑法的否定评价,不能因为行为人受到了胁迫就认为这种行为是正当的,因而在违法性阶段不能排除行为的犯罪性。这种情况下之所以排除行为的犯罪性或者减免行为人的刑事责任,是因为这种情况下行为人的自由意志受到了抑制,因而不具有非难可能性或者非难可能性的程度较低,因而应当在有责性层面排除其犯罪性。被迫行为在具备客观构成要件符合性的情况下被排除行为的犯罪性,其理论根据有三:一是道义责任论,二是期待可能性理论,三是“刑法的刑事政策化”思想。根据道义责任论,在一般情况下,人的意志或者意思都是自由的,这就意味着他可以选择善的行为或者恶的行为,行为人在可以实施善行的情况下,基于自己的自由意志选择了实施恶行,当然应当对自己的行为承担责任。但在特殊情况下,行为人受到他人胁迫或者环境的逼迫,在迫不得已或者万般无奈的情况下实施了符合构成要件的行为,虽然行为导致了法益的侵害,但不能追究行为者的刑事责任。因为在受到胁迫的情况下,行为人的意志因为受到抑制或者压制而处于不自由的状态,他没有办法选择适法行为,而只能被迫实施恶行。另外,在有些情况下,行为人的意志虽然受到了抑制,但并没有完全失去控制,也就是说行为人尚存在部分意思自由,在这种情况下他选择实施恶行,仍然具有可谴责性,但可谴性的程度降低,因而应当负减轻的刑事责任。根据期待可能性理论,行为人在自己或者他人的生命或者重大健康法益受到威胁的情况下,由于不能期待行为人实施适法行为,因而排除行为的犯罪性。而在另外一些情况下,行为存在实施适法行为的可能性,但由于种种因素的影响,国家和法规范对行为人实施适法行为的期待可能性的程度降低,这种情况不能排除行为人行为的犯罪性,但行为人可以承担减轻的刑事责任。例如,A以揭发B的隐私为由强迫B去抢劫,B担心名誉受损而被迫与A一起实施了抢劫行为。由于A威胁的是B的较轻微的法益———名誉权或者隐私权,因而这种情况下B的行为具有期待可能性,他完全可以不顾A的威胁而不实施犯罪行为,因而B的行为是具有期待可能性的应受刑罚处罚的行为。但由于受到了A的胁迫,因而国家或者法规范对行为人实施合法行为的期待可能性程度大大降低,因而可能减轻处罚。从刑事政策的角度看,对被迫行为进行免责化处理体现了刑法的刑事政策化思想。例如,A用枪对着出租车司机B,以死威胁,强迫B把他送到计划中的抢劫现场, B可以“被迫行为”为理由免除协助抢劫罪的责任。这是因为,从社会总体上看,B帮助A抢劫所造成的损害要小于B的丧失生命。如孤立地看B的行为,无论是主观心态还是客观行为,都符合法律规定的犯罪要件;但是从社会政策上观察,这是以小害免大害,因而允许进行合法辩护是可取的。[45]在上例中,如果仅根据B的客观行为和主观心态而对其以抢劫罪的帮助犯处罚,固然因应了主客观相统一的定罪原则,但这种僵化的、形而上学的定罪模式会使人们觉得刑法只讲规则而不合情理,从而破坏人们对刑法规范的忠诚和信赖,损害刑法的安定性。刑法具有规范性,属于刚性的事物;刑事政策具有灵活性和多变性,属于柔性的事物。刑法的刑事政策化就是要软化刑法的刚性,使其具有灵活性,以应对不断变化的犯罪态势。将形式上符合法律规定的犯罪构成要件的被迫行为作免责化处理,使得刑法的刚性和规范性得以软化和灵活化,刑法更具人情味和合理性,从而赢得人们普遍的忠诚和信赖,增强刑法的公信力。从刑事政策的角度解释被迫行为免责的根据是英美法系国家的典型做法,而从期待可能性的立场分析,被迫行为免责的根据是大陆法系国家的经典思维,出现这种差别的根源在于两大法系思维模式和价值观念的不同。英美法理论的逻辑起点是经验,价值目标是实用;大陆法理论思维的逻辑起点是概念,价值目标是完善。[46]这种思维模式和价值追求上的差别使得两大法系国家的刑法理论在面临同样问题的时候会产生不同的解释。在面临一个新的问题时,英美法系国家一般不会拘泥于现有刑法理论的束缚,在运用现有刑法理论无法得到合理解释的时候,他们会转而向公共政策寻求答案,只要能从公共政策的角度求得解决的方法,他们会毫不犹豫地付诸实施。而大陆法系国家在面临新的问题时,首先想到的是从现有规范和现行理论中去寻求答案,如果不能运用现有理论对该问题作出合理的解释,他们便会将希望寄托在立法上。在立法没有做出规定之前,他们不会将任何方案付诸实施。从这个意义上说,刑事政策在英美法系国家发挥着更大的作用,其与刑法的关系更为密切,因而刑法的刑事政策化趋势更为明显,被迫行为的免责化就是这种趋势的典型表现。

