【出处】《中国刑事法杂志》2011年第12期
【摘要】现有对抗诉法律文书撰写内容的规范要求以及实践中的习惯做法，并没有充分发挥法律文书在二审抗诉程序中的合力作用，有时甚至分散了抗诉的焦点，使这些法律文书的效力关系引起疑虑，有时还引出辩方知悉权等正当程序问题，应当借助抗诉法律文书在功能、内容以及使用方式上的改良，带动检察机关抗诉工作和制度的改善。
【关键词】刑事二审；抗诉；法律文书；检察一体化
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　在刑事二审制度的司法实践中，出席二审法庭的检察员需要先后宣读三种法律文书，即《刑事案件抗诉书》(以下简称“抗诉书”)、《支持刑事案件抗诉意见书》(以下简称“支抗意见书”)以及《二审抗诉案件出庭意见书》(以下简称“抗诉词”)。上述三种刑事二审抗诉法律文书在内容上本应相互照应，形成抗诉合力，递进性地共同阐述检察机关对一审法院裁判文书的意见。但是，现有对抗诉法律文书撰写内容的规范要求以及实践中的习惯做法，并没有能够充分发挥法律文书在二审抗诉程序中的合力作用，有时甚至分散了抗诉的焦点，使这些法律文书的效力关系引起疑虑，有时还引出辩方知悉权等正当程序问题。

　　究其原因，我国刑事二审程序的抗诉权人的分置是关键因素。抗诉权人虽然都是人民检察院，但却是由原审人民检察院和上一级人民检察院接力式地共同扮演着抗诉权人的角色。抗诉由原审人民检察院，也就是说，第二审由原审人民检察院启动，但原审人民检察院却无权派员出庭支持自己的抗诉，出庭支持抗诉则是上一级人民检察院。上一级人民检察院对于原审人民检察院提出的抗诉，面临两种选择：撤回抗诉，原因自然是不认同抗诉理由；支持抗诉，又分为两种情况，一是对原审人民检察院的抗诉理由完全认同，二是对原审人民检察院的抗诉理由不完全认同，在极端的情况下，甚至完全不认同，需要修正、补充甚至重新提出自己的抗诉理由。两个不同级别的同一案件的抗诉权人的存在，自有其不得不如此的理由，这是因为一审法院作出判决后，决定是否提出抗诉的期间只有十天，不能不由熟悉案件事实、证据、适用法律和诉讼过程的原审人民检察院在这一期间内即时决定是否启动再审程序，但顾及审判监督职能的发挥，出席第二审法庭的不能不由上一级人民检察院力当此任。于是，由于存在两个不同的判断主体，上述三种法律文书之不能始终相谐的现象就可能发生。

　　由此引发的思考是：第一，《抗诉书》的主要功能除启动二审程序外，是否还应兼具释法说理功能？第二，当上下级检察机关对一审裁判文书的意见不一致时，是否应当以及如何消除两级检察院所制作的法律文书在内容上的差异，上下两级检察机关对于一审裁判文书的审查意见存在分歧与检察一体化原则是否违背？第三，二级检察机关分别制作的法律文书如何减少冲突的可能？公诉机关制作的《抗诉书》不再详细阐述抗诉观点及其具体理由，检察机关的抗诉观点由二审检察机关在《支抗意见书》中叙明，是否是可取的方法？第四，对于改变或者以全新理由支持抗诉的案件，应当在何种程度上并以何种方式保障当事人及其诉讼代理人、辩护人的知情权？第五，《支抗意见书》一经送达，检察机关的抗诉观点如发生变化，是否应当送达《变更支抗刑事案件抗诉意见书》(以下简称“变更支抗意见书”)？第六，出庭检察员在《抗诉词》中发表的意见如何与《抗诉书》、《支抗意见书》起到递进的、补充的乃至升华作用，而不是低水平重复？

　　为了更好地思考和回答这些实践中的问题，笔者以某院近5年受理的二审抗诉案件为实证依据，对抗诉法律文书在二审抗诉案件尤其是改变抗诉理由(或者以新的理由)支持抗诉案件审理过程中的实际作用进行分析，辅之以对二审抗诉法律文书应有效能的探讨，并且在此基础上，借检察一体化原则为理论支撑，尝试对上述关于刑事二审抗诉存在的问题及改良方案进行系统论证，以期寻找到对抗诉实践有所裨益的良策。

　　二、对刑事二审抗诉案件的实证考察

　　刑事二审抗诉存在的问题，折射在抗诉法律文书之中。抗诉法律文书集中反映了刑事二审现有的制度安排中的措置以及由这种措置引发的问题。这正是笔者以刑事抗诉文书为引线对刑事二审抗诉进行实证调查的缘由。

　　(一)考察对象的基本情况

　　抗诉法律文书因检察机关的提抗、支抗或者撤抗而产生，并在刑事二审程序中针对具体案件发挥作用。本文选择的实证考察对象为某院近5年所受理的共计146件二审抗诉案件。笔者分析上述案件的目的在于：考察本地区近年来上下级检察机关对于抗诉案件一审判决审查意见的一致性和差异性，为进一步分析两级检察院制作的刑事抗诉法律文书在内容上如何衔接，收集信息资料，预做准备。本部分对考察对象的分析仅为形式分析，即不考察案件性质及具体抗诉理由，仅针对支持及撤回抗诉情况，以及支持抗诉情况下对提抗观点及理由的变更情况对考察对象进行基本数字统计。

