邓清征：民事判决书（2008）中中法民一终字第1317号
广东省中山市中级人民法院 民事判决书 （2008）中中法民一终字第1317号
上诉人（原审原告）：吴A。委托代理人：温继华，广东正鸿律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）：中山B塑胶厂有限公司。
法定代表人：黄C，董事长。
委托代理人：彭建晖，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人吴A因与被上诉人中山B塑胶厂有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省中山市人民法院（2008）中张民一初字第612号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
查明，黄A于1998年5月1日进入中山B塑胶厂有限司工作，任电工部电工。双方签订的最后一份劳动合同的期限为2007年8月1日至2008年7月30日，合同约定吴A的工资一690元/月。吴A（申诉人），于2008年5月4日向中山市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：一、解除与中山B塑胶厂有限公司（被诉人）的劳动关系；二、中山B塑胶厂有限公司支付：1、2008年3月、4月的工资1380元；2、劳动合同违约金690元；3、解除劳动合同的经济补偿金40700元(3700元/月*11个月)及赔偿金32560元〔40700元*80%），合计73260元；三、被诉人提供两年未提供的工资清单。该会于2008年7月2日作出以下裁决：“一、根据《劳动争议调解仲裁法》第四十七条的规定，本会对申诉人如下请求作一裁终局裁决：被诉人支付申诉人2008年3月、4月工资1380元。二、驳回申诉人其余仲裁请求。”吴A不服该裁决，于2008年7月29日向原审法院提起本案诉讼，请求判令：1、中山B塑胶厂有限公司支付吴A拖欠工资3350元(自2008年3月1日至5月15日止）及加付赔偿金1775元；2、中山B塑胶厂有限公司支付违法解除劳动合同的经济补偿金29940元及额外经济补偿金14720元、赔偿金5888元及加付赔偿金2944元；3、中山B塑胶厂有限公司承担诉讼费用。
另查：中山B塑胶厂有限公司曾于2008年2月19日将吴A开除出厂，后经劳动部门的调解，吴A该日又回到中山B塑胶厂有限公司公司上班。中山B塑胶厂有限公司于同年2月21日向吴A发出警告信，内容为：“电工吴A，在2008年2月16日零晨2点，工作期间离开工作岗位，去宿舍睡觉，现给予警告作为警戒，请以后自觉遵守厂方一切规章制度。”同年2月29日，中山B塑胶厂有限公司因发现同事鲁廷兴替吴A打上班卡之事，向吴A和鲁廷兴发出警告信。再查：吴A2008年3月未实际上班，4月在中山B塑胶厂有限公司处上班时间为4月30日，5月份上班时间为5月3日和5月12日。A提起仲裁时并未表示合同已解除，后来称在提起仲裁后的2008年5月13日公司方将其辞退，而中山市B塑胶厂有限公司始终表示双方合同未解除，但其没有证据证明吴A提起仲裁后及诉讼过程中还在公司继续正常上班。双方吴A2008年3月前（不含该月）十二个月的工资表无异议根据该工资标准计算，吴A这12个月的平均工资为2942元；该工资表上同时显示至2008年2月时吴A月正常工作时间工资为1420元。
以上事实，有原审查明的证据及本院调查笔录等证据存案证实。
原审法院认为：本案系劳动争议纠纷。双方争论的争议的焦点为：1、吴A2008年3至5月工资数额问题；2、中山B塑胶厂有限公司应否支付吴A经济补偿金或赔偿金。对第1个焦点，吴A虽然2008年-4月中只有4月30日上班，其余时间未上班，但由于吴A未实际上班的原因并非其本人原因所致，中山B塑胶厂有限公司应按照中山市最低工资标准向吴A支付2008年3-4月工资1540元（770元*2个月）。对吴A所主张的2008年5月工资，因吴A只上两天班[5月3日（周六）和5月12日],中山B塑胶厂有限公司应按770元/月的标准向吴A支付工资141.60元（770元+21.75*1*200%+770元/21.75*1+五一法定节日1天工资）。吴A要求中山B塑胶厂有限公司支付拖欠工资50%的赔偿金没有法律依据，应予驳回。对第2个焦点，由于吴A、中山B塑胶厂有限公司并未解除劳动合同，吴A要求中山B塑胶厂有限公司支付非法解除劳动合同的经济补偿金或赔偿金的诉讼请求于法无据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动法》第五十条、第五十一条的规定，判决：一、中山B塑胶厂有限公司应于判决生效之日起三日内向吴A支付2008年3-4月工资1540元、2008年5月工资141.60元。二、驳回吴A的其他诉讼请求。如果中山B塑胶厂有限公司未按判决指定的期间履行上述债务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由中山B塑胶厂有限公司承担(该款中山B塑胶厂有限公司应于判决生效之日起7日内向原审法院交纳）。
