【出处】《北方法学》2012年第2期
【摘要】建设用地和农业用地是土地的基本分类，正在修订的《土地管理法》和《城市房地产管理法》均要贯彻城乡统一原则，建立城乡统一的建设用地市场和建设用地使用权制度。这就意味着建设用地使用权将成为我国不动产物权的基本概念和制度，与之相适应，就需要发展出统一的、体系化的建设用地使用权规范体系。但《物权法》并没有完成这样的任务。为完善《物权法》，尤其是为建立规范化的建设用地使用权体系，需要我们在理论上梳理现存的建设用地使用权分类，提出未来建设用地使用权基础分类体系。
【关键词】建设用地使用权；物权法；房地产管理法；土地管理法
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、建设用地使用权的法律意义和规范问题

　　建设用地是1998年修订后的《土地管理法》确立的土地用途类型。《土地管理法》第4条规定，我国对土地实行用途管制，将土地分为农用地、建设用地和未利用土地。[1]2001年国土资源部依据《土地管理法》颁布了《全国土地分类》（过渡期间适用），确立了三级土地分类体系，其中建设用地包括商业用地、工矿仓储用地、公用设施用地、公共建筑用地、住宅用地、交通用地、水利设施用地、特殊用地八类。但是2007年国家标准的《土地利用现状分类》[2]建立了二级土地分类体系，使得12个一级类不受三大类型框架的限制而自成体系，统一的建设用地范畴似乎不再存在。

　　（一）建设用地使用权的法律意义

　　笔者认为，这样的变化并不能影响“建设用地”存在的重要意义，在法律上我们仍然需要标识出哪些土地用途属于建设用地。建设用地作为用于建造建造物、构筑物等人类活动场所的用地，本质上是对陆地空间的占有、利用，区别于农业用地、未利用土地，具有重要的法律意义：它是《土地管理法》的基本概念，是一个重要术语和控制指标；是实施土地用途管制的重要前提和重要内容。农业用地转为建设用地，必须经过严格的“农转非”审批，而一旦转为建设用地，即可以进行建设或进行商业开发。因而建设用地是土地的重要“标识”，是土地商业价值得以实现的门槛。通过这样的控制和土地利用规划管理可以实现土地合理、持续利用目标。另外，这样的变化也不影响建设用地的判断与识别。从理论上分析，有六类土地大致属于建设用地：商服用地（05类）、工矿仓储用地（06类）、住宅用地（07类）、公共管理与公共服务用地（08类）、特殊用地（09类）、[3]交通运输用地（10类）。

　　那么，凡是建设用途的土地使用权，是否都可以称为“建设用地使用权”呢？笔者认为，在土地管理法或土地利用规划法上，可以将各种建设用途的土地使用权（比如上述六类）合并称为建设用地使用权；或者，建设用地使用权可以宽泛地理解为所有用于建设用途的土地使用权，但这样宽泛的定义在物权法上的意义是值得怀疑的。

　　一般来讲，农用地流通性差，限制较多；而建设用地具有较高的流通性，限制相对较少，特别是建设用地使用权与房屋结合起来构成一个社会最主要的不动产，而且是完全财产化或商业化的财产形态，因而建设用地使用权是物权法调整的主要对象。

　　不过，物权法要决定权利的性质、权能等，建设用途本身对此并没有多大的影响，建设用地使用权在物权法上仅具有用途分类意义。例如，在《物权法》之前，《土地管理法》第11条第二款就规定了农民集体所有的土地可以设定建设用地使用权。[4]显然，该规定并没有因此赋予农村土地上的建设用地使用权多少物权法含义，仍然是以此来涵盖所有非农业建设用途的土地使用权。再如，《物权法》起草过程中，学者们曾试图通过准用的方式，将建设用地使用权扩展到农村土地。[5]即使这样的意图得以实现，建设用地使用权仍然是一个各类建设用途使用权的总括性称谓。它的意义仅在于地籍登记和土地使用权用途登记时，登记机构将土地的用途登记为建设用地，[6]向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。[7]建设用地使用权并不当然地享有物权法规定的属性，[8]建设用地在物权法上的意义仍然仅在于标识土地（使用权）用途，以建立区别于农业用地使用权（即土地承包经营权）的建设用地使用权。这意味着，物权法需要对建设用地再进行细分，才能建立起完整的建设用地使用权体系，实现对不动产物权分类规范的目的。

　　（二）建设用地使用权规范的现状

　　目前，我国规范建设用地使用权的法律法规主要有《物权法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（简称《暂行条例》）。