最后,从现代刑法发展方向的角度看,被迫行为应当作为一种独立的责任阻却事由在刑法中作出明确规定。在明确了被迫行为作为责任阻却事由的体系性地位以后,还需要对其体系性地位的具体性质作出明确的界定,即是它应当是一种阻却责任的紧急避险还是一种超法规的责任阻却事由,抑或是一种独立的责任阻却事由?本文的基本观点是,被迫行为应当作为一种独立的责任阻却事由在刑法中作出明确规定。理由在于:首先,将被迫行为按紧急避险处理是不合理的。对于符合紧急避险条件的被迫行为按照紧急避险处理并无不妥,问题是司法实践中还存在着虽然不符合紧急避险的条件,但行为人确实是在其自由意志完全被压制的情况下实施了侵害法益的行为,让行为人对于自己意志不自由情况下实施的侵害法益的行为负刑事责任不符合现代刑法的责任主义原则,因而俄罗斯刑法关于被迫行为的立法模式是不可取的。另一方面,德国刑法将被迫行为视为阻却责任的紧急避险也是不科学的,其最大的问题就在于模糊了紧急避险行为的体系性地位。在大陆法系的犯罪论体系中,紧急避险作为一种违法阻却事由,在违法性阶段排除其犯罪性。而将被迫行为视为一种阻却责任的紧急避险,就使得紧急避险具有了双重的体系性地位,既是违法阻却事由又是责任阻却事由,因而使得本来清晰、明确的犯罪论体系变得复杂而模糊。其次,将被迫行为解释为一种超法规的责任阻却事由并以不具有期待可能性为由免除刑事责任也是不合理的。现代世界各国一般都对超法规的犯罪阻却事由持非常谨慎的态度,因期待不可能性而作为超法规的责任阻却事由的情形大大减少,这种情况在将被迫行为作为超法规的责任阻却事由的日本表现得尤为突出。在战前及战后一段时间内,判例对期待可能性理论持完全接受的姿态。如日本最高法院在1936年11月21日的判决中认为:“以不存在期待可能性而否定刑事责任的理论,不是基于刑法上的明文规定,而是应看作所谓超法规的排除责任事由。”[47]在下级法院的判决中,以没有期待可能性为由而判定无罪的情况也很多。但这种情况在昭和30年(1955年)以后发生了微妙的变化,判例虽然仍认同期待可能性理论,但似乎并不积极。如最高法院在1958年11月4日的判决中写道:“刑法中的期待可能性的理论在种种立场上被主张,并没有统一的见解,但是,即便承认期待可能性的理论,但只要人们的行为符合构成要件,违法并且被告人们具有责任能力以及故意、过失,而没有法律上被认可的事由的话,就必须得出足以否定其罪责的证据。”[48]在德国,期待可能性理论目前呈现出日渐式微的状态,被禁止乱用,其突出表现就是对于不期待可能性作为超法规的免责事由的否定。德意志帝国法院曾指出,根据现行法,行为人在故意犯罪的情况下,法律规定之外的免责事由不得予以承认。[49]出现这种状况的原因在于,现代刑法理论认为,刑法在责任领域需要标准,这些标准虽然应当包含对意志形成的评价,但必须被形式化,并从法律上加以规定。将期待不可能作为超法规的免责事由,会减弱刑法的一般预防效果,导致法律适用上的不平等;同时,免责事由根据法律明确的体系表明了例外的规定,这些例外规定不能被扩大适用。甚至在困难的生活状况下,即使要求当事人做出巨大牺牲,社会共同体也必须要求服从法律。[50]最后,将身体强制、环境强制和精神强制统一规定为独立的责任阻却事由,反映了被迫行为的本质属性,有利于保持刑法典的协调性和犯罪论体系的科学性。

