【出处】《河南财经政法大学学报》 2012年02期
【摘要】重大食品安全事故频频发生，许多案件触目惊心，人民群众的生命和健康安全受到极大威胁，社会危害极其严重。导致这种现象的原因很多，但不可否认的是，食品安全领域的渎职行为是不容忽视的一个重要因素。
【关键词】食品监管渎职罪；滥用职权；玩忽职守；犯罪构成
【写作年份】2012年


【正文】

　　编者按：食品安全问题已经成为当下中国最考验社会信任度并最急需解决的重大社会问题。食品安全问题的解决，不仅需要加强政府部门的监管，更重要的是要引入媒体和民间组织的舆论监督和民情力量，但是归根到底要回到制度的层面，依靠法治的力量进行规制。针对这种形势，本刊专门组织西北政法大学及本校四位学者撰写的相关四篇论文，从刑事法的角度来分析如何规制食品安全领域的犯罪问题，以期推动食品安全问题研究向纵深发展。

　　2004年，安徽阜阳奶粉事件使得“大头娃娃”诞生；2008年，河北三鹿奶粉的三聚氰胺导致婴儿肾结石；2011年河南双汇“瘦肉精”事件再次沉重打击了国民对于国产食品的信心。这一系列事件让食品安全问题引发各方代表的高度关注，成为了我国的热点问题，甚至被温家宝总理痛斥为“诚信的缺失、道德的滑坡”。“那不都是我们的错”，这是河南瘦肉精案主犯刘襄在法庭受审时为自己做出的辩解，在他看来，此案造成的严重后果与相关部门对含瘦肉精生猪监管不力密不可分分[1]。刘襄的辩解，并非毫无道理—不可否认，食品安全监督管理部门工作人员的渎职行为在一定程度上纵容了危害食品安全违法犯罪活动的发生，这也是重大食品安全事故频频发生的重大原因之一。

　　2009年6月1日施行的《食品安全法》取代了《食品卫生法》，成为遏制食品安全事故的尚方宝剑，彰显了国家进一步强化食品安全监管的决心和信心。但是《食品安全法》主要强化对食品以及与食品相关产品的生产者、销售者及监管者的民事责任和行政责任，而没有直接在相关条文中规定具体的刑事责任，只是在其第九十八条规定：“违反本规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其实，关于食品领域的违法犯罪行为必然要经历一个漫长的过程：食品的原材料采购需要过程、食品的制作生产需要过程、食品的经营销售需要过程等，而在这一系列的过程中都有可能产生违法犯罪行为，但是只要监管到位，就可以有效避免犯罪行为的发生。因此，加强食品领域相关过程的监管检查、提高政府及其职能部门的责任，可以有效减少食品安全问题，降低食品安全犯罪率。“从某种意义上讲，打击食品安全监管领域的渎职犯罪比打击直接的生产、销售不符合食品安全的食品或者有毒、有害食品犯罪更加重要、更加迫切。”[2]

　　鉴于此，第十一届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（八）》，其中规定：“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，玩忽职守或者滥用职权，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的，处5年以下有期徒刑或者拘役；造成特别严重后果的，处5年以上10年以下有期徒刑。”“徇私舞弊犯前款罪的，从重处罚。”食品安全监管渎职罪的增设无疑会对食品监督管理职能部门的疲软监管追加一道“紧箍咒”，为百姓的餐桌多上一份保险，当然也体现了立法对食品安全的高度重视。《刑法修正案（八）》将食品监管方面的渎职犯罪单列出来，仍然具有重大的意义：第一，强化规定对食品安全生产、销售、经营负有监督管理职责的有关国家机关及其工作人员的责任，有利于进一步保障人民群众的生命健康权；第二，解决了职责性质相同的渎职犯罪行为因其所处单位部门的不同而承担不同程度的刑事责任的法律疑难问题，也就是通常所说的同质不同罚的问题，从而达到定罪与量刑的有机统一[3]；第三，以往类似行为存在同质不同罪的问题，《刑法修正案（八）》实施后，可以对食品安全监管渎职罪统一追诉标准。