　　数据分析1.撤回抗诉案件数量

　　从上图可以看出，5年来该地区二审检察机关对抗诉案件撤回抗诉的比率整体呈下降趋势。另外，对于上级检察机关撤回抗诉的案件，二审法院均裁定准予撤回抗诉并维持原判。

　　数据分析2.改变理由支持抗诉案件数量情况及其结果

　　从上图可以看出，5年来该地区二审支抗案件中，减少抗诉观点、变更抗诉理由或者提出新的抗诉观点支持抗诉案件的比率整体上呈上升趋势。另外，对于未获上级检察机关支持的抗诉意见，二审裁判文书均不予以采纳，反映了二审裁判与上级检察机关抗诉意见的对应关系。

　　(二)实证数据反映出的基本现象

　　第一审存在着控辩审三方组合的平面三角关系，第二审与第一审构成的是立体几何关系。对于一个抗诉案件来说，存在纵横两方面关系，一是原审人民检察院与上一级人民检察院的纵向关系，二是上一级检察院与同级法院、辩护方构成的横向关系。因此，在这种纵横双重关系中，抗诉观点及理由一般会经历来自纵向及横向两个方面的评价。纵向的评价是上级检察机关对《抗诉书》所提观点的评价，其结果体现为：全部支持抗诉，部分支持抗诉，改变观点及理由支持抗诉，不支持抗诉；横向的评价是二审法院对检察机关(主要是上级检察院)抗诉及支抗观点的评价，其结果体现为采纳或者不采纳抗诉意见，进而改判、发回或者驳回抗诉，维持原判。以这纵横两方评价为考察对象，对前一部分实证数据进行分析，可以得出两个基本结论：其一，两级检察院对一审裁判审查意见的一致程度逐渐降低；其二，仅上级检察院的支抗意见会对案件的最终结果产生影响。

　　1.两级检察院对一审裁判审查意见的一致程度逐渐降低

　　上级检察院对下级检察院抗诉理由的认同度，涉及的是两级检察院对一审裁判文书审查意见的一致性和差异性问题。这种一致性和差异性主要通过两方面表现出来：一是撤回抗诉案件的比率；二是支持抗诉时支抗观点及理由与提抗观点和理由的一致或者差异程度。

　　上级检察院不认同原审人民检察院的抗诉，有权撤回抗诉。从近年来撤回抗诉的情况看，尽管撤回抗诉案件在全部抗诉案件中的比率呈整体下降趋势，但现有比率仍然不低；随着抗诉难度增大，在今后的抗诉实践中，撤回抗诉案件在全部抗诉案件中必然会保持相当比重。

　　上级检察院认同原审人民检察院的抗诉，从而支持抗诉，使由下级检察院启动的二审程序得以继续推进。从支持抗诉的情况看，近年来抗诉案件的支抗率呈整体上升的趋势，但值得注意的是，大量案件是在减少、改变甚至增加抗诉观点及理由的基础上支持抗诉的。这说明上下级检察院对于一审裁判文书审查意见的一致性越来越低，二审检察机关在抗诉过程中越来越多地脱离《抗诉书》提出的抗诉观点及理由，倾向于对原有抗诉观点、理由进行修正甚至颠覆，以新的理由支持抗诉。

　　需要说明的是，在抗诉程序中，上下级检察院对于一审裁判文书存在认识上的分歧是非常正常的现象。一方面，抗诉程序不同于上诉程序——在上诉程序中，提出上诉的主体与在二审法庭上阐述上诉理由的主体是同一的，不存在主体发生变化而导致意见前后不一致的问题；抗诉程序则不然，提出抗诉的主体是一审公诉机关，支持抗诉的主体为上级检察院，尽管均为检察机关，但毕竟是两个检察院，不同的承办人，亦即检察系统内存在两个不同的判断主体，因认识存在的差异，对同一裁判文书持不同意见实属正常现象。另一方面，一审结束后，只有短短10天的上诉期间，上下级检察机关很难在这一短暂的期间内对提抗观点达成一致；在随后的二审程序的展开、推进中，上下级检察机关也没有固定、成熟的提抗观点协调一致机制，而且启动抗诉的时机一过，下级提抗理由固定化，再协调上下级检察机关的提抗观念的对外意义已经不大，因此上级检察院单独提出自己的抗诉理由从而发生与下级检察院不尽一致的现象就无足为怪了。(如下图)

　　上图显示，在司法实践中，为保证抗诉质量，上级检察院一般会要求下级院在拟对一审裁判文书提出抗诉前，向上级进行汇报，上级院根据汇报情况就是否提抗、以何种观点及理由提抗等问题作出指导意见；下级院会将上述指导意见作为提交本院检委会讨论时的重要汇报内容；如果案件最终提出抗诉的，还会根据上级院的指导意见制作《抗诉书》。[1]

