【内容提要】国家对食品安全事故的治理思维开始转向了重典治吏和从严治吏的层面，这种转变的成效尚待司法实践的实证考察。而从刑法文本来对食品监管渎职罪进行规范分析，无疑会裨益于食品监管渎职罪现在的司法运用和未来的立法完善。食品监管渎职罪在罪名拟定上存在着忽视罪责要素、忽视主观恶性、忽视刑罚个别化、容易与渎职罪章的章罪名混淆的弊病，应当拆分为食品监管玩忽职守罪和食品监管滥用职权罪；在立法体例上存在着特殊性彰显不足、法条适用错综复杂、违背平等适用刑法的嫌疑和浪费立法资源的缺陷，值得在以后的立法工作中予以借鉴。食品安全的保障单纯依靠刑法是无能为力的，须建立一个全方位的安全保障制度并使之体系化。
　　【关键词】食品监管渎职罪 罪名拟定 立法体例


一、食品监管渎职罪概述

　　国以民为本，民以食为天，食以安为先。食品不仅是维持一国国民最基本生活和生存的物质条件，而且还直接关系到其国民的身体健康水平和民族素质高低，此外，安全可靠的食品还能通过塑造相关的品牌打入国际市场参与国际竞争进而提高一国的经济竞争力。因而，食品问题已经远远不只是一个安全问题，而且还是一个经济问题和政治问题，但无可置疑，食品安全却是最为重要的前提和基础，舍却食品安全问题，其政治和经济意义无从论起，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。
　　以苏丹红事件和三聚氰胺事件为代表的一系列重大食品安全事故，使关系到国计民生的食品安全问题开始频受国人的关注。2009年6月1日，《中华人民共和国食品安全法》的颁布实施，给由于频发的食品事故而陷入惊恐不安的国人注入一针强心剂，该法创立了食品安全“分段监管”的模式，规定了食品安全由农业、质监、工商、食品和药品行政监督管理部门共同实行分段监管。
　　然而，被寄予厚望的食品安全法并未能使食品安全事故销声匿迹，“皮革奶”案、“毒大米”案、“地沟油”案等等一系列重大食品安全事故仍然在全国各地接二连三地不断上演，民众仍然一次又一次地通过食品安全事故“被普及”各式各样的化学名词和生物名词，所期盼的食品安全仍然可望而不可及。在这种情形下，民众将目光转向了和平时期战争的合法发动者——刑法身上，希望能借助刑法的力量来向食品安全发动一场胜利的战争。
　　2011年2月25日，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，该修正案在第49条新增加了第408条之一：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处五年以下有期徒刑或者拘役，造成特别严重后果的，处五年以上十年以下有期徒刑。徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”依据《最高人民法院、最高人民检察院关于执行〈中华人民共和国刑法〉确定罪名的补充规定（五）》，食品监管滥用职权或者玩忽职守行为的法定罪名就是食品监管渎职罪。由此，国家对食品安全事故的治理思维开始转向了重典治吏和从严治吏两个层面，期盼能通过对食品监管领域内国家工作人员玩忽职守行为和滥用职权行为的控制，最终达到维护食品安全的目的。这种治理思维具有创新性，是一种寻找社会治理的努力值得肯定的路径，但其成效尚有待司法实践的实证考察。而从刑法修正案（八）所增设的食品监管渎职罪的刑法文本进行规范分析，在目前却是可行的，基于此，笔者试从食品监管渎职罪的罪名拟定和立法体例两个方面来展开对该罪名的规范考察。