　　一、食品监管渎职罪的概念与犯罪构成

　　食品监管渎职罪，是指负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的行为。关于对刑法第四百零八条之一的规定应当如何确定罪名，在“两高”确定罪名的司法解释出台之前，学界主要有两种观点：第一种是“一罪名说”，认为应当确定为一个罪名，但一罪名也有不同表述见解，例如有的表述为“食品安全渎职罪”[4]，有的表述为“食品安全监管渎职罪”[5]等；第二种是“二罪名说”，认为应当确定为两个罪名，表述为“食品安全监管玩忽职守罪”与“食品安全监管滥用职权罪”[6]。当然，无论是“一罪名说”还是“二罪名说”，都有其各自的主张依据，只不过是哪一种理由更有其科学性与合理性而已。笔者认为，“两高”司法解释最终采纳“食品监管渎职罪”一罪名的做法是妥当的。这从笔者下文对于本罪的犯罪构成的论述中可以体现出来。

　　1.客体。

　　我国刑法学界的主流观点认为，渎职罪的客体是国家机关的正常管理活动，渎职犯罪行为不仅会侵害国家机关的正常活动，严重损害国家机关在人民群众心目中的威信，妨碍国家基本职能的实现，而且还会侵犯公共的和个人的合法权益，多数情况下还会给国家和人民利益造成重大损失。笔者认为，食品监管渎职行为也属于渎职犯罪，故本罪的客体可认定为食品监管机关的正常监督管理活动，同时侵犯公共和个人的合法权益。

　　2.客观方面。

　　根据《刑法修正案（八）》关于本罪的规定，本罪的客观方面表现为，负有食品安全监管职责的相关工作人员滥用职权或者玩忽职守，导致发生重大食品安全事故或者发生其他严重后果的行为。具体而言，本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型。

　　食品安全监管机关工作人员滥用职权的行为，是指不依法行使食品安全监管职务上的权力的行为，既包括非法地行使本人职务范围内的权力，也包括超越本人职权范围而实施的有关行为。首先，滥用职权应是滥用食品安全监督管理机关工作人员的一般职务权限，如果行为人实施的行为与其一般的职务权限没有任何关系，则不属于滥用职权。其次，行为人或者是以不当目的实施职务行为，或者是以不法方法实施职务行为；在出于不当目的实施职务行为的情况下，即使从行为的方法上看没有超越职权，也属于滥用职权。再次，滥用职权的行为违反了职务行为的宗旨，或者说与其职务行为的宗旨相违背。

　　食品安全监管玩忽职守的行为，是指严重不负责任，不履行职责或者不正确履行职责的行为，如擅离职守、马虎行事、搪塞敷衍等。不履行，是指行为人应当履行且有条件、有能力履行职责，但违背职责没有履行，其中包括擅离职守的行为；不正确履行，是指在履行职责的过程中，违反职责规定，马虎草率、粗心大意。

　　“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的界定对认定是否构成本罪相当关键。根据《食品安全法》第九十九条规定：“本法下列用语的含义：食品，指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。食品安全，指食品无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害。食品安全事故，指食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品，对人体健康有危害或者可能有危害的事故。”因此，从字面上理解重大食品安全事故应是指，重大的食物中毒、食源性疾病、食品污染等源于食品、对人体健康有危害或者可能有危害的事故；而根据国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》，可以将食品安全事故分为四级，即特别重大食品安全事故、重大食品安全事故、较大食品安全事故和一般食品安全事故。对于事故等级的评估核定，由卫生行政部门会同有关部门依照有关规定进行。鉴于各部门和各地方行政规章不可能完全统一，可能无法明确安全事故的等级界限，笔者认为相关司法解释有必要尽快出台，从而确定罪与非罪的标准。在确定了“重大食品安全事故”的统一标准后，根据同类解释规则，“其他严重后果”的界限便可以确定，即与“重大食品安全事故”的严重程度相当的情形。而在相关司法解释出台之前，在司法实践中具体认定“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”时，不妨参见最高人民检察院2006年7月26日发布的《关于渎职侵权犯罪案件标准的规定》和国务院发布的《国家重大食品安全事故应急预案》。

　　在判断食品监管渎职罪的客观方面时，一定要把握食品安全监管机关工作人员的滥用职权行为和玩忽职守行为同重大食品安全事故结果或者其他严重后果之间的因果关系。而食品监管渎职罪的因果关系具有其本身的特点，即偶然性和间接性—“重大食品安全事故”或者“其他严重后果”的发生，并不是行为人所实施的食品监管渎职行为所必然造成的，在许多情况下，行为人实施渎职行为可能会导致重大损失后果的发生，也可能不发生重大损失的后果。也就是说，行为人所实施的渎职行为并不必然地导致本罪得以成立的客观危害后果的发生，客观危害后果之所以发生经常是中间介入了他人的行为或者由于某些事件的发生，是其他人的行为或者客观事件直接造成本罪客观危害后果的发生。即，客观危害后果的发生并不是行为人的渎职行为所直接造成，而是由与行为人的渎职行为有关的他人行为或者客观事件的发生所直接造成。

