苏州孙心远律师 论第三人侵权损害赔偿与工伤赔偿竞合
现实中，因第三人侵权引起的工伤事故屡有发生。《工伤保险条例》第十四条第一款第六项规定，在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的，应当认定为工伤。这条规定加大了立法对劳动者的保护，体现了法律保护弱者的精神。然而，此情况发生后，受害者只能择其一进行请求赔偿还是可同时进行请求赔偿，以及在赔偿项目上是兼得还是补充选择等问题，由于目前我国法律、法规并未作出明确规定，导致在司法实践中存有争议已久。
一、 国内相关立法及司法解释
现行法律、行政法规及司法解释对第三人侵权损害赔偿责任与工伤保险赔偿责任竞合时的处理模式均没有作出明确、统一的规定，仅散见于各种法律法规中：
2001年《中华人民共和国职业病防治法》第五十二条规定，职业病病人除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律，尚有获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。
2002年《中华人民共和国安全生产法》第四十八条规定，因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。
2004年《中华人民共和国工伤保险条例》，对因第三人侵权造成工伤之情形并未规定享受例外的工伤保险待遇，同其他工伤情形享受统一的工伤保险待遇。
2011年《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
2003年最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定，劳动者因工伤事故遭受人身伤害，向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任感的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。
2006年《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第六条规定，劳动者因为工伤、职业病，请求用人单位依法承担给予工伤保险待遇的争议，经劳动仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。
2006年最高人民法院《关于因第三人造成工伤的职工或其亲属在获得民事赔偿后是否还可以获得工伤保险补偿问题的答复》（[2006]行他字第12号）中明确，因第三人造成工伤的职工或其近亲属，从第三人处获得民事赔偿后，可以按照《工伤保险条例》的规定，向工伤保险机构申请工伤保险待遇补偿。
2011年最高人民法院《关于对“统一第三人侵权工伤赔偿案件裁判标准”问题的答复》中强调，由于各方观点分歧较大，都有一定的道理，立法机关在社会保险法和修改后的《工伤保险条例》中均未明确该问题。最高人民法院目前正在起草《关于审理工伤认定行政案件若干问题的规定》，通过进一步论证，力争解决这一问题。
综上，目前我国法律、法规及司法解释均未对第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合时如何处理形成统一规定。
二、 理论中通行做法
目前在理论中，因第三人侵权发生工伤事故，导致第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿竞合的，在处理模式上主要有四种：
1、 取代模式，由工伤保险赔偿取代第三人侵权损害赔偿，工伤职工只能请求工伤保险待遇给付，而不能依侵权行为法规定向加害者请求侵权损害赔偿；
2、 选择模式，即工伤职工在第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿之间可以选择一种进行请求赔偿；
3、 兼得模式，即工伤职工在得到第三人侵权损害赔偿后，同时可获得工伤保险赔偿，意为双份赔偿；
4、 补充模式，即两种赔偿方式互为补充，工伤职工最终所获赔偿数额，不得超过实际损失。
我国法律、法规并未规定工伤职工只能选择其中一种方式进行请求赔偿，也未规定取代模式，工伤职工有权选择两种救济方式，依法行使相应的请求权来维护自身的合法权益。
三、 各地司法实践
实践中，由于法律、法规没有明确规定，司法解释也没有统一，导致不同的法院常有不同的判决。总体上，我国各地法院中没有完全实行“兼得模式”，也没有完全实行“补充模式”，多数是在具体的赔偿项目上实行两种模式相结合的“混合模式”，至于哪些赔偿项目为“兼得模式”，哪些项目为“补充模式”，各地法院做法不一。
北京、重庆等地，在医疗费、护理费（停工留薪期及生活护理费）、残疾用具费、误工费（原工资福利）、丧葬费（丧葬补助金）、死亡赔偿金（一次性工亡补助金）、残疾赔偿金（一次性伤残补助金）等费用上，实行由工伤保险基金补充原则，民事侵权损害赔偿给付的标准低于工伤保险待遇的，由工伤保险基金补足差额。
山东、广东等地，规定因工伤事故产生的直接费用，如医疗费、丧葬费（丧葬补助金）等费用，原则上不予重复计算，除此以外，其余费用如死亡赔偿金（一次性工亡补助金）、残疾赔偿金（一次性伤残补助金）劳动者可以在工伤事故中获得双重赔偿。