　　这种抗诉前指导制度在一定程度上确实有利于统一上下两院的意见，但作用非常有限。因为法律明文规定提出抗诉的时间仅为10天，在此期间内，公诉机关必须完成审查判决、抗前指导、提交检委会讨论、制作《抗诉书》等一系列程序，才能对案件有效地提出抗诉，这决定了抗前指导程序只能以口头汇报的形式开展，上级院根本不可能有审查阅卷的时间。而且，一般说来，抗诉案件均属于疑难、复杂或者具有争议的案件，对于这种案件，要求上级院根据简短的口头汇报在短时间内提出精准的指导意见不太现实；如果要求上级院的指导意见一经做出便不能更改，显然又有违检察机关客观公正的立场。因此，在实践中出现以下情况是非常正常的：即上级院在抗前指导时根据汇报情况同意抗诉或者同意以特定理由抗诉，但在抗诉提出并由二审法院通知阅卷后，上级院根据阅卷结果不同意抗诉或者不同意以抗前指导时同意的理由支持抗诉。在地域较广大的省份，这种抗诉前指导制度还可能因上下级检察院不属同一城市、在途时间长而窒碍难行。

　　2.仅上级检察院的支抗意见会影响案件的最终结果

　　由于上级检察院在案件启动二审程序后，通过阅卷等活动，对于案件事实、证据和法律适用可能有了新的认识，导致对抗诉理由的追加、变更或者减少。对于改变抗诉观点支持抗诉的案件，上下两级检察院分别制作的抗诉法律文书在内容上必然是不同的。这些内容不同的文书最终都会在二审法庭上由检察员予以宣读。从实证调查的结果看，对于《抗诉书》中未获上级院支持的抗诉意见，二审法院裁判文书在绝大多数的情况下都不予置评；即使少数文书对该部分抗诉意见进行了评价，最终也均以不予采信了结。因此，仅上级检察院的支抗意见才能对案件最终的结果产生实质性影响。

　　仅上级检察院的支抗意见对案件最终结果产生实质影响是符合抗诉规律的。这是因为：首先，从诉讼模式来看，在二审程序中，控辩审三方的三角结构由被告方、二审法院以及一审公诉机关的上一级检察院组成。二审法院针对同级人民检察院对案件的支抗意见作出裁判，符合级别对等的原则。其次，从检察体制看，上下级检察机关的领导与被领导关系，使得上级检察院完全有权变更下级院不正确的抗诉意见，被变更的意见不进入二审法院的考虑范围与这种领导体制相吻合。第三，上级检察院提出与下级院不同的抗诉意见，属于对下级检察院抗诉意见的变更，第二审法院的裁判应当以变更后的起诉意见为依据，审查本案的审理对象，不能以已经变更了的原抗诉意见为依据。

　　(三)实证数据反映出的问题

　　通过实证分析，可以得出改变抗诉理由是抗诉案件中支持抗诉的常态的结论。在刑事二审抗诉中，这一现象是由于制度安排导致的实践不协调现象，其中一个突出问题是，在上下级检察院持不同抗诉观点及理由的情况下，各抗诉法律文书应当相互衔接，以充分、有效地表达检察机关对一审裁判文书的意见，但是实践中各抗诉法律文书的内容及使用方式未能满足这一要求。另外，这一实践不协调现象也引发了其他涉及程序正当性问题。

　　1.刑事二审抗诉存在的主要问题

　　透过刑事二审法律文书，可以观察到刑事二审中存在的一些耐人寻味的问题，笔者亲身观察和感知更强化了对这些问题的认识。我们可以从三个方面审视刑事二审存在的问题：

　　(1)《抗诉书》在实体上的效用较低。《抗诉书》具有启动二审程序的功能，这种程序性功能发挥作用之后，其本应具有的实体法功能因上级检察院改变抗诉意见而减低效用。如前所述，一方面，在抗诉实践中对最终裁判产生实质影响的抗诉观点实际上是上级检察机关所提出的支持抗诉意见；另一方面，即使是支抗意见与《抗诉书》所提观点相同的情况下，《支抗意见书》以及《抗诉词》也必须重申支持的具体理由。因此，实务中《抗诉书》所详细阐述的抗诉观点及理由要么因为不能对案件抗诉结果产生实质影响而显得多少有点没必要，要么则会在上级院制作的抗诉法律文书中得到不止一次的重复说明，其实体上的效用大为降低。

