【关键词】危险驾驶罪；立法缺陷
【写作年份】2012年


【正文】

2011年5月，为了严厉打击醉驾，刑法新增加了危险驾驶罪。通过一年多的司法实践，酒后驾车这个多年未能解决的问题，终于得到遏制。但由于立法缺陷和司法解释不到位，导致各地在对危险驾驶罪的定罪和量刑上存在重大差异。法官对醉驾量刑的随意性，一次次引起公众的质疑，法律面前人人平等的法治原则面临着挑战，同罪不同刑导致公众对司法机关公信力的质疑。司法实践者和法学界都希望对危险驾驶罪进行修改，并对定罪和量刑进行司法解释。

一、从几个案例看司法机关定罪量刑的混乱。

案例1、龙岗区坪地街道办统战部副主任莫王松，2011年11月30日晚，其驾驶的车牌号为粤BSG866的公车，被交警拦下。警方当时对他的酒精测试结果显示，其体内酒精浓度达到176.3mg/100ml，超出“醉驾”的标准两倍多。

检察院起诉时建议法院判刑两个月，却被法院以“驾驶距离不远”为由，免究刑责。

此判决经媒体曝光后，引起公众强烈反响。法院工作人员还以涉密为由拒绝公开判决书。对此，网友笑称，官员醉驾可以免责，那么之前因酒驾案被判拘役6个月并罚款4000元的高晓松该有多冤啊！最近因醉驾被拘的相声演员刘惠又该如何处理？〔最新消息，刘惠被判处拘役四个月〕法律面前人人平等，一个街道办官员能涉及啥国家机密？官员喝高了，难道法官也喝高了？“醉驾距离不远”啥时成了免刑的理由？

案例2、2011年12月5日20时许，25岁的陈建在双流县东升镇一餐馆吃饭、饮酒。当晚22时18分许，陈建持超过有效期的驾驶证驾驶宝马越野车回家。当陈建以超过限速5倍的时速在迎春路一段行驶时，与从路口驶出左转弯的骑行的自行车高三男生陈某相撞。陈某经现场抢救无效死亡。

事故发生后，陈建为逃避法律责任弃车逃逸，并让游天红向公安机关投案作假证明，谎称其是肇事司机。第二天上午，陈建向公安机关投案。

2012年6月，双流县法院作出判决。判决书称：审理认为，陈建在驾车过程中，持超过有效期的驾驶证、饮酒后在限速路段超速行驶，造成一人死亡的重大交通事故后逃逸，其行为已构成交通肇事罪。而游天红明知陈建的行为是犯罪而为其作假证明包庇，其行为也触犯了刑法，应当以包庇罪追究其刑事责任。陈建在案发逃跑，是交通肇事后逃逸。不过其后，陈建主动到公安机关投案，这一行为是自首，法院依法予以从轻处罚。同时，陈建当庭自愿认罪，事发后他的亲属与被害人亲属达成了赔偿协议，并完全履行赔偿义务，取得了被害人亲属的谅解，法院在量刑时酌情予以从轻处罚。顶包者游天红明知陈建的行为是犯罪而为其作假证明包庇，其行为也触犯了刑法。

陈建因涉嫌以危险方法危害公共安全罪被逮捕，双流法院一审认定构成交通肇事罪，判处陈建有期徒刑3年，缓刑5年;顶包者游天红犯包庇罪，被判处有期徒刑6个月。

此判决结果一经曝光，公众一片哗然。6月22日，腾讯发表专题评论：醉驾撞死人逃逸判缓刑荒唐透顶。并列出一系列比类似陈建案例，其量刑都比此重。

评论指出：在近年来接连出现严重的醉驾肇事案件后，中国的法律终于开始收紧，一些醉驾肇事者被判了极重的刑罚，连醉驾本身也入了刑法。尽管大多数人仍旧认为对醉驾的处罚过轻，但至少承认现在的风向已经变了。所以当本案判决的“缓刑”二字映入眼帘时，人们都被震惊了。这个判决到底是怎么做出来的？

如今公众的眼睛盯在检察机关，看看检察机关对此案是否抗诉。

二、危险驾驶罪的犯罪故意及转化

从上述案例中，我们不难看出，对于醉酒驾驶车辆的定罪，司法机关掌握的原则是：1、对于单纯的醉驾，没有造成人身和财产事故的，按刑法规定的危险驾驶罪定罪，其量刑为六个月以下拘役。个别地方有免除处罚的。2、对于醉驾造成一人死亡的，以刑法第133条交通肇事罪量刑处罚，一般处三年以下有期徒刑。3、对于醉驾后造成多人死亡的，则以危害公共安全罪定罪量刑，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