　　《土地管理法》是土地利用规范的最高层次法律，主要目的是实施用途管制和土地利用规划、进行土地利用监督管理，保护农地资源，第二章“土地的所有权和使用权”、第五章“建设用地”确立了土地利用的方式，包括农村和城市的建设用地取得条件和方式、农村土地承包经营权等。《城市房地产管理法》的主旨在于规范商业性房地产开发和交易，第二章“房地产开发用地”主要涉及房地产开发用地规范、房地产开发用地的取得方式，包括出让和划拨两种。《物权法》创制了“建设用地使用权”概念，在物权法上对建设用地使用权进行了基本定性并对其设定、流转、房地关系等作了基本的、原则性的规范。《暂行条例》规定了城镇国有土地使用权出让和转让等事宜。

　　单就建设用地的规范和管理而言，现行的多部法律都是不全面的，也不尽一致。《暂行条例》为实施1988年修订后的《土地管理法》而颁布，专门确立了国有土地使用权出让和转让规则；1994年的《城市房地产管理法》吸收了《暂行条例》的主要规范，并在此基础上确立了房地产开发用地特殊规范；2007年的《物权法》则从私法角度对建设用地进行定位和规范，既有对现行制度的肯定，又有新规则的创设，但仍然是原则性规范，需要依赖其他法律配套实施。因此，《暂行条例》上接《土地管理法》，下接《城市房地产管理法》，具有重要的法律地位，甚至也是《物权法》的基础，目前仍然是最初始、最全面、最具操作性的规范。但是，《暂行条例》并非是对建设用地使用权的系统设计，甚至也不是基于物权法理论进行的制度设计。[9]因此，建设用地使用权规范的基础仍然是落后的，建设用地使用权缺乏系统的规范。在《物权法》出台之后，如何基于物权法理论和原则，对建设用地使用权进行体系化的整合和创新，是当前面临的重要任务。

　　二、建设用地使用权类型化分析

　　法律通过抽象和类型化建立规范体系，类型化是构建、完善法律体系古老而又最常用的方法。梅因曾经指出：把财产分为许多类别的想法，似乎是大多数早期社会中自发地产生的。[10]类型化为体系形成上使抽象者接近于具体，使具体者接近于抽象的方法。利用这种方法，使价值与生活容易相接。[11]通过对物（客体）的分类实现对权利的抽象和分类，是物权法基本立法技术。比如，动产和不动产划分构成动产物权与不动产物权划分的基础；同样，从物的不同用途，区分出公共所有权与私人所有权。在我国，土地要么归国家所有，要么归农民集体所有，任何主体（个人、法人、其他组织）只能取得土地使用权。但是，我国土地使用权具有类似于所有权的地位。正如孙宪忠教授指出：我国现阶段的国有土地使用权，已经成为一种独立的不动产物权，从其权利人的独立支配和可为各种如所有权一样的处分的特点来看，把它学理上解释为一种“相似所有权”是完全可以成立的……[12]因此，在其他国家，物的划分指向所有权，而在我国，物的划分特别是土地的划分直接指向使用权，土地的分类直接导致土地使用权的分类。对我国建设用地使用权进行体系化整合和创新，首先要对建设用地进行类型化分析。笔者认为，基于不同的因素，[13]我国的建设用地使用权可以进行以下类型化分析。

　　（一）农村建设用地使用权和城市建设用地使用权

　　当我们按照用途区分土地使用权时，首先遇到并非完全按照这样的思路的分类，即农村和城市建设用地使用权。因此，笔者首先从这二者之类型化切入展开分析。

　　农村建设用地使用权与城市建设用地使用权不是以土地所在区域（字面含义）进行的划分，而是以土地所有人和使用权人的身份进行的划分。根据《宪法》第10条，城市土地归属全民所有或国家所有，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有。[14]国家所有的土地并不仅限于城市土地，还包括农用地和未利用土地。就土地使用而言，不但城市存在建设用地，而且农村也存在建设用地，履行合法批准手续，农村主体也可以取得土地，用于公益事业、商业和居住目的，形成农村建设用地。[15]

　　众所周知，建设用地本身并不区分农村和城市，而且其积极意义还在于破除农村和城市的界线，以实现对土地利用监管的需要。从理论上讲，不论土地权属如何，只要是建设用地，就应当适用同样的规范；不论土地归谁所有，使用他人土地进行建设在物权法上亦应当适用同样的规则。在许多国家，农村土地和城市土地基本上相当于农业用地和建设用地分类，建设用地近乎等于城市土地（urban land），泛指人口聚集地。因此，1998年《土地管理法修正案》将过去城市建设用地和农村建设用地合并为一章，统称建设用地。这在形式上已将城乡建设用地规范统一起来，有利于编制土地利用总体规划，使城市总体规划、村庄和集镇规划与土地利用规划衔接，实行建设用地总量控制，协调城乡建设用地。