　　3.主体。

　　本罪的主体是特殊主体，即负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。

　　根据我国现行《刑法》第九十三条的规定可知，国家机关工作人员属于国家工作人员中的一种类型。长期以来，我国刑法理论和司法实践对国家工作人员的范围存在身份论和公务论的争议。身份论认为，国家工作人员犯罪是一种职务型犯罪，作为犯罪主体的国家工作人员必须具有国家工作人员的身份；而公务论则认为，犯罪主体是否国家工作人员，应以是否从事公务来决定，而不问其是否具有国家工作人员的资格身份；还有学者主张，应当将身份与公务有机地结合起来，二者不可偏废，即以国家工作人员论者必须具有一定的资格身份，如果不具有资格身份，则不可能从事公务，而具有资格身份的人，如果从事的仅仅是劳务，也不是国家工作人员[7]。根据全国人大常委会2002年12月28日《关于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》，“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职能的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关刑事职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列人国家机关工作人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定定罪量刑”，可知，在司法实践中，对国家机关工作人员的认定，应当采取公务论。国家机关工作人员，具体是指国家各级权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。但并非任何国家机关工作人员都可构成本罪，本罪就主体做出了进一步的限定，即必须是负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员。我国《食品安全法》将食品安全的监管工作赋予了卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门的工作人员[8]。故对于本罪主体需要结合渎职罪的一般规定和《食品安全法》的相关规定予以认定。

　　4，主观方面。

　　本罪的渎职行为可分为滥用职权行为和玩忽职守行为两种类型，所以，对于本罪的主观方面可以从这两个方面出发予以认定。

　　对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界并无争议，认为其主观方面为过失，即应当预见自己玩忽职守的行为可能导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果的危害结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免。但是，对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪的主观方面，学界则存在较大的争议，主要有以下几种观点：第一种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是间接故意；第二种观点认为滥用职权的主观心理态度只能是过失；第三种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意；第四种观点认为滥用职权的主观心理态度既可以是过失，也可以是间接故意与直接故意；第五种观点认为滥用职权的主观心理态度为故意，即行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏食品安全监督管理机关的正常活动，损害公众对食品安全监管机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生；而“重大食品安全事故”或“严重后果”虽然是本罪的构成要件，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生[9]。

　　笔者同意第二种观点，理由如下：

　　第一，如果说滥用职权只能出于间接故意，那就意味着要对出于直接故意的滥用职权行为以其他犯罪论处，这有悖于直接故意与间接故意的统一性；基于同样的理由，笔者也不赞成本罪的客观内容既可以是过失，也可以是间接故意的观点。

　　第二，犯罪的故意具有特定的内容，具体表现为对自己实施的法益侵害行为及其结果的认识与希望或者放任态度。而不论对于“玩忽职守型”的食品监管渎职罪来说，还是对于“滥用职权型”的食品监管渎职罪来说，虽然行为人对于滥用职权和玩忽职守行为本身的实施都可能出于故意的心理态度，但是，对于其结果均表现为“重大食品安全事故”或“其他严重后果”，从罪责刑相适应的原则出发，行为人对于这样的结果只能出于过失的心理态度，即既不希望也不放任其发生，它的发生出乎了行为人的预料。

　　第三，故意与过失是两种不同的罪过形式，罪过形式不同表明行为人的主观恶性程度不同，所应承担的刑事责任的大小也不一样，对故意犯罪处罚比过失犯罪重，是刑事立法的一个基本原则。从刑法将“玩忽职守型”的食品监管渎职罪和“滥用职权型”的食品监管渎职罪并列规定在一个条文中，并且规定完全相同的法定刑的意旨也可看出，这两种行为类型的主观方面是相一致的；并且上文中也提到了不仅对于滥用职权的行为本身可以出于故意，即使对于玩忽职守的行为本身也可以出于故意。所以，我们不能仅以行为人对行为本身的心理态度认定本罪的主观方面。这更加能够说明“玩忽职守型”的食品监管渎职罪的主观方面只能是过失，而如果认为行为人对“重大食品安全事故或者其他严重后果”的结果持希望或者放任的态度，要么不符合实际，要么对这种行为应当认定为危害公共安全罪等罪。