二、食品监管渎职罪的罪名拟定：合并抑或分立

　　刑法理论界一般认为，滥用职权行为是指国家机关工作人员不依法按照自己的职责和权限去行使法律所赋予的权力，而是违反法定的权限、程序去任意妄为，在司法实践中多表现为积极地超越职权，其在主观上是典型的故意：而玩忽职守行为则是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行法律所赋予的职责、权限，轻率、马虎地实施相应行为，在司法实践中多表现为消极地不履行，其在主观上是典型的过失。⑴可以很明显地看出，这是两类在行为定型上完全不同的行为，但在食品监管渎职罪中却被规定在同一条款当中，并且配置以完全相同的法定刑。
　　其实，早在1997年我国进行刑法的全面修订时，滥用职权行为和玩忽职守行为被规定于同一条款当中的立法形式就已经出现，如《刑法》第397条第1款规定：“国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。”其中，玩忽职守罪是从我国1979年刑法第187条当中演化而来，依据最高人民检察院1987年8月31日印发的《关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见（试行）》（该《意见》已经失效），玩忽职守罪在客观方面主要表现为在安全生产管理方面、基本建设和固定资产更新改造方面、购销业务活动方面、外贸工作方面、信贷工作方面、仓储管理方面、财会工作方面、民政管理方面、文教、医药卫生方面、邮电管理方面、工商、税收、海关、审计管理方面、司法工作方面和其他方面等共计13个方面64种形式。而滥用职权罪在我国1979年刑法中并未得以确立，其间发生的滥用职权形式的职务犯罪均以玩忽职守罪进行定罪处罚，独立的滥用职权罪是在1997年刑法修订时才成为新增罪名，与玩忽职守罪“栖息”于同一条款中。
　　这样一来，在食品监管工作中所出现的滥用职权行为与玩忽职守行为，只要发生了重大食品安全事故或者造成其他严重后果，均能毫无区别地适格构成食品监管渎职罪。即便国家机关工作人员的滥用职权行为与玩忽职守行为都有可能给当事人、集体和国家的利益造成重大损失，给国家机关的正常的、有秩序的动作增添干扰因素并损害国家工作人员的整体名声、国家机关的信誉和国家形象，但实际上，这并不是两者被一视同仁的充分理由。滥用职权行为与玩忽职守行为在本质上属于两个独立的行为类型，强行以一个罪名来容纳这两种行为，不可避免地会造成以下恶果，破坏刑法的体系性和科学性：
　　首先，忽视罪责要素，损害构成要件的定型化机能。众所周知，在三阶层犯罪论体系中，行为要件的定型化机能是一个基石性和前提性的范畴，它是判断该当性存在与否的试金石。食品监管渎职罪中，这一定型化机能被彻底扼杀，因为无论个性化的故意要素，抑或是过失要素，均可以构成该罪名，在判断是否该当于食品监管渎职罪的构成要件时，已经无须再进行罪责要素方面上的判断了。这在司法实践中会导致司法工作人员无所适从，甚至成为其根本不问罪责要素，而任意出入人罪的借口。
　　其次，忽视主观恶性，损害罪刑相适应这一刑法基本原则。罪刑相适应是贯穿于刑法理论的基本原则，而坚持罪刑相适应原则，一个很重要的方面就是考察行为人的主观恶性。一般来说，刑法以处罚故意犯为原则，以处罚过失犯为例外，原因在于同样客观行为的情形下，故意犯的主观恶性要远远大于过失犯。因此，勿庸置疑，食品监管渎职罪中，以滥用职权形式实施的犯罪行为，其在客观危害程度上也高于以玩忽职守形式所实施的犯罪。这一点，早在1997年刑法修订时就有高铭暄、王作富等刑法学者指出：滥用职权罪比玩忽职守罪的主观恶性要大，在处刑上应比玩忽职守罪重一些，而且，这一建议还曾经得到数稿刑法典修订草案的支持。⑵具有同样弊病的还有《刑法》第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪。⑶
　　再次，忽视刑罚个别化，损害刑法的公平和正义理念。刑法是一门科学，以公平和正义为终极追求，而实现公平和正义的一个很重要的途径就是实现科学的刑罚个别化。刑罚的个别化包括立法上的个别化和司法中的个别化，其中，前者是后者的依据和准绳，二者之间是源与流的关系，没有立法上的个别化，司法中的个别化无以依存；而仅有司法中的个别化，立法上的个别化则无以贯彻。食品监管渎职罪将滥用职权行为与玩忽职守行为一视同仁，直接破坏了立法上的个别化，从源头上破坏了刑罚个别化原则在刑法中的执行，最终会损及刑法的公平和正义。
　　最后，食品监管渎职罪这一罪名，很容易与渎职罪章的章罪名混淆，而寻遍刑法分则第9章渎职罪规定的所有法定罪名，直接以“渎职”一词作为具体个罪罪名的，仅有食品监管渎职罪一个。这不利于保持刑法的体系性与科学性，因为刑法本身就是让普通大众们能够轻易理解的法典，这也是刑法规范的指示功能与引导功能所必须的，而罪名上的错综交杂将使刑法的这种功能严重受损，使刑法的体系性和科学性遭受重创。
　　基于此，将食品监管渎职罪中的玩忽职守行为和滥用职权行为分别用两个刑法条文或者一个刑法条文的两款予以规定，分别将罪名拟定为食品监管玩忽职守罪和食品监管滥用职权罪，并区别过失与故意配置不同的法定刑，不失为保持刑法体系性与科学性的一个必要措施。《刑法》第398条所规定的故意泄露国家秘密罪和过失泄露国家秘密罪，可做相同处理。