　　但是，这种城乡一体化的设计仅仅局限在土地利用的行政管理方面。在物权法和房地产法领域，农村和城市的建设用地使用权具有不同的流转性，只有城市建设用地使用权才具有社会流转属性。1998年《土地管理法》修订时删除了原第2条第四款（即“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”），改为“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用”；第43条确立了进行建设只能使用国有土地原则，农村土地必须先征收为国有再用于建设目的；[16]第63条确立了农村土地使用权不得转让的原则。[17]自此之后，农村土地只有通过征收变为国家所有之后，才能进人土地市场，否则就是违法、违规用地。同为建设用地，因其权属不同而导致商品性、流转性不同，导致城市和农村建设用地不能“对接”。因此，在物权法或房地产法上，建设用地使用权仍然有农村和城市之分。

　　这种分别对待固然有其合理因素，因为农村土地目前承载着社会保障功能，[18]但是这种做法违背了平等原则，严重损害了集体土地所有权者的利益。平等保护是物权法的基本原则，所有权不能因主体的不同而有所区别。农村和城市房地产分离的做法，是历史形成的、并与传统的计划经济体制相适应的一种不合理的体制，阻碍着农村城市化、工业化发展。农村城市化的表现之一就是房地产的流通性，如何实现城乡平等、实现农村建设用地的流转是整个农民集体土地使用权流转制度的基础和核心，也是目前农村土地制度创新亟待解决的问题。2008年发布的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》已经对农村土地改革提出方向性建议：改革征地制度，逐步缩小征地范围，允许农民依法在农村集体土地上进行商业开发，逐步建立城乡统一的建设用地市场，逐渐使农村集体经营性建设用地与国有建设用地享有平等权益。[19]目前，《土地管理法》也正在修订，[20]以贯彻该决定的精神，建立可流转的农村建设用地使用权制度。但是，农村建设用地流转涉及到复杂的制度设计，流转条件、流转规则、登记等配套制度都需要进行成熟的制度设计。

　　那么，农村建设用地允许流转之后，是否建设用地使用权的农村和城市“标签”就可以取消了呢？在我国，农村和城市土地的划分是基于土地权属的划分，因为这两种土地权属不具有“通约”性，因而基于两类权属设定土地使用权，即使用途一致，也不能“混同”。在物权规则上，农村建设用地使用权仍然需要标识其为农村建设用地使用权，仍然要在相应的农村土地所有权底簿上进行登记。在建设用地使用权的分类上，仍然需要有农村建设用地使用权和城市建设用地使用权之分。当然，这种分类的意义主要在于土地分类登记管理，在土地规划法和房地产管理法上的意义可能要远大于在物权法上的意义。

　　（二）划拨土地使用权与出让土地使用权

　　《物权法》创设了建设用地使用权概念，并建立了建设用地使用权的一般规范，尤其确定了其权能、房地一致原则、终止等重要事项。但是，并非所有的建设用地使用权均可以和应当适用《物权法》第十二章的规定。不仅农村建设用地使用权不能适用，而且并非所有的国有建设用地使用权都可以适用。这是因为，国有建设用地使用权区分为划拨土地使用权和出让土地使用权，两者具有不同的性质。

　　公有物与私有物的划分是民法物权规范的前提性条件。对公有物的划分始于罗马法，各国民法典中区分公有物与私有物的具体立法不同，但其供应直接关系到社会公众的共同利益，因此它被禁止进入流通领域，不受司法机关查封、不因时效取得而为个人获得或者转化为私有。公有物和私有物划分通常采取先圈定公有物范围，然后将公有物之外的物划入私有物范畴。我国民法学者胡长清先生认为，“公有物，即国家或公共团体，因经济目的所使用之财产（例如国有、省有、县有之山林），及因公共目的所使用之物（例如学校、官署、监狱、兵营及其附属物等）是。此等之物在公有目的未消灭以前，无行为能力”。[21]公有物与私有物的划分限定了物权法的调整范围，只有私有物才由物权法调整。在大陆法国家，要么通过民法典明确宣布公共财产（公有物）受特别法调整（以《法国民法典》为代表），要么通过物之流通能力来限定公有物可适用私法性（以《德国民法典》为代表）。

　　我国存在的出让土地使用权和划拨土地使用权实际上暗合了私有物与公有物的划分，这从二者权利的演变与特性可窥一斑。

　　在1990年之前，划拨是国家将土地配置和拨付给使用者使用的唯一方式，只是这种方式创设的土地使用权不具有交易性或财产性，即使是用于商业目的。传统计划经济体制下的土地利用方式一直延续到1988年《宪法》和《土地管理法》修改，允许国家创设可流转土地使用权才得以改变。[22]1990年《暂行条例》创设了有偿出让土地使用权方式，同时保留了划拨方式，对划拨土地使用权的概念与性质、意义与功能，作了较为明确的定位，即划拨土地使用权一般不得转让、租赁和抵押。[23]1994年《城市房地产管理法》第23条（2007年修订后为第24条）明确规定了可以采用划拨方式取得土地使用权的情形。[24]