三、刑法中被迫行为体系性地位的中国命运

(一)被迫行为在中国刑法中的体系性地位

在广义上,中国刑法中的被迫行为可以分为三类:一是身体强制,即在身体受到强制的情况下因为没有履行应为义务而导致法益受到侵害;二是环境强制,即在恶劣环境下迫不得已而实施了侵害法益的行为或者没有履行当为义务而致使法益受到侵害;三是精神胁迫,即行为人在他人的胁迫下实施了侵害法益的行为或者没有履行当为义务而使法益受到侵害。身体受到强制而实施的侵害法益的行为可以有作为和不作为两种形式。前者如铁路搬道工在被犯罪分子捆住手脚的情况下,在火车到来时没有履行搬道岔的义务而使火车相撞,造成车毁人亡的严重后果;后者如甲乙二人站在黄河边看黄河,乙的仇人丙趁二人不备,用力猛推甲,甲猝不及防,将乙撞入黄河中淹死。对于在身体受到强制的情况下实施的侵害法益的行为,中国刑法理论的通说认为,这种情况下的行为是违背行为者的主观意愿的,客观上他对身体强制也是无法排除的,因而此时的行为不能视为刑法意义上的危害行为,对行为造成的损害结果也不能让行为者负刑事责任。[51]对于在恶劣环境下实施的侵害法益的行为,《刑法》第16条作出了明确的规定。我国《刑法》第16条规定:“行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于故意和过失,而是由于不能抗拒或者不能预见的原因所引起的,不是犯罪。”《刑法》第16条实际上规定了两种排除行为犯罪性的事由:一是不可抗力事件,二是意外事件。所谓不可抗力事件,是指行为在客观上虽然造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能抗拒的原因所引起的。所谓意外事件,是指行为虽然在客观上造成了损害结果,但不是出于行为人的故意或者过失,而是由于不能预见的原因所引起的。不可抗力事件与意外事件的法律后果是相同的,但导致法益侵害的原因不同。两者的根本区别在于:不可抗力事件是已经预见到法益侵害的可能性,但没有能力避免法益侵害的结果发生;意外事件是没有预见到法益侵害的可能性,因而无法避免法益侵害的结果发生。由于不可抗力事件和意外事件都是因为缺乏罪过而排除行为的犯罪性,因而我国有学者将二者合称为“无罪过事件”[52]。由此可见,中国刑法中的不可抗力事件和意外事件之所以被排除犯罪性,是由于这些行为缺乏构成犯罪所必需的罪过,也就是不符合犯罪构成的主观方面,因而不构成犯罪。对于因受到他人的威胁而实施犯罪行为的,中国刑法规定分两种情况处理:一种情况是符合紧急避险条件的按紧急避险处理。如歹徒以爆炸相威胁胁迫机长将飞机开往境外,机长为了保护乘客的生命和飞机的安全而按照歹徒的要求将飞机开往境外。在这种情况下机长的行为构成紧急避险,不构成犯罪。另一种情况是行为人的行为不符合紧急避险的条件,因而应当负刑事责任,但要减轻或者免除处罚,这就是中国刑法关于胁从犯的规定。《刑法》第28条规定,对于被胁迫参加犯罪的应当按照他的犯罪情节减轻或者免除刑罚。中国刑法理论的通说认为,所谓被胁迫参加犯罪活动,是指受到暴力威胁或者精神威胁而被迫参加犯罪活动。详言之,行为人知道自己参加的是犯罪行为,虽然主观上不愿意参与犯罪,但是为了避免遭受现实的危害或者不利而不得不参加犯罪。[53]在这种情况下行为人的行为之所以具有犯罪性,是因为这时被胁迫者还是有意志自由的,他参加犯罪仍然是他自行选择的结果,所以他对参加的犯罪活动负有刑事责任。[54]