笔者以为如此定罪量刑违反了刑法学的犯罪构成原理，导致量刑混乱。

刑法学中犯罪构成，是指依照刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度，而为该行为构成犯罪或成立犯罪所必须具备的一切主客观要件的有机统一。按照我国刑法学理论，任何犯罪的成立，都必须具备以下由四个共同要件：一是犯罪客体，即为我国刑法所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系。二是犯罪客观方面，是指刑法所规定的，说明行为对某种客体造成侵害的客观事实特征。它包括行为人实施的危害社会的行为，一定的危害结果等。三是犯罪主体，是指实施危害社会的行为并且依法应当承担刑事责任的人。四是犯罪主观方面，是指行为人对实施的危害结果所持的心理态度。

在此，笔者先以犯罪的主观方面来分析当前司法机关在处理醉酒驾驶车辆后的定罪是否符合刑法学原理。

我们知道，犯罪的主观方面是指犯罪主体对于自己的危害行为所产生的危害结果所持有的心理态度。通俗地说就是行为人是故意犯罪，还是故意犯罪。《刑法》第14条明确规定：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。同法第15条规定：应当预见自己的行为可能发生危害社会的结果。因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免，以致发生这种结果的，是过失犯罪。

刑法修正案（八）首次明确将“醉驾”行为入罪，以危险驾驶罪来定性。该修正案第二十二条规定：“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”由于该条文中并没有使用“故意”或“过失”一词，因而，导致人们对醉驾行为构成危险驾驶罪的主观罪过形态存在着不同的认识和理解。

有人认为危险驾驶罪属于过失犯罪，其理由是醉酒者酒后驾驶车辆属于主观自信不会出事故，并没有故意伤害他人的故意 。

更多学者和司法人员则认为是故意犯罪。

笔者认为，危险驾驶罪的罪过形态应该是故意，而非过失。

理由是：刑法分则条文在描述各种具体犯罪构成要件的主观方面时，有的条文使用了“故意”、“过失”等明显提示字眼，有的条文则没有，如故意杀人罪，其罪状的描述中就包括“故意”一词；又如失火罪，对应的刑法条文中也明显包含“过失”一语；再如交通肇事罪，具体条文中则没有明显的提示词语。对于某一具体犯罪，对应的刑法条文中有明显提示语的，其主观罪过形态的判断当然不是问题；但对那些对应的刑法条文中没有明显提示语的具体犯罪而言，其主观罪过形态的把握需要从文理上进行理解，并结合常识考虑。

上述解释故意与过失对于普通人可能难以理解，其实判断一个行为是故意还是过失，最主要的根据应当是法律规定，而不是司法人员的主观判断。笔者认为，凡是法律明确规定为禁止性行为，行为人仍然实施就是故意。凡是法律规定属于犯罪，而行为并不愿意实施的行为，一般应属于过失。如法律明确禁止贪污受贿、抢劫、盗窃、放火、杀人、等等，谁要实施这种行为，就是故意犯罪。反之，法律规定不得实施某种行为，行为人也不希望或放任某种行为，结果发生了，一般是过失。如交通肇事。

而法律明确规定，“在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。”谁醉酒后仍要故意违反法律规定去驾驶车辆，这种行为只能是故意。

就醉驾行为来说，行为人明知醉酒驾车一定或很可能会危害不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产，而置公共安全于不顾，其故意的主观心理特征比较明显，是明知故犯的行为。其次，从反面来论证，假设醉驾是过失犯罪，根据过失犯罪必须要有实害结果，因为没有发生结果，就不会成立过失犯罪。而醉驾成立危险驾驶罪的构成要件中并没有要求造成危害后果，它是一种危险犯，因而，其不可能是过失犯。

而根据刑法学原理，过失犯罪可能转化为故意犯罪，而故意犯罪绝不可能转化为过失。如行为人驾驶车辆，无意将人撞伤，该行为属于过失。但行为人认为撞伤不如撞死，又将撞伤之人再次辗轧或以其他方式杀害被害人。此时，过失行为就转化为故意行为。

醉酒驾驶是危险犯，既只要当事人醉酒后驾驶车辆，不管其是否造成什么后果，其行为就已经构成危险驾驶罪，其法律后果是根据情节轻重，接受一至六个月的拘役和罚金。

而现在的情况是，当一个人醉酒驾驶车辆，已经构成危险驾驶罪的前提下，却由于其醉酒驾驶车辆，造成一人或数人死亡的危害后果时，故意犯罪却由于其结果加重而变成过失行为的交通肇事罪。其量刑也可能由于其造成的后果反而受到较轻的处罚，甚至于不处罚，这难道不滑稽吗？