　　(2)辩护方知悉权保障不足。《抗诉书》除了启动二审程序以外，还具有揭示诉讼争点的作用。当《抗诉书》的部分功能被《支持抗诉意见书》取代以后，后者实际上发挥着非常重要的划定二审争议范围、表明二审检察机关对一审裁判文书意见之作用。我国刑事二审的审判原则本来是全面审理原则，审判范围不限于争议范围，但近年来受学术观点影响的司法往往倾向于将审判范围限制在争议范围内，这种倾向甚至得到最高人民法院司法解释的肯定。《抗诉书》或者《支持抗诉意见书》划定二审争议范围的作用显得更为突出。但是由于《支持抗诉意见书》目前在司法实践中并不向当事人一方送达，导致原审被告人及其辩护人庭审前不知道上级检察院是以何种不同于原审人民检察院的理由支持抗诉，从而不能进行充分、有针对性的辩护准备，引发程序正当性疑虑。随着改变抗诉理由支持抗诉情况的逐渐增多，这一问题越来越引起辩护方的不满。由于《支抗意见书》在庭审前不向当事人一方送达(庭审后实际上也不送达)，原审被告人及其辩护人只能在法庭上听检察员宣读一遍。因此，以下情况在二审法庭上经常出现：在检察员宣读《支抗意见书》之后，辩护人以抗诉观点发生变化而未在庭前向其告知为由提出异议，检察员称《支抗意见书》已经在庭审前向法院送达，审判长称该文书属于检法内部函件，不向其他人送达；最终个别辩护人能够在辩论环节中针对检察员的《抗诉词》当庭发表简要的新辩护意见，但绝大多数辩护人仍然只能宣读庭审前根据《抗诉书》所准备好的辩护意见。显然，这种抗诉观点的变化情况对原审被告人在二审期间获得有效辩护构成了一个阻碍。

　　(3)二审庭审效果不佳，因为缺少实质对抗而导致二审庭审进一步流于形式。一方面，根据工作规范的要求，出席二审法庭的检察员在改变抗诉理由的情况下，应当先宣读《抗诉书》随后宣读《支抗意见书》，并引导法庭围绕抗诉焦点进行审理。检察员宣读《支抗意见书》还需说明对于《抗诉书》的哪些观点不予支持。在庭审中，这种做法经常造成当事人及旁听人员的困惑，他们不理解为何同一名检察官先后宣读两份自相矛盾法律文书。另一方面，由于辩护方不能预先了解《支抗意见书》的内容并有针对性地预做准备，二审庭审不能形成真正的交锋，辩护方根据原来知悉的抗诉书的内容进行辩护，控诉一方按照新的抗诉理由发表意见，控辩双方“各说各话”，较之一审法庭更加流于形式。对于上述情况，本来可以通过由辩护人或检察员申请延期审理，以给辩护人准备辩护时间的方式予以解决；但是在实践中，不论是检察员还是辩护人一般都不会提出上述申请。需要注意的是，对于个别争议较大的案件，二审法院可能会同意辩护人在休庭后根据庭审时检察员发表的支抗意见而撰写书面的新的辩护意见，并将新的辩护意见送交法院，以供合议庭在裁判时参考之用，但这种方式显然有违言词原则，辩护意见不能在法庭中接受挑战，接受控诉方的质疑，使诉讼在个别环节成了单方诉讼。

　　(4)控诉机关前后矛盾，造成审判机关误解，降低抗诉案件改判率。在实证调研的过程中，笔者发现，实践中并非所有法院均认可上下级检察机关抗诉法律文书的观点上的差异。个别法院认为，检察机关作为一个整体，应当上下意见一致，提抗意见和支抗意见不一致的情况是无法理解的。以某法院同某检察院于2010年签订的《关于加强诉审关系协调的若干意见》为例，该意见第15条第2款规定：“检察人员在二审抗诉案件的法庭审理中，可以对原审检察机关的抗诉意见予以适当变更，但是不能实质上改变原审检察机关的抗诉意见，并提出原审检察机关没有提出抗诉的新的抗诉内容，(否则)人民法院对该新抗诉内容不予支持。”这一规定反映出，在实践层面，二审法院对于上级检察院改变《抗诉书》抗诉实质理由并提出新抗诉意见的做法是持否定态度的。需要说明的是，在实际审判工作中，签订上述《意见》的人民法院并没有按照《意见》中的规定，对上级检察院新的抗诉意见一律不予支持，但这种规定显然是上下级检察院制作的抗诉法律文书内容差异而导致人民法院误解的结果。这种误解也在一定程度上影响了抗诉案件的改判率。

　　2.刑事二审抗诉法律文书本身存在的问题

　　上文所述是透过二审抗诉法律文书观察到的二审抗诉存在的问题，反过来观察二审抗诉法律文书本身，会发现该文书也存在一些自身上的问题。

　　(1)三种抗诉文书的程式与内容趋同。根据实践中普遍遵照执行的相关工作规范，《抗诉书》的基本程式是：首先，需要指出裁判文书的错误类型(包括认定事实有误、适用法律不当、审判程序严重违法)；然后，阐述上述结论的具体理由。《支持抗诉意见书》的基本程式是：首先，需要说明《抗诉书》所提的哪些抗诉观点予以支持；然后，需要说明支持的具体理由(可以在原刑事抗诉书基础上改变或补充新的抗诉理由，也可以变更原抗诉请求)。这些法律文书的基本程式差异不大。从内容上看，《抗诉书》、《支持抗诉意见书》、《抗诉词》的重要内容都包含有详细论证抗诉观点的内容。[2]这说明，从规范层面上讲，三种抗诉法律文书尽管做出的机关不尽不同、使用的时机也不相同，但内容上都必须对抗诉观点及相应理由进行明确、详细的说明与阐述。从实践层面观察，由于《抗诉书》是公诉机关在抗诉程序中唯一需要出具的正式法律文书，故备受公诉机关重视，说理性和论证性均较强；《抗诉词》作为上级检察院指派出席第二审法庭的检察员在法庭辩论环节的“开篇陈词”，释法说理的特征也十分明显；此外，《支抗意见书》作为检察员向法院递交的旨在划定二审争议范围、争取法院“第一印象”的正式文书，对于支持抗诉的理由也往往较为详细。上述规范及实务层面中三种抗诉法律文书的内容表现体现出很强的趋同性，似乎三份文书就是在二审程序中分不同步骤分别、详细地将上下级检察院的抗诉意见重复阐述一遍。