(二)被迫行为在中国刑事立法中的体系性错位

从前述中国刑法对于被迫行为的立法规定看,被迫行为在中国刑法犯罪论体系中的地位有以下四种情况:第一种情况是不进入刑法评价的视野。对于在身体受到强制的情况下实施的侵害法益的行为,中国刑法认为其不属于刑法中的行为,这种行为没有刑法意义,刑法对其不予评价,因而其在犯罪论体系中没有位置。第二种情况是对于因受他人胁迫而实施的侵害法益的行为,符合紧急避险条件的,按照紧急避险处理,这实际上是将被迫行为作为一种违法阻却事由。第三种情况是对于不可抗力事件和意外事件,《刑法》第16条明确规定了因没有故意和过失而不负刑事责任,从犯罪主观方面排除其犯罪性,这实际上是将被迫行为作为一种责任阻却事由。第四种情况是一律评价为犯罪,但减免刑事责任。对于前三种情形以外的被迫行为,中国刑法规定为胁从犯,一律不排除其犯罪性,而只是规定可以减轻或者免除刑罚。

笔者认为,中国刑法关于被迫行为刑事责任的规定存在以下问题: (1)将定罪问题与量刑问题颠倒,抹杀了被迫行为在犯罪论体系中的地位。行为人在受到胁迫的情况下实施了侵害法益的行为,由于其意志自由受到抑制,因而首先要解决的是行为人在意志受到抑制的情况下实施的行为是否成立犯罪的问题,而不是其刑罚的轻重问题。也就是说,对于被迫行为我们首先要确定的是行为人是否承担刑事责任,在得到肯定的结论后才考虑其承担刑事责任的性质和程度。因为行为人受到胁迫的内容、方式及其所处的环境直接决定其意志自由受到抑制的程度,有的完全丧失意志自由,有的只是部分丧失意志自由。对于完全丧失意志自由的行为人应当首先从犯罪构成的角度排除其行为的犯罪性,这种情况下行为人没有刑事责任,当然更谈不上对其刑事责任程度的认定。将受胁迫实施侵害法益行为的人直接规定为胁从犯,实际上是立法者先入为主地认为这些人的行为天然地构成犯罪,因而对其行为本身直接给予否定评价,并根据其在犯罪中的作用承担相应的刑事责任。将现实生活中的具体侵害法益的且应当受到刑罚处罚的行为类型化为犯罪行为且在刑法中予以规定是立法者的权力,而根据立法者规定的犯罪构成判断具体行为的犯罪性是司法者的权力。司法者不能根据行为的社会危害性判断一个行为是否属于当罚的犯罪行为,否则就构成司法权对立法权的侵犯,有违罪刑法定原则。立法者也不能越过司法者而当然地认为某种具体的侵害法益的行为就是犯罪行为,否则就构成对立法权的滥用和对司法权的限制,同样不符合现代刑事法治原则。(2)将胁从犯规定在共同犯罪中有损于共犯论体系的科学性。目前世界各国对于共同犯罪人的分类主要有两种立法例:一种是分工分类法,即将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯;另一种是作用分类法,即将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯。我国现行刑法采用的是分工分类与作用分类相结合的做法,即将共同犯罪人分为主犯、从犯、胁从犯和教唆犯,仅仅从逻辑关系上说,这种分类方法就是不科学的,因为教唆犯与其他三种共同犯罪人有可能产生身份重合的现象。另外,共犯论要解决的是共同犯罪人的刑事责任问题,而行为人的刑事责任包括两项相互区别又密切联系的内容,即定罪与量刑。定罪解决的是刑事责任的有无及性质问题,即行为是否构成犯罪以及构成何种犯罪。量刑解决的是刑事责任的承担方式和程度问题,即刑罚的种类和轻重。我国现行的分工分类法只能解决量刑问题而无法解决定罪问题,并且在定罪问题没有解决的情况下就讨论量刑问题属于本末倒置。从这个意义上说,我国现行的共同犯罪人的分类体系是不科学的。此其一。其二,被胁迫参加犯罪的人在共同犯罪中也可能起主要作用。如行为人受他人胁迫而杀人,他实施并完成了故意杀人行为,就故意杀人罪而言,他在犯罪中起了主要作用。他之所以要承担较轻的刑事责任,不是因为他在共同犯罪中所起的作用较小,而是因为他在犯罪时自由意志受到了协迫,犯罪的主观恶性程度较低,根据主客观相统一的原则,他应当负相对较轻的刑事责任,与他在共同犯罪中作用的大小无关。其三,作用分类法肇始于中国古代的《唐律》,主张造意为首,在共同犯罪的作用上更注重犯意的发起,反映了我国封建统治者的诛心思想。[55]从现代刑法理论的角度看,作用分类法实际上是刑法主观主义在共同犯罪问题上的体现,在刑法主观主义对犯罪论的影响日渐势微的今天,世界各国的刑事立法基本上都对作用分类法采取摈弃的态度。将过时的刑法理论指导下的共同犯罪人分类法奉为佳臬,不能不说是中国刑事立法的悲哀。其四,从新中国刑事立法的历史渊源来看,将在他人胁迫下实施侵害法益行为的人规定为胁从犯,是“首恶必办、胁从不问”刑事政策思想在刑法上的体现,是刑事政策的刑法化在刑事立法上的反映。从刑事政策与刑法的关系来看,刑法典应当反映一个国家特定时期基本的刑事政策,国家基本刑事政策发生改变,刑法典也应当随之变化,以适应刑事政策的要求。1979年刑法制定时国家基本的刑事政策是“惩办与宽大相结合”的刑事政策,“首恶必办、胁从不问”正是基本刑事政策在共同犯罪问题上的具体化,因而仅从刑事政策与刑法关系的角度考虑,将被迫实施法益侵害行为的人规定为胁从犯基本上是妥当的。但中国目前基本刑事政策已由“惩办与宽大相结合的刑事政策”变更为“宽严相济的刑事政策”,因而刑法典应当对此做出反映,在共同犯罪的刑事立法问题上也应当体现宽严相济的刑事政策,从这个意义上说,中国现行刑事立法关于共同犯罪人分类的规定特别是胁从犯的规定应当改变。