故意犯罪因结果加重而转化为过失犯罪，这在刑法学上能说得通吗？

可自从刑法修正案（八）增加了危险驾驶罪，故意犯罪后由于其情节严重，结果变成了过失犯罪！这种颠覆刑法学理论的结果是，司法人员的随意性扩大化，司法的公正性受到严重的挑战，公众的质疑越来越大。

2012年5月中国法学会、公安部联合主办《刑法修正案(八)》和修改后的《道路交通安全法》实施一周年专题研讨会。会议根据相关部门调查统计：2011年，“全国因酒驾导致事故3555起，死亡1220人，分别比上年下降18.8%和37.7%。

从法院审理酒驾案件被告人的身份看，农民、农民工、无业人员所占比例较高，分别为35.6%、12.8%、18.5%，占总数的三分之二。

此后，重庆、湖北、广东等地相继出现醉驾免刑的案例，法院量刑的理由都来自刑法总则中规定的犯罪情节显著轻微危害不大，大同小异：醉酒程度较低，未造成人员伤亡、财产损失，认罪态度较好。

另外，量刑标准的不一导致在实刑和缓刑的适用上，各地存在很大差异。在北京、杭州等城市，过去一年已判决的醉驾犯罪案件实刑率分别为99%和95%以上，这些地方只有极少数的醉驾司机被处以缓刑或者免刑。

然而，在广东，2011年第四季度，全省醉驾案件的缓刑与实刑比已超过1∶1。”

从这份调查数据可以看出，各地在对危险驾驶罪的处理上，有多么大的悬殊。而这种同样的犯罪行为，处罚结果却有天壤之别，能证明司法是公正的吗！

当然这种司法不公，主要还是因立法上存在一定的缺陷，以至于留着空子让人钻。因此，要消除司法不公，就应当弥补立法上的缺陷，避免法律上的漏洞变成执法者和权势者的“后门”。

三、对危险驾驶罪的罪名补充和修改

笔者认为，刑法修正案（八）增加危险驾驶罪，是因为多年来醉驾这一行为具有较大的社会危害性，有必要以刑法来惩治这种行为。因此以刑法规定凡醉酒驾驶车辆者，一律视为犯罪。并规定只要是醉驾，一律处六个月以下拘役和罚金。这一规定对治理醉驾，保护公共安全起到了重大成果。但由于立法只考虑到醉驾应当不应当规定为犯罪，忽略了醉驾后可能导致后果如何定罪量刑，结果造成立法缺陷。

笔者以为，立法既然有缺陷，就应当进行补充修改，以防止司法机关执法随意性。

笔者建议，对危险驾驶罪应当进一步完善，就应当在现有危险驾驶罪的基础上增加危害程度的具体量刑规定，并将危险驾驶罪从刑法133条中剥离出来，单独成条，避免将危险驾驶罪同因过失而引起的交通肇事罪混淆。

具体修改方案可在危险驾驶罪上比照交通肇事罪，增加加重量刑条款。其修改方案为：

在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役，并处罚金。

在道路上醉酒驾驶机动车，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财物遭受重大损失的，处一年以上，五年以下有期徒刑，并处罚金。

在道路上醉酒驾驶机动车，致三人以上死亡，处五年以上，十年以下有期徒刑。并处罚金。情节特别恶劣的，处十年以上有期徒刑，无期徒刑或者死刑。

明知他人要驾驶车辆，仍强行劝酒，与醉驾者同样处罚。单位领导强令已经醉酒者驾驶车辆，对醉驾者可从轻或减轻处罚。对单位领导从重处罚。

醉酒驾驶车辆，发生事故后逃逸的，从重处罚。

因醉酒驾驶车辆被处罚二次以上者，不得适用缓刑。

以上修改建议基于危险驾驶罪属于故意犯罪，其犯意的主观恶性比过失犯大，因此在量刑时应当比过失犯的交通肇事罪，加重惩罚力度。将醉驾致人重任或死亡从交通肇事罪分离出来，单独定罪量刑，既避免了对刑事法学故意犯罪转化为过失犯罪的错误，又限制了司法人员量刑的随意性。

增加对强行劝酒者和单位领导强行命令已经醉酒者驾驶车辆的刑事处罚，可以最大限度地降低醉驾者。

增加对醉驾二次不得适用缓刑，则用刚性规定，限制司法人员对有醉驾记录者适用缓刑，既保证了司法公正性，又严惩屡教不改者。

此外，鉴于毒驾的危害性等同于醉驾，在对醉驾的修改时，可将毒驾和醉驾并入同一刑法条款，统一为危险驾驶罪，并同醉驾适用同样刑罚。




【作者简介】
胡兰，呼和浩特市新城区人民检察院检察长；滑力加，呼和浩特市新城区人民检察院检察委员会专职委员。