　　(2)《支抗意见书》作为诉讼文书的效力范围和使用方式存在模糊性。一方面，《支抗意见书》并非刑事诉讼法明确规定的法律文书，虽经司法解释确认，其作为法律文书的效力范围仍然存有一定的模糊性，实际扮演着类似检法之间“内部公文”的角色，但又显然不是“内部公文”，因为该法律文书在开庭时需要进行宣读，其内容要加以公开，并发挥着揭示二审争议范围的作用。在规范层面上，高检院《人民检察院公诉工作操作规程》以及《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》等工作规范中对《支抗意见书》的内容框架及检察员对该文书的宣读时间、地点有所规定，但对于上级检察院应当向哪些诉讼主体送达《支抗意见书》，现有工作规范却没有提及。在实践层面，承担刑事二审案件办理的上级检察院在制作《支抗意见书》后，一般只会向同级人民法院送达，不向当事人、诉讼代理人或者辩护人送达。二审法院接到《支抗意见书》后，同样不向当事人等有关诉讼参与人送达。由此造成的结果是，一般情况下，当事人一方只有在二审法庭上检察员宣读《支抗意见书》时，才能了解到该文书的具体内容。《支抗意见书》在实务工作中基本上已经成为二审检法之间的“内部公文”。另一方面，《支抗意见书》是否必须在二审法庭宣读也不十分明确。最高人民检察院《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》第8条第2款规定：“按照第二审程序提出抗诉的案件，出庭的检察人员应当在宣读《刑事抗诉书》后接着宣读《支持抗诉意见书》，引导法庭调查围绕抗诉重点进行。”而最高人民检察院《人民检察院公诉工作操作规程》(2009年1月下发)第251条规定：“上级人民检察院改变抗诉内容或者部分支持抗诉的案件，检察员在宣读《刑事抗诉书》后应立即宣读《支持刑事抗诉意见书》，引导法庭调查围绕抗诉的事实进行。”需要注意的是，上述高检院先后两份文件中，对于检察员是否必须宣读支抗意见书，两份文件的态度不甚一致——前一份文件态度肯定，表明所有抗诉案件均必须宣读；后一份文件态度较为模糊，只强调对“改变抗诉内容或者部分支持抗诉”的案件，检察员必须宣读《支持抗诉意见书》，似乎隐含了如下意思：对于完全支持《抗诉书》抗诉意见的案件，检察员不需宣读《支持抗诉意见书》。

　　三、现有体制内外的制度改进

　　(一)检察一体化视野里的抗诉权措置

　　刑事二审抗诉涉及两个检察系统内的抗诉权人，启动刑事二审程序的公诉机关及其上一级检察机关。两级检察机关罕见地接力式行使同一具体诉讼权力，是观察检察一体化原则和原理在检察权具体运作中应用的良好机会，也为我们借助这一原则和原理分析检察权运作、完善相关程序提供了理论支持。

　　我国检察体制并没有明确以检察一体化原则作为检察机关的组织原则，但这项在大陆法系国家被广泛接受的检察体制原则对我国检察机关的组织结构安排具有重要的指导和借鉴意义，因此，近年来检察一体化原则受到我国检察机关重视，其原理也得到我国学界和司法实务部门的广泛认同。检察一体化原则的含义是检察机关有着与审判机关不同的组织结构，这一结构的特征是：上下级检察机关是按照指令——服从关系构造的，构成上命下从关系(在我国称为“领导关系”)，各级检察机关、所有的检察官被视为一个不可分割的整体，表现为每个检察机关和检察官的活动是整个检察机关和检察官全体活动的组成部分，各级检察机关和全体检察官在检察活动中相互协调、配合，形成命运共同体。[3]检察一体化原则包含这样一个基本原理：“检察官是具有独立性的机关，为了防止在行使检察权中失误，正确反映国家意志，作为一个整体更有效地发挥检察机能，检察官的组织化是必不可少的。就是说，检察官的组织要既保持检察官的独立性，又能建立起适当的监督体制和发挥效率，并考虑到检察工作中的分工与合作。”[4]检察官被视为一体，可以互相代替履行职务。