(三)被迫行为在中国刑事立法中体系性地位的调整与犯罪构成体系的改革

根据前文对中国刑事立法关于被迫行为体系性地位问题的分析,本文认为应当对中国共同犯罪人分类及被迫行为的体系地位做如下调整: (1)在共同犯罪人的分类体系上,变作用分类法为分工分类法,借鉴世界上大多数国家刑事立法关于共同犯罪人分类的方法,将共同犯罪人分为正犯、教唆犯和帮助犯。在正犯与共犯的区分问题上,采用“犯罪事实支配理论”,正犯是犯罪事实的核心角色,犯罪事实的核心角色是支配犯罪实施过程的人,共犯虽然对犯罪事实存在影响,但却不是能够决定性地支配犯罪过程的人,犯罪支配包括行为支配、意思支配和功能性支配三种情况。[56]据此,自己实施犯罪行为的人通过行为的支配从而支配整个犯罪事实,因而是直接正犯;间接正犯通过意思支配进而支配整个犯罪事实而成立正犯;组织犯因在共同实施构成要件的事实中居于支配地位而成立共同正犯;教唆正犯者应当承担正犯的刑事责任,教唆帮助犯者应当承担帮助犯的刑事责任。受胁迫参加犯罪的人,虽然自由意志受到了抑制,但如果通过自己的行为而支配了犯罪事实的,则按正犯处理;如果行为人的行为没有对犯罪事实起到支配作用,则按照帮助犯处理,其被迫参加犯罪的事实在量刑时予以考虑。(2)对因受强制而实施侵害法益行为的刑事责任问题单独作出规定。基于前文对被迫行为体系性地位的分析,本文认为,被迫行为应当作为一种独立的责任阻却事由在刑法中作出单独而明确的规定,因而中国刑法关于被迫行为的刑事责任问题的刑事立法应当做以下调整:取消《刑法》第28条关于胁从犯的规定,将其合并到《刑法》第16条当中。具体内容可以设计为:《刑法》第16条原来内容保持不变,增加一款作为第二款:“行为虽然造成了危害社会的结果,但该行为是在不可抗拒的强制或者威胁下实施的,不负刑事责任。行为虽然是在他人的强制或者威胁下实施的,但这种强制或者威胁并没有达到不可抗拒的程度的,应当负刑事责任,但是可以减轻或者免除处罚。”







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[1] 参见[英]J·C·史密斯、B·霍根:《英国刑法》,李贵方等译,法律出版社2000年版,第264页。