　　二、食品监管渎职罪与其他犯罪的关系

　　（一）本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪的关系

　　在现行刑法中，与食品监管渎职罪相关联的是第四百一十四条放纵制售伪劣商品犯罪行为罪。所谓放纵制售伪劣商品犯罪行为罪，是指对生产、销售伪劣商品犯罪行为负有追究责任的国家机关工作人员，徇私舞弊，不履行法律规定的追究职责，情节严重的行为。要构成本罪，必须要有放纵生产、销售伪劣商品犯罪行为的行为，对此，可以从以下两个方面进行理解和把握：第一，生产、销售伪劣商品的行为必须构成犯罪，一般的生产、销售伪劣商品行为不能成为本罪的前提，同时笔者认为，生产、销售伪劣商品的行为构成犯罪，并不局限于或仅指构成刑法第三章第一节所列犯罪，还包括侵犯知识产权犯罪中与生产、销售伪劣商品罪形成想象竞合犯的那部分犯罪；第二，生产、销售伪劣商品犯罪行为最终是否被追究刑事责任不影响本罪的构成，而只是对本罪的情节是否严重产生影响。

　　食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪主体相同，即均为国家机关的工作人员，但两者的犯罪领域不同，前者为食品安全领域，后者为所有商品领域；客观方面也不尽相同，后者放纵的必须是刑事案件，常常采取的是以罚代刑；而前者渎职行为的前提既可以是犯罪行为，也可以是一般食品安全违法违规行为。但是本罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪存在着一定的竞合关系，即在食品安全领域，负有食品安全监管职责的国家工作人员可能放纵制售伪劣食品的犯罪行为，并且最终造成重大食品安全事故或者发生其他严重后果，这时，行为人的行为既符合本罪的构成要件，同时也符合放纵制售伪劣商品犯罪行为罪犯罪的构成要件。对于此种情况应当如何处理呢？刑法学界有人认为，这时应适用“特殊条款优先”的规则，食品监管渎职罪是特殊法条，放纵制售伪劣产品罪是一般法条，即渎职罪与相关犯罪法条关系及其适用选择问题是刑法立法细分造成的，相互之间形成双重的法条竞合关系[10]。但是，笔者并不同意这种观点，笔者认为，食品监管渎职罪与放纵制售伪劣商品犯罪行为罪都是渎职罪中的具体罪名，它们之间并不存在法条竞合的关系，因此，对上述情形，应采用想象竞合的原理，即从一重处罚。

　　（二）本罪与受贿罪的关系

　　针对食品监管渎职罪，《刑法修正案（八）》规定，“徇私舞弊犯本罪的，从重处罚”。徇私舞弊中的“徇私”可分为徇私情、徇私利。在徇私舞弊的食品监管渎职罪中，如果徇私利的行为本身又构成受贿罪，应如何处理？笔者认为，不妨把这个问题转换一下，即若受贿罪中行为人利用职务便利为请托人谋取不正当利益的行为本身又涉嫌其他罪名，应如何处理？对此问题，刑事立法及相关司法解释只对少数罪名做了规定，且规定的处理方式有所不同：如刑法第三百九十九条第四款规定受贿而又徇私枉法、枉法裁判的，择一重罪论处；而最高人民法院1998年4月6日《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第七条规定，因挪用公款索取、收受贿赂构成犯罪的，依照数罪并罚的规定处理。对于刑法第三百九十九条第四款的性质，刑法学界有“注意规定”与“法律拟制”之争：有的学者认为该规定属于注意规定，因而可以在渎职罪中推而广之；而有的学者主张该款规定属于特别规定，并进一步指出该款只是规定因受贿而犯徇私枉法、枉法裁判罪的，才能依照处罚较重的规定定罪处罚[11]。