　　我国检察机关近年来认同检察一体化原则，现有的检察体制与检察一体化原则也有若干吻合之处，但也有一些异于检察一体化原则的制度安排，其中刑事二审抗诉制度本有很好地运用检察一体化原理进行制度安排的空间，但制度安排中尚未注意到这一原理的存在，遑论自觉加以运用了。将抗诉权区分为启动二审程序权和出庭支持抗诉权并将它们分别交予上下两级检察机关行使，就是按照司法机关行政级别对应的原理进行程序设计，这其中还考虑到人民检察院除控诉职能外还承担审判监督职能，监督者不能在行政级别上低于被监督者，起码应当平起平坐，因此没有采行下级检察院提起抗诉并自行出席第二审法庭的制度。

　　从检察一体化原理出发，可以得出这样一个结论，下级检察院提出抗诉，然后上级检察院派员出席第二审法庭支持抗诉，是符合检察一体化原则的，这是检察官在检察业务上的职务相互替代性决定的。由于检察机关的领导体制，上级检察机关不同意下级检察机关提出的抗诉的，有权撤回抗诉，也有权在支持抗诉的前提下变更、追加或者减少抗诉理由。不过，同样按照检察一体化原理，在没有提出变更、追加或者减少抗诉理由的前提下，下级人民检察院以《抗诉书》提出的抗诉理由对于上级人民检察院具有效力，上级人民检察院出庭支持公诉可以以下级人民检察院以《抗诉书》提出的抗诉理由为依据并受其约束。在检察一体化原则下，上级人民检察院非有充足理由并考虑到必要性，不宜改变下级人民检察院提出的抗诉理由，这有利于维护检察一体化的体制。

　　检察一体化原理还有值得深思的另一个重要问题，那就是下级检察院的检察官能否受指派到上一级法院出席庭审。实际上，下级检察院的检察官到上一级法院出席庭审支持抗诉并无体制障碍，现在不采行这一制度的原因并非体制障碍，而是人为因素。这种人为因素决定的制度措置，存在如下问题：首先，在刑事二审的抗诉关系中实行检察机关与审判机关行政级别对应无关乎诉讼规律，是人为设定的窠臼；其次，下级检察院提出抗诉却不能出庭支持自己的抗诉，上一级检察院派出的检察员出庭支持的还是下级检察院提出的抗诉而非本院的抗诉，第二审人民法院审判后要驳回抗诉则驳回的是下级检察院提出的抗诉，上一级检察院出庭支持抗诉“都是为他人作嫁衣裳”，不如直接让下级检察院派出的检察员出庭支持抗诉，上一级检察院可以派出检察员莅庭会同支持抗诉并履行法律监督职能，或者在必要时进行职务移转，如现在这样由上一级检察院可以派出检察员莅庭会同支持抗诉；第三，现行刑事诉讼法已经将纠正审判违法的审判监督权由出庭检察官转移给检察院，下级检察院派出的检察员出庭支持抗诉，发现审判中的违法行为可以向上级检察院报告，由上级检察院向同级法院发出纠正违法通知书；第四，由两级检察院接力式地进行抗诉，白白浪费司法资源，增加诉讼成本，减低司法效率，没有下级检察院派出检察员出庭支持抗诉可以减少人力的投入的优点；第五，可以增设一个程序，上级人民检察院对于下级检察院抗诉而上级法院维持原判的案件，经过审查认为确有错误的，可以向同级人民法院提起审判监督程序。

　　(二)现有抗诉制度框架内的制度改进

　　在我国现有的抗诉制度框架内，要疏通抗诉关系，可以先从改良法律文书入手，以改良法律文书来带动相应抗诉关系的调整，优化对抗诉的措置。笔者认为，应当加强抗诉法律文书在抗诉程序中的作用，这需要使三种抗诉文书发生互补作用，形成抗诉合力，推动实现并充分体现良性的检察体制。为此，应当从功能、内容以及使用方式上对检察机关制作的抗诉法律文书进行调整。笔者提出以下两方面建议：

　　1.重新界定各种抗诉法律文书的功能及具体内容

　　尽管抗诉程序需要两级检察院共同参与，但在法律文书的功能上，仍然应当参照一审程序中公诉机关制作的各种法律文书来制作抗诉文书。

　　(1)《抗诉书》提起二审程序的同时，按照抗诉程序要求提出抗诉理由

　　从诉讼原理上讲，控辩双方在不服一审裁判文书的情况下均可提出上诉或者抗诉，进而启动二审程序——尽管在抗诉程序中，上一级检察机关有权支持其认为正确的抗诉，撤回其认为不正确的抗诉，但上级院支抗与否不能起到启动或者终止二审程序的作用；公诉机关的抗诉具有绝对的启动二审程序的作用。公诉机关提出抗诉，必须按照刑事诉讼法的规定明确提出抗诉理由。法律作出这样的规定，主要有两方面考虑：一是对来自控诉方的抗诉(许多国家称为“上诉”)加以限制，以保证控诉方抗诉的理性，减少非理性抗诉导致的被告人陷入讼累或者上诉不加刑原则得不到应用的情况；二是考虑到检察机关是法律专业机关，检察官群体由具有法律素养和法庭经验的专业人士构成，对于作出了一审判决的案件要不要抗诉有着自己的专业判断，因此能够提出恰当的抗诉理由。