三、食品监管渎职罪的立法体例：一般抑或特殊

　　食品监管渎职罪的立法体例，是指食品监管渎职罪这一具体个罪与其他性质相近的故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪等等众多具体个罪、作为普通罪名的滥用职权罪、玩忽职守罪两个具体个罪和作为章罪名的渎职罪等等之间立法形式上的结构安排、位置布署等等。立法体例的科学和合理与否，直接影响到整部刑法典所规定的分则罪名之间体例的科学性与比例性，这也是各国刑法学者不辞辛劳地研究大章制还是小章制更为科学和合理的原因之所在。另外，立法体例的科学和合理与否，还会对司法实践中的具体运用产生重大影响，试想，一个在立法上错综复杂、纠缠不清的罪名规定，很难想像其能得到准确的适用。
　　而从刑事立法的原理上来讲，刑事法律规范的“立法者应妥善处理总则与分则，列举与概括以及普通法与特别法的关系……对特别法的规定，应根据罪刑相适应的原则而明确其必要性，凡与普通法刑无差别的现象，都无必要作特别规定：这样，既可以减少条文和罪名，又能防止罪名彼此可以旁通。”⑷这是刑法分则罪名的立法体例所应遵循的立法原理，食品监管渎职罪的立法体例也应严格遵守。
　　总体来看，我国刑法典在分则第9章渎职罪中的立法体例大致遵守了列举与概括、普通法与特别法之间的逻辑规则，保持了整章在调整渎职罪类罪所必要的张力和涵盖范围，在没有其他特别法予以规定时，可以运用玩忽职守罪和滥用职权罪予以调控，特别法的规定也较好地适应了刑事法治实践的特别化需要，也有利于刑事法网的严密化和精细化。但食品监管渎职罪的增设，也彰显了渎职罪章和具体该罪立法体例上的一些不尽科学和合理之处：
　　第一，无实际必要的特别法罪名过多，冲淡了食品监管渎职罪的特殊性。依照刑事立法原理，凡是特别法在刑罚方面与普通法没有差别的情形，没有必要再单列出来作为特别法条予以规定。而依此关照第9章渎职罪所有具体罪名的规定，我们会发现，特别立法和特别罪名过多，仅滥用职权型渎职罪来说，除滥用职权罪这一普通罪名之外，特别形式的滥用职权罪具体罪名数量竟然有20多个，这在世界范围内的刑法典中都难以找到类似的做法。
　　比如，从刑罚幅度的比较来看，滥用职权罪和玩忽职守罪的刑罚配置为3年以下有期徒刑或者拘役，在情节特别严重时为3年以上7年以下有期徒刑，而故意泄露国家秘密罪、过失泄露国家秘密罪、枉法仲裁罪、徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪、徇私舞弊不移交刑事案件罪、国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪、违法发放林木采伐许可证罪、环境监管失职罪、传染病防治失职罪、非法批准征用、占用土地罪、非法低价出让国有土地使用权罪、商检失职罪、动植物检疫失职罪、办理偷越国（边）境人员出入境证件罪、放行偷越国（边）境人员罪、招收公务员、学生徇私舞弊罪和失职造成珍贵文物损毁、流失罪等17个具体罪名的法定刑均在滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑幅度范围之内，或者直接与滥用职权罪和玩忽职守罪的法定刑幅度一样，那么如此规模庞大的特别罪名群，其合理性和正当性就颇值得考虑：凡是国家机关工作人员工作的领域，是否都有必要设立相应滥用职权行为和玩忽职守行为类型的具体罪名？而如此大规模的特别罪名群，是否会对失职致使在押人员脱逃罪、滥用管理公司、证券职权罪等等其他18个与滥用职权罪和玩忽职守罪法定刑幅度相异罪名的特殊性？食品监管渎职罪会不会淹没在众多依据工作领域来划分的一个特殊罪名的海洋之中？


第二，渎职罪章 中普通法条与特别法条之间规定的错综复杂，给食品监管渎职罪的司法适用增加了诸多难题。比如，在作为普通法条的滥用职权罪和玩忽职守罪与作为特别法条的食品监管渎职罪之间，依据《刑法》第397条第1款后段的规定：“本法另有规定的，依照规定。”在食品监管领域，如果国家机关工作人员实施滥用职权或玩忽职守行为并发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果构成犯罪时，应当适用特别法条定食品监管渎职罪。这是依据特殊法优位于普通法的规则所得出的结论，并无异说但如果食品监管领域国家机关工作人员的滥用职权或玩忽职守行为并未发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果时，该行为如何定罪，就成了一个难题：究竟是依然坚持特别法优位于普通法规则，对这种情形作无罪处理，还是遵循重法优于轻法，将滥用职权罪和玩忽职守罪视为兜底式法条而予以定罪？在刑事司法实践中难免会出现这样或者那样的理解与争议，对此，笔者从维护刑事法网的严密性出发，倾向于后一种解决方案。