　　要想厘清本罪与受贿罪的关系，首先需要厘清两罪的法条的内涵及其关系。笔者认为，就徇私舞弊的食品监管渎职罪而言，“徇私”仅仅属于行为的动机，是一种主观的超过要素，不存在与之对应的客观事实；而“舞弊”虽然属于本罪的客观的构成要件要素，但它并没有自己独特的意义，其仅仅表现为行为人滥用职权或玩忽职守，对危害食品安全的行为不予监管。而受贿罪中的“非法收受他人财物，为他人谋取利益”中的“为他人谋取利益”虽然是受贿罪的客观构成要素，但它仅仅表现为一种承诺，因为，只要行为人收受他人财物，并且承诺为他人谋取利益的，职务行为的不可收买性就受到了侵害，而不需要行为人客观上有为他人谋取利益的行为，更不需要为他人谋取的利益已经实现。

　　因此，如果在徇私舞弊的食品监管渎职罪中，行为人徇私利的行为本身又构成受贿罪，则表现为行为人的舞弊行为构成食品监管渎职罪，而其徇私利的行为又构成受贿罪，数行为侵犯数罪名，应当进行数罪并罚。而刑法第三百九十九条第四款的规定只能属于法律拟制，不具有普遍意义。

　　（三）本罪中有关共同犯罪的问题

　　从实践反映的情况看，食品监管渎职行为也可能发生在以下情形，即食品生产单位、销售单位生产、销售不符合食品安全标准的食品，而食品监管机关工作人员为徇私情在明知的情况下不予监管的；或者，监管人员在执法过程中发现食品生产单位生产的食品不符合食品安全管理法，因徇私情、私利而不依法监管的。上述两种情况中，监管人员都是明知食品生产单位或人员未按法律法规生产合格食品，而故意放任不管。对此，认为监管人员的渎职行为系他人从事食品安全犯罪的不作为的帮助犯。如果上述行为同时构成食品监管渎职罪，则属于一行为触犯数罪名，应择一重处罚。

　　三、食品监管渎职罪的查处与完善

　　食品安全监管是一个庞大的社会工程，涉及社会的方方面面，而我国的食品安全监管是“分段式”管理，从上到下依据各自的职责进行了分工，县级以上卫生行政、农业行政、质量监督、工商行政管理、食品药品监督管理部门依法行使其职权，承担其责任，容易造成管理疏漏，这是出现食品安全事件的体制性原因。也因此，在查办渎职犯罪时可能存在以下情况：第一，相关部门职能有交叉或空白，导致权责不清，难以认定；第二，调查环节多、相对调查时间较长，证据容易灭失、伪造；第三，涉及相关部门利益，查办阻力较大。

　　对于食品安全监管渎职侵权犯罪行为的认定，看起来较为容易，但在实务中确认其是否渎职有相当难度，可能存在部门之间相互推诿责任的情形，他们还可能从检测技术限制、抽样概率问题等方面进行辩解，让司法管辖无从下手。食品安全事故发生后，经调查可能各监管部门都恪尽职守，只能把事故原因归咎于现有的监管体制，结果是相应责任人仅受行政处罚，使食品安全监管渎职罪真正搁置。

　　因此，要使食品安全监管渎职侵权犯罪的查处落到实处，还需要加强以下几个方面的制度建设：第一，进一步改变管理模式，细化监督部门的职责范围，建立行之有效的管理制度体系，确保监管责任和行政权利没有交叉和空白；第二，建立第三方专案调查组，确保调查和追究责任不受地方保护主义或部门利益集团的干扰；第三，执行并逐步完善食品安全事件应急处理预案，建立通报、报告、举报制度，确保司法机关掌握事件情况，及时发现渎职犯罪。

　　应当说，在食品安全事故频发的当下，《刑法修正案（八）》对食品监管渎职罪的设立无疑给大众带来了一颗定心丸，但不可否认的是，现行刑法对食品监管渎职罪的规定仍然有许多需要完善之处，这主要体现在以下几点：

　　第一，《刑罚修正案（八）》第四十九条将“导致重大安全事故发生或者造成其他严重后果”、“造成特别严重后果”作为本罪的客观方面构成要件，但却未对这些内容做出明确的界定，导致该罪名的适用受到影响。有观点指出，在司法实践中，可以参考《食品安全法》、国务院《国家突发公共事件总体应急预案》以及地方性的《食品安全事故处置工作预案》等法律法规来理解适用“重大食品安全事故”[12]。但笔者认为，参照法规判定是否构成食品监管渎职罪，确定罪与非罪的标准掌握在行政部门手中，有悖于罪刑法定原则。而且，参考这些法律规范来理解适用“重大安全事故”，容易导致标准不一，不利于公平正义的实现。为了使定罪量刑有一个统一的标准，做到罪刑法定，尽快出台司法解释明确“重大食品安全事故”、“其他严重后果”、“特别严重后果”实属必要。