笔者认为，对于工伤职工因人身损害进行医治而实际支出的直接费用如医疗费、康复费、交通费、住宿费等实行填平原则，宜采用“补充模式”，而对于一些具有补偿性质的如残疾（死亡）赔偿金、伤残（工亡）补助金、精神损害抚慰金等，适用兼得原则，宜采用“兼得模式”，在这方面，上海市的规定更显成熟、合理。
四、上海市有关规定
上海市高级人民法院2010年7月1日发布生效的《关于审理工伤保险赔偿与第三人侵权损害赔偿竞合案件若干问题的解答》（以下简称《解答》），对第三人侵权损害赔偿和工伤赔偿的赔偿项目进行了详细的对比和区分，对于相同并存重复的项目，按照就高原则处理，即按照各自的计算标准，确定两者之中数额较高的作为员工应获得的赔偿数额的计算原则；并规定了可兼得项目，如死亡赔偿金与一次性工亡补助金、残疾赔偿金与一次性伤残补助金；还规定了专属项目，如工伤中的伤残津贴、一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，侵权中的营养费、精神抚慰金、陪护人员住宿费、伙食费。另外，在重复项目上规定了用人单位或保险经办机构对侵权人的追偿权，比较公正。但是，在一些具体操作上，有待进一步明确：
1、工伤职工选择同时起诉时如何处理
《解答》规定，如劳动者分别提起侵权损害赔偿之诉及申请工伤保险赔偿仲裁的，对于侵权损害赔偿的请求和不服工伤保险赔偿仲裁裁决提出的请求，法院应分别依法作出判决。
此种做法不仅浪费司法资源，也增加了当事人的诉讼负担；给用人单位或工伤保险经办机构行使追偿权带来难度，其只能等赔付后再来启动另一场诉讼进行追偿，并且在工伤职工有意隐瞒已获侵权损害赔偿的情况下，很难在第一时间内知晓；给工伤职工也带来烦琐，其在得到双倍赔偿后需再归还重复项目，其心理上难免产生落差，也增加了诉讼时间与难度。
此种情况下建议借鉴重庆市的做法，在赔偿权利人对侵权第三人提起民事诉讼，同时又对工伤保险经办机构或用人单位提起诉讼要求支付工伤保险待遇的，人民法院应当中止后一诉讼，并告知工伤保险经办机构或用人单位参加前一诉讼。这不仅节约司法资源，也能使用用人单位或工伤保险经办机构更好地维护自己的合法权益。
2、用人单位或工伤保险经办机构对劳动者行使追偿权的案件是否需要仲裁前置
《解答》规定，用人单位或工伤保险经办机构对工伤职工行使追偿权的案件由各法院审理劳动争议案件的部门审理，是否明确了此类案件不需要经过仲裁前置？《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第二条第一款第五项规定，中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议，适用本法。《中华人民共和国工伤保险条例》第五十四规定，职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理。
笔者认为用人单位对劳动者的追偿应属劳动争议，适用仲裁前置；而工伤保险经办机构对劳动者的追偿应不属劳动争议，故不应适用仲裁前置。
3、用人单位与工伤保险经办机构对劳动者行使追偿权的诉讼时效
用人单位与工伤保险经办机构对劳动者行使追偿权的诉讼时效，是否适用普通诉讼时效2年？诉讼时效自支付工伤保险待遇起计算还是自知道第三人已向劳动者支付赔偿款之日起计算？《解答》均没有作明确规定，笔者认为应当适用普通诉讼时效2年，且应该自知道劳动者得到重复赔偿项目中最后一份赔偿款之日起计算较为合适。
4、用人单位或工伤保险经办机构如何对第三人行使追偿权
2011年《中华人民共和国社会保险法》第四十二条规定，由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。
如果在第三人逃逸或者无法确定第三人、第三人没有赔付能力及工伤职工放弃对第三人进行请求赔偿时，用人单位或工伤保险经办机构支付保险待遇后，对重复赔偿项目是否拥有对第三人的追偿权以及如何行使追偿权，用人单位或工伤保险经办机构是否只能等待工伤职工得到第三人赔付后才能对工伤职工行使追偿权等都未作具休规定，这将导致用人单位或工伤保险经办机构难以维护自己的合法权益
笔者认为，在用人单位或工伤保险经办机构支付工伤保险待遇后即可代位行使工伤职工对第三人的追偿权，若在制度上安排工伤职工在获得工伤保险待遇自行参与民事侵权损害赔偿，因其损害赔偿利益已基本实现，主观上往往会消极应诉，客观上可能不愿意提供相应证据，从而导致诉讼失败。建议用人单位或工伤保险经办机构在行使追偿权时，将工伤职工列为第三人，这样有利于质证和厘清权利义务关系。用人单位或工伤保险经办机构行使追偿权时，并不影响工伤职工就未取得部分及可兼得部分向侵权第三人请求赔偿。
五、结论
第三人侵权损害赔偿与工伤保险赔偿，两种赔偿请求权的权利基础和归责原则不同，属两种不同的法律关系。
“兼得全赔”会使工伤职工最终获得的赔偿款之和将大大超过其所受的实际损失，比如医疗费、辅助器具费等，如果双赔，工伤职工可能只选择高档医疗及医疗产品以备得到另外一份更高的赔偿额，有违“受害人不应因遭受侵害获得意外收益”这一公认的基本准则。
“取代模式”和“选择模式”均漠视了工伤职工作为受害者的合法权益，有违立法本意。
而“补充模式”及“兼得模式”的混合使用，一方面避免受害人获得双份利益，减轻用人单位或工伤保险经办机构的工伤负担，节约有限有社会资源，另一方面又可以保证工伤职工获得完全赔偿，维持法律的预防及惩罚功能。