　　我国现行法律及相关规范性文件对检察机关提出抗诉的条件进行了明确规定，对抗诉理由明确加以限制，导致《抗诉书》倾向于用详细的理由论证在公诉机关提出抗诉的必要性。但是笔者认为按照法律规定，抗诉必须提出明确的理由，但这并不意味着对于理由的论述一定要详而又详，因为围绕抗诉理由的法庭调查活动中，检察机关有足够的时间加以充分论证，因此《抗诉书》的功能主要以能够启动二审程序为满足，兼顾辩护方的知情权，《抗诉书》的文字风格可以简洁明快，不必进行繁琐的铺陈和论证。

　　这里需要说明的是，强调《抗诉书》无需繁密说理论证并不意味着写清抗诉理由条件，也不意味着提出抗诉的公诉机关无需充分考虑具体抗诉观点及其能否在法律上成立。事实上，提抗检察院可以将原本将更为具体的抗诉观点、理由书面报送上级检察院，供上级院审查案件时参考。这样一方面能够使上级院充分了解公诉机关对一审裁判文书的具体意见；另一方面能够最大限度地避免两级检察院制作的抗诉法律文书在具体内容上出现差异。

　　日本的做法提供给我们另一个可供借鉴的思路。在日本，检察官对于一审判决要求上级法院进行“事后审”称为“控诉”(近似我国的“抗诉”)，涉及两个文书，一是“控诉申请书”，“检察官提起控诉，通常是以检察厅的代表检察官的名义，向原审法院送交向控诉审法院提出的申请书。申请书中记载有罪名、被告人姓名、判决宣告的年月日、宣告判决的法院。对提起控诉对象的判决和提起控诉的范围加以特定，并记载提起控诉的要旨。”[5]二是“控诉要旨书”。“检察官提起控诉时的控诉要旨书，学说上有两种观点，一种认为应以原审检察官的名义制作；另一种认为应以控诉审的检察官的名义制作。实践中，一般是由控诉审的检察官把以原审检察官名义制作的控诉要旨书，提交控诉审法院。”[6]控诉要旨书要记载控诉理由，要求“写得简洁、具体，是依据哪些法律条文提起控诉的理由，得使人一看就明白。”[7]这种制度设计值得我们认真加以研究，但要加以移植，为时尚早。

　　(2)《支抗意见书》主要发挥变更、追加或者减少抗诉理由的作用

　　《支抗意见书》是上级检察院决定支持抗诉后向法院提交的抗诉法律文书，这种法律文书并无明确的刑事诉讼法上的依据，属于检察机关在抗诉实践中根据实践需要自行增设的诉讼文书，其与下级院的《抗诉书》结合在一起，在二审程序中实际上共同发挥着类似于《起诉书》在一审程序中发挥的功能。不过，《支抗意见书》如果只是表达上级检察院支持抗诉的意见，其实际功能值得怀疑，因为既然下级检察院启动了刑事二审程序，上级检察院派员出席刑事二审法庭而没有撤回抗诉，就意味着支持抗诉的官方立场，在这种情况下《支抗意见书》就难免蛇足之嫌。因此，笔者的建议是，将该文书改造为专用于变更、追加或者减少抗诉理由的诉讼文书，改称《变更抗诉理由书》，包含变更、追加或者减少抗诉理由的，与《抗诉书》一同发挥抗诉书的作用，其中《变更抗诉理由书》变更、追加或者减少抗诉理由而与《抗诉书》不一致的，以《变更抗诉理由书》相关内容为有效的文书内容。

　　这里还需要指出，原《支抗意见书》的名称也使其效力启人疑窦，因为这个文书只是一个“意见书”，表达的是上级人民检察院支持抗诉的“意见”，要是保留这个文书，显然也不如《支持抗诉书》的名称更为简洁和富于力量感。

　　(3)《抗诉词》阐述详细的抗诉理由

　　《抗诉词》是法庭辩论中检察员发表的正式意见，具有交流性，其作用应当与《公诉词》在一审程序中的作用相当。抗诉词可以在庭审前制作成书面文书，也可以在庭审中口头发表而不作成书面文书。检察官发表抗诉词，要根据案件情况、包括刑事二审庭审中事实、证据和程序活动情况来进行。抗诉词并无固定的程式要求，和公诉词一样，具有法庭演说的功能，可以尝试个性化(毕竟每个案件都有着自身独特之处，肯动一点脑筋的检察官决不应放过针对个案有个性发表法庭演说的机会)。当然，抗诉词具有特定的诉讼功能，重点在于根据案件和庭审总结庭审中实体调查和程序活动情况，进一步具体阐明检察机关的抗诉理由，强化依法改判的必要性，不应简单重复《抗诉书》和《支抗意见书》已有的内容。