　　第二，《刑法修正案（八）》第四十九条仅规定了有期徒刑和拘役两种自由刑，并无罚金刑的规定，刑种单一。因为在涉及食品安全犯罪当中常有巨大的经济利益在其中，徇私舞弊型的食品监管渎职犯罪更是如此。因此，笔者建议对应两个量刑幅度可以分别规定轻重不同的两种“可以并处型”的罚金刑。

　　有观点认为，《刑法修正案（八）》没有设置食品安全犯罪的资格刑，没有处理好与《食品安全法》的衔接关系，即2009年2月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过的《食品安全法》第九十三条规定：“……违反本法规定，受到刑事处罚或者开除处分的食品检验机构人员，自刑罚执行完毕或者处分决定做出之日起10年内不得从事食品检验工作。食品检验机构聘用不得从事食品检验工作的人员的，由授予其资质的主管部门或者机构撤销该检验机构的检验资格。”而我国《刑法修正案（八）》第四十九条并无类似“10年内不得从事食品检验工作”的刑罚规定，但依据《食品安全法》第九十三条之规定，任何此类犯罪人实际上将被不加区分地剥夺10年担任此类职务的资格[13]。笔者认为，我国现行刑罚体系并无类似《食品安全法》中规定的资格刑，若增设资格刑则会打破目前较为稳定的刑罚体系；另外，针对食品监管渎职行为，《食品安全法》中已作了剥夺从业资格的相关规定，同样能起到限制行业准人、惩罚并预防食品监管渎职犯罪的效果，因此，不必动用刑法这最后一道防线。

　　刑法的修订，让我们充满了新期待：期待通过新罪的规定，形成足够的震慑力，通过法律的严惩，让犯罪分子无所遁形，不敢心存侥幸。但怎样使该罪名能真正地适用恐怕还有多方面的问题，实际处理时也还需要相关的司法解释来支持。

　　不容否认的是，刑法针对食品监管渎职行为的规定对食品安全的维护来说是必要的，但绝非是充分的。同时，我国关于食品安全方面的法律仍存在巨大的漏洞，例如，法律体系缺乏系统性和统一性，法律要素重复；条款笼统不细致，伸缩性大，空白漏洞较多，缺乏可操作性；自身完善和补充机制缺乏，适应新形势的新法律条款显得滞后；对违法行为处罚较轻，法律威慑力不够；一个权威性高、协调性强的统一食品安全管理机构的法律地位没有得到充分确立等。更为重要的是，法律的作用始终是有限的，因此，为了更加有效地保障食品安全，进一步提高公民的文化素质和职业道德是势在必行的。




【作者简介】
贾宇，单位为西北政法大学。


【参考文献】
[1]周斌．食品监管渎职罪入罪门槛高，新罪名已被束之高阁[EB/OL] . http : //news. sohu. com/201110 1 0/n321644870. shtml.
[2]柴春元．权力寻租导致食品安全监管乏力[N]．检察日报，2011 -04 -22.
[3]刘国龙．“食品安全监管渎职罪”的理解与适用[N]．检察日报，2011 -04 -06.
[4]于杰．最高检：纵容非法生产等食品安全渎职罪将重查[N]．京华时报，2011 -05 -04.
[5]孙瑞灼.设立“食品安全监管渎职罪”值得期待[N]．法制日报，2010-12-22.
[6]袁彬，唐仲江．关注《刑法修正案(八)》热点争议问题[N]．法制日报，2011 - 05 -11.
[7]张明楷.刑法学(第四版)[M]．北京：法律出版社，2011. 136-137.
[8]钱岩．刑法问责食品监管庸官贪吏—析解《刑法修正案(八)》之食品监管渎职罪[J]．中国检察官，2011，(7)．
[9][10][13]安文录，虞浔．食品监管渎职罪疑难问题司法认定研究—以《刑法修正案(八)》第四十九条为主线[J]．政治与法律，2011,(9).
[11]黄华平，梁晟源．刑法第三百九十九条第四款的罪数形态之新论[A]．中国法学会刑法学研究会年会文集[C]. 2005,(第2卷上)501-502.
[12]孟庆华．“食品监管渎职罪”客观要件的理解适用[N]．中国纪检监察报，2011-06-17.