　　再如，食品监管渎职罪与商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪，以及与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪之间，在特定领域也会出现罪名的涵盖范围交叉和重叠的情形，给司法适用带来困难。笔者认为，在商检部门、动植物检疫部门、卫生行政部门、农业行政主管部门、质量监督部门、工商行政管理部门等有关国家机关工作人员在食品监管活动中，由于滥用职权或玩忽职守行为而构成犯罪的，因为都属于特别法条，如何定罪就取决于在食品监管过程中是否发生“重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，如果是，认定为食品监管渎职罪较为稳妥，如果否就应当认定为商检徇私舞弊罪、商检失职罪、动植物检疫徇私舞弊罪、动植物检疫失职罪或者放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。
　　第三，特别法条 的增加，客观上形成了一个依据国家工作人员所属领域的不同而予以制定具体罪名并形成一个罪名体系的现实，并且出于现实的需要配置了不同的法定刑。那么，这就会出现即便是国家工作人员实施了在本质上是相同的滥用职权行为或玩忽职守行为，而仅仅依据其工作领域和身份的不同，就有可能导致不同的刑罚处罚。比如在国家秘密领域、减刑、假释、暂予监外执行领域、林木管理领域和环境管理领域等等相应的渎职类犯罪，配置的法定刑就轻于食品监管渎职罪；在民事和行政裁判领域、执行判决和裁定领域、商检和动植物检疫领域等等，配置的法定刑与食品监管渎职罪大致相当；而在税款、发票、出口退税和走私等领域，其渎职罪犯罪所配置的法定刑又高于食品监管渎职罪。如此一来，是否会产生这种立法模式违背刑法面前人人平等原则和刑法公平正义精神的质疑？即便这种质疑可以用作为民众意志代表的立法机关的权限来解释，但做出这样规定的最本质依据何在，仍然是一个值得研究的问题。比如，为什么环境监管领域内的渎职类犯罪，其刑罚配置就要轻于食品监管领域，是因为环境的安全不如食品安全那么重要，还是所产生的社会危害要小许多？恐怕这种解释并不具有很好的说服力。
　　第四，我国仍然属于法制发展中国家，立法资源相对来说仍然十分紧张，在一般性规定能够较好地调控某类行为时，或者能够差强人意地调控某类行为时，频繁的修改刑法举动似乎就不是那么必要的。孟德斯鸠认为，适中宽和的精神应当是立法者的精神，立法应当考虑制定法律的目的、法律效果、立法的方式甚至社会状况，那些和立法者的意图好像相背驰的法律却常常是和这些意图相符合的，相似的法律未必就有相同的法律效果，相似的法律不一定出自相同的动机，看来相反的法律有时是从相同的精神出发的，看来相同的法律有时实在是不相同的，因此，没有充分的理由就要谨慎修改法律。⑸
　　此外，渎职罪章中所规定的特别法罪名，许多都是从1997年刑法之前的单行刑法中修改或者移植而来，带有较强的政策性和实用性，这就决定了它们需要根据不同的形势需要而不断地进行相应的修改或补充，会对刑法典的稳定性和权威性造成一定的冲击和影响。还有一些新增罪名，比如食品监管渎职罪等等，则多是出于应对社会一时的乱象，基于乱世重典的思维而创制的。
　　因此，食品监管渎职罪在立法体例上仍然有需要缜密思考和详细完善的地方，当然，这也是刑事立法科学化与合理化过程中所应吸取的经验与教训，以儆戒后来立法。
　　考虑到我国食品产业的整体状况是以中、小型企业为主，小作坊、小摊贩和小餐饮仍然存在着巨大的生存空间，在种植环节和生产环节也突出地表现为“小”和“散”，规模化和规范化程度远远不够，在这样的形势下，试图单纯领先刑法和刑罚手段来完成食品安全保障的目标，无疑是不切实际的。从社会治理的角度出发，分别从食品产业的道德感、人生观和价值观入手，从行政执法的程序、衔接等等环节入手，从民事诉讼、赔偿和补偿机制的完善入手，从行政处罚手段的完善入手，从刑法后位保障作用的加强入手，充分调动生产者、政府和消费者的共同参与，加强制度建设，使食品安全形成一个体系化的供给机制、监管机制和保障机制，方才是长治久安之道。
　　
　　注释与参考文献
　　⑴高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第724—729页；陈兴良：《刑法学》，复旦大学出版社2009年版，第704—707页。
　　⑵高铭暄、赵秉志：《新中国刑法立法文献资料总览》，中国人民公安大学出版社1998年版，第1360、2164页。
　　⑶《刑法》第398条规定如下：国家机关工作人员违反保守国家秘密法的规定，故意或者过失泄露国家秘密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。非国家机关工作人员犯前款罪的，依照前款的规定酌情处罚。
　　⑷鲁嵩岳：《慎刑宪点评》，法律出版社1998年版，第412—413页。
　　⑸[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1976年版，第384—394页。

   作者  郭世杰
【作者单位】北京大学法学院。
【文章来源】《上海政法学院学报（法治论丛）》2012年第3期。