　　2.详细规范《支抗意见书》的使用方式

　　如果继续使用现行的《支抗意见书》，而且该文书对一审裁判文书表达实质抗诉意见，具有补充、追加或者变更抗诉理由的作用，就意味着它扮演的绝不是检法两家内部文书的作用，那么，就属于检察机关应当履行“告知义务”的重要文书。但是如前所述，在司法实践中，检察机关对该文书的使用远远没有发挥其应有的作用，其送达范围也没有体现程序正当性要求，笔者认为，应当对该种文书使用应当增加以下规范：

　　(1)《支抗意见书》应当向当事人一方送达。这是诉讼当事人知悉权的必然要求。知悉权是知悉刑事诉讼中与自己利益相关有关的诉讼信息的权利。这项权利的意义很明显，那就是：只有当人们知晓了有关自己的诉讼信息之后，才有可能有准备地行使自己的诉讼权利、履行好自己的诉讼义务。与当事人拥有的知悉权相对应的，是国家专门机关及其人员所承担的提供这些信息的义务。司法机关有承担将变更了的抗诉理由向诉讼对方传达使对方了解的义务。因此，应当明确《支抗意见书》具体送达范围也应当与《起诉书》的送达范围相同。至于是由上级检察机关送达还是由二审法院送达，也应当比照《起诉书》，由二审法院在确定期间内向相关人员送达。

　　(2)《支抗意见书》一经送达，上级检察机关的抗诉意见非经书面变更不得更改。实际上，在法庭审理中，出庭检察官可以口头提出变更、追加或者减少抗诉理由的意见，或者其发言提出的抗诉理由与《抗诉书》有实际的差异，经确认并记入审判笔录后，可以视为口头变更、追加或者减少抗诉理由，具有与书面同等的效力。但是，笔者认为，《支抗意见书》一经送达，上级检察院的二审意见应当固定化，不应轻易改变，以便使刑事二审的争议点保持明确和稳定，便利诉讼对方的防御以及人民法院的审判。当然，如果确有必要变更支持抗诉观点的，也应有权进行变更，变更支持抗诉观点的，一般应当制作《支持抗诉补充意见书》，[8]并按《支抗意见书》的程序向相关主体进行送达。

　　(3)《抗诉书》与《支抗意见书》均应当在二审法庭宣读。在宣读时，一般应逐一宣读；但由于这些文书已经预为送达，也可以综合两份法律文书的内容一并宣读，或者宣读《抗诉书》后对于《支抗意见书》有所变更的抗诉理由作出清楚说明。如果能够实现上级检察院可以指派下级检察院的原公诉人同时出庭承担支持抗诉任务的，可由案件原公诉人宣读《抗诉书》，由上级检察院的检察员宣读《支抗意见书》。这样做的优点很明显，一方面，两份文书制作主体不同，分别由两级检察院的办案人员依次宣读比较适当；另一方面，由原公诉人与检察员共同出席二审法庭也有利于加强抗诉力度，发挥检察机关的法律监督职能，也与检察一体化的原理相符合。




【作者简介】
赵鹏，单位为北京市人民检察院第一分院。


【注释】
[1]此程序在实践中被称为“抗前指导”程序。
[2]北京市人民检察院公诉处编：《检察机关公诉人办案规范手册》，中国检察出版社2004年版，第449—452页。另关于《支持抗诉意见书》的具体内容，还可参见两份高检院的工作规范：最高人民检察院《刑事抗诉案件出庭规则(试行)》(2001年3月5日2001高检诉发第11号)第6条第1款：“上级人民检察院支持下级人民检察院的抗诉意见和理由的，支持抗诉意见书应当叙述支持的意见和理由；部分支持的，叙述支持的意见和理由，不予支持部分的意见应当说明。”该条第2款：“上级人民检察院不支持下级人民检察院提出抗诉意见和理由，但认为原审判决、裁定有其他错误的，应当在支持抗诉意见书中表明不同意见和理由，并提出新的抗诉意见和理由。”最高人民检察院《人民检察院公诉工作操作规程》(2009年1月下发)第251条：“上级人民检察院改变抗诉内容或者部分支持抗诉的案件……”综合上述高检院关于二审检察机关制作《支持抗诉意见书》内容的规定，可以就支抗意见书的内容范围得出以下结论：第一，对于上级院全部支持《抗诉书》意见的，支抗意见书中应叙述支持的理由；对于部分支持《抗诉书》意见的，支抗意见书中除应当叙述支持部分的具体内容和理由以外，还应当明确说明哪些抗诉意见不予支持，但对不予支持的理由不需要说明。第二，上级检察院完全不同意抗诉意见，但认为确有必要抗诉的案件，支抗意见书应当首先叙述不同意抗诉意见的理由，然后提出新的独立的抗诉意见和理由。需要注意的是，在《公诉工作规程》中，提出新的抗诉意见被表述为“改变抗诉内容”。
[3][日]法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊、张仁等译，中国检察出版社1990年版，第19页。
[4]同注[3]。
[5][日]法务省刑事局编：《日本检察讲义》，杨磊、张仁等译，中国检察出版社1990年版，第175页。
[6]同注[5]。
[7]同注[5]。
[8]目前司法实践中还没有《支持抗诉补充意见书》，此名称也可以参照《变更起诉书》而称为《变更支持起诉意见书》。