宣判后，上诉人吴A不服，向本院提起上诉称，1、原审判决认定事实错误,吴A2008年3月至5月的工资额应为3350元，双方约定的正常工作时间为1420元/月，原审按中山市最低工资是错误的；原审时，厂方确认吴A5月上班天数是三天，但判决只计算两天，导致总额计算错误；二、被上诉人未及时足额支付劳动报酬，且违法解除劳动合同，依法应当向吴A支付经济补偿金及赔偿金。吴A在5月4日申请仲裁时劳动关系确未解除，但是5月12日厂方再次不让吴A进厂，以实际行动开除了吴A，故厂方应当支付经济补偿金及赔偿金。而且厂方未及时足额支付3、4月份工资，也应当支付解除合同的经济补偿金和赔偿金。
被上诉人中山市B塑胶厂有限公司答辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予维持。本院认为，本案是劳动争议纠纷，现就上诉人吴A的上诉意见分析如下：1、关于吴厚吴A称是厂方将其无理开除，所以应按实际工资1420元发放，但本院认为，因双方一致承认该次纠纷的解决结果是经有关部门协调，吴A继续回去上班，并无生效的仲裁裁决或法院裁判文书认定此属厂方非法开除，故在本案中不能按非法解除劳动合同的规定计算工资的赔偿，鉴于在这两个月里吴A未实际在中山市B塑胶厂有限公司劳动，且中山市B塑胶厂有限公司未对原审判决提起上诉，本院维持原审法院按中山市最低工资标准计算这两个月的判决内容；2008年5月上班3天的工资，原审法院是按3天计算，吴A所称漏算为2天不实；3、关于双方劳动合同是否已解除及中山市B塑胶厂有限公司应否向吴A支付经济补偿金的问题。《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定，“经劳动合同当事人双方协商一致，由用人单位解除劳动同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。”2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致。可以解除劳动合同。”第四一六条第二项规定,“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”第九十七条第三款规定，“本法施行之日存续的劳动合同在要还需施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算，本法施行前按照当时有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”本院认为本案吴A提起仲裁时并未表示合同已解除，只是后来称在提起仲裁后的2008年5月13日公司方将其辞退，而中山市塑胶厂有限公司始终表示双方合同未解除，A提起仲裁后及诉讼过程中还在公司继续正常上班，故本院认定双方的劳动合同关系在本案劳动仲裁后至原审起诉时前已实际解除；同时，由于在本案纠纷发生前不久中山市B塑胶厂有限公司曾单方与吴A的劳动合同，在吴A回公司之后很短时间里双方即又产生本案纠纷，吴A再次向劳动仲裁部门申请解决，中山市B塑胶厂有限公司虽一再简单陈述双方劳动合同未解除，但没有据可以反映其前次接纳吴A回公司后双方没有证据可以反映其在已釆取了何种措施以反映其有与吴A保持正常稳定的劳动合同关系的意愿，根据本案实际情况，本院认为双方实际确已难以继续持正常的劳动关系，可以参照上述有关法律的相关规定，按双方协商一致解除劳动合同处理为妥，但因基于以上分析，本院确定双方解除劳动的事实发生在劳动仲裁期间，中山市B塑胶厂有限公司不须向吴A支付未支付经济补偿金的额外经济补偿金。因2008年3月后吴A上班不正常，之前的经济补偿金以2008年3月前（不含本数）12个月的平均工资作为计算基数，之后的以月正常工作时间工资作为计算基数，据此，中山市B塑胶厂有限公司应向吴A支付的经济补偿金为：2008年3月1日前（不不含本数）共供职9年零8个月，应支付经济补偿金29420元（2942元月*10年），2008年1月1日后供职不满半年，应支付半个月的经济补偿金710元，合计30120元。
综上上诉人吴A的上诉请求部分理据充足，本院予以支持，不成立部分予以驳回；原审判决部分处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(三)项之规定，判决如下：
一、东省中山市人民法院（2008）中张民一初字第612号民事判决第二项和诉讼费负担部分；
二、变更广东省中山市人民法院（2008）中张民一初字第612号民事判决第一项为：一、中山B塑胶厂有限公司应于判决生效之日起三日内向吴A支付2008年3-4月工资1540元、2008年5月工资141.60元、经济补偿金30120元。
二审案件受理费10元，由吴A负担。
本判决为终审判决。
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| 审判长 |
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杨戈 |
| 审判员 |
： |
梁家伟 |
| 审判员 |
： |
吴朝晖 |
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| 二00八年十二月十九日 |
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| 书记员 |
： |
林天华 |