[2] 前引①。

[3] 参见刘仁文等译:《美国模范刑法典及其评注》,法律出版社2005年版,第39页。

[4] 前引①。

[5] 参见陈兴良:《共同犯罪论》,中国人民大学出版社2006年版,第218-219页。

[6] 参见赵炳寿等译:《印度刑法典》,四川大学出版社1998年版,第20页。

[7] 参见卞建林等译:《加拿大刑事法典》,中国政法大学出版社1999年版,第24页。

[8] 参见赵秉志主编:《香港刑法纲要》,北京大学出版社1996年版,第26页。

[9] 参见[韩]李在祥:《韩国刑法总论》, [韩]韩相敦译,中国人民大学出版社2005年版,第309页。

[10] 参见储槐植:《美国刑法》,北京大学出版社1996年版,第113页。

[11] 前引①,第271页。

[12] 前引①,第75页。

[13] 前引①,第271页。

[14] 参见刘明祥:《紧急避险研究》,中国政法大学出版社1998年版,第161页。

[15] 前引⑧,第75页。

[16] 《印度刑法典》第94条规定:“明知是一帮地匪而自愿参加匪帮的人,在他的同伙的强迫下所实施的犯罪行为,不能适用胁迫辩护。”《加拿大刑事法典》第17条规定:“参与犯罪预谋或结伙的人受同伙胁迫犯罪的,不能适用胁迫辩护。”

[17] 前引①,第275页。

[18] 参见赵秉志主编:《英美刑法学》,中国人民大学出版社2004年版,第157页。

[19] 前引①,第276页。

[20] 黄风译:《意大利刑法典》,中国政法大学出版社1998年版,第21页。

[21] 前引10,第51页;陈兴良:《当代中国刑法新境域》,中国政法大学出版社2002年版,第275页。

[22] 前引10,第89页。

[23] 前引10,第89页。

[24] 参见李立众:《略论被迫行为及其借鉴意义》,载《政法论丛》1999年第5期。

[25] 前引⑧,第25页。

[26] 萧榕主编:《世界著名法典选编》(刑法卷),中国民主法制出版社1998年版,第144页。

[27] 参见刘涛、柯良栋译:《新加坡刑法》,北京大学出版社2006年版,第18页。

[28] 前引⑤,第112-113页。

[29] 前引⑨,第307页。

[30] 前引⑤,第114页。

[31] 参见[德]李斯特:《德国刑法教科书》,徐久生译,法律出版社2000年版,第230页。

[32] 参见[德]克劳斯·罗克辛:《德国刑法学总论》(第1卷),法律出版社2005年版,第635页。

[33] 参见[俄]H·F·库兹涅佐娃、И·М·佳日科娃主编:《俄罗斯刑法教程(总论)》(上卷·犯罪论),黄道秀译,中国法制出版社2002年版,第471页。

[34] 前引33,第473页。

[35] 《法国刑法典》第122-2条规定了受强制的行为,第122-7条规定了紧急避险;《韩国刑法典》第12条规定了紧急避险,第22条规定了紧急避险。

[36] 参见[法]卡斯东·斯特法尼等:《法国刑法总论精义》,罗结珍译,中国政法大学出版社1998年版,第387-391页。

[37] 前引⑨,第306页。

[38] 德国旧刑法第52条第1款规定:“行为人对于无力抵抗的暴力,或者对于自己或亲属的生命和身体的眼前的无法避免的胁迫,被强迫实施的行为不为罪。”参见前引⑨,第307页。

[39] 前引⑨,第306-307页。

[40] 前引⑨,第307页。

[41] 参见[日]大塚仁:《刑法概说(总论)》(第三版),冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第404页。

[42] 参见张明楷:《以违法与责任为支柱构建犯罪论体系》,载《现代法学》2009年第6期。

[43] 前引42。

[44] 前引32,第120页。

[45] 前引10,第112页。

[46] 前引10,第2页。

[47] 参见[日]大谷实:《刑法总论》,黎宏译,法律出版社2003年版,第267页。

[48] 前引47。

[49] 参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特,《德国刑法教科书》,徐久生译,中国法制出版社2001年版,第603页。

[50] 前引49。

[51] 参见高铭暄、马克昌主编:《刑法学》(第三版),北京大学出版社、高等教育出版社2007年版,第73页。

[52] 参见张明楷:《刑法学》(上),法律出版社1997年版,第215页。

[53] 前引51,第192页。

[54] 前引51,第192页。

[55] 前引5,第154页。

[56] 参见张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社 2007年版，第317-318页。



作者柳忠卫 单位：山东大学法学院

文章来源：中国法学 2010年第2期