　　从现行法律规定来看，划拨土地使用权主要是满足公共利益用途的土地利用情形。正因为土地的特殊用途或目的，所以划拨土地使用权被定位于不可交易性质，即非财产属性。因此，划拨土地使用权是我国建设用地使用权中的一个基本分类，即用于公共利益目的和用途的土地使用权，属于非财产化的土地使用权。而与此相对应的出让土地使用权则具有民法财产属性。这是因为出让土地使用权具有以下区别于划拨土地使用权的特征：（1）它通过民事行为（物权设定行为）创设，非通过行政划拨方式取得；（2）它是有偿取得方式，需要支付土地出让金，而划拨土地使用权不需要支付出让金，是无偿取得土地使用权的方式；（3）出让土地使用权存在一定期限，在期限内出让土地使用权人自主行使占有、使用、收益权利，而划拨土地使用权无期限，取决于特定目的的实现；（4）出让土地使用权向社会主体开放，任何主体均可以取得出让土地使用权，[25]而划拨土地使用权因其特定的用途，一般只有特定主体（国家机关、国家设立的企业和事业单位）才能取得。正因为有这样不同的特征，出让土地使用权成为可自主处分、并且可以自由流转的财产（权利形态的财产）。《暂行条例》赋予出让土地使用权人在土地使用权期限内自主处分土地使用权的权利。由此，我国现行法建立了可流转的出让土地使用权和不可流转的划拨土地使用权分类。二者在民法上具有不同性质。

　　但需要注意的是，由于划拨土地使用权不仅仅是针对未来新设土地使用权，也涵盖了计划经济体制下形成的所有建设用地使用权。这样，现实中的划拨土地使用权并非都是用于公益目的，有大量的划拨土地使用权用于商业目的、居住目的（公房即是建立在划拨土地使用权上的房屋）。因此，现行划拨土地使用权并不完全是用于公益用途。为了解决历史遗留问题，《暂行条例》第45条[26]为旧的划拨土地使用权开了“绿灯”，允许企业等经济主体对享有的建设用地使用权进行市场化或商业化处分，只是需要办理出让手续（笔者称之为“转轨”）。[27]笔者认为，法律允许用于商业目的划拨土地使用权进行流转和商业化处分的目的在于，逐渐消灭历史上遗留下来的划拨土地使用权，最终建立清晰可分的两类土地使用权—用于商业或私益目的的可流转的出让土地使用权和用于公益或公共利益目的的不可流转的划拨土地使用权。

　　从字面上看，划拨和出让土地使用权是从建设用地使用权的设定方式所作的一种划分，但实质上是按照土地的目的或用途（即客体的性质）进行的一种划分。这种划分不仅应当存在于城市土地，而且也应当存在于农村土地，即《土地管理法》规定的乡（镇）村公共设施、公益事业用地（第59条）。因此，考虑传统民法上公有物与私有物的划分，笔者建议，出让和划拨土地使用权可以改称为私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权，并进行相应的规范，这样就可以使这种类型有更明确的定性，先将公益土地排斥在交易之外，从而实现建设用地使用权的纯化和规范化。

　　（三）住宅用地使用权和非住宅建设用地使用权

　　顺着区分私益目的建设用地使用权和公益目的建设用地使用权的思路继续思考，凡是划拨土地使用权都应该以公益为目的。如以此角度审视我国现行的建设用地使用权，除了传统的企业划拨土地使用权不符合要求外，我国的住宅建设用地使用权也不完全符合要求：住宅用地是以私益为目的，应当采用出让方式，但是我国目前的住宅用地使用权并非全采用出让方式。

　　我国住房商品化或市场化改革形成了多样的房地产权结构。大致说来，我国城市至少存在三种土地使用权和房屋：出让土地使用权及其对应的商品房、划拨土地使用权及其对应的公房、宅基地使用权[28]及其对应的私有房屋（房屋商品化之前私有房屋仅指此类房屋）。这样，同样住宅用途的房屋存在不同的土地使用权，不同性质的土地使用权决定了房屋所有权的性质也不完全相同，房屋所有权至少要受土地使用权限制。

　　多种土地使用权并存，必然增加房屋所有权交易的复杂性和规则的不清晰。这主要表现在目前对公房和私有房屋对应土地使用权没有“说法”。传统划拨土地使用权上存在公有房屋，而公有房屋的土地使用权归国家或国有企事业单位，承租人只是房屋所占土地的承租人。随着住房制度改革，公房承租人可购买公房，一定年限（有的地方是5年）后可上市交易，这样的房屋所有权人是否享有土地使用权，这种土地使用权为何种性质权利，法律没有予以明确规定。另外，根据我国现行法律和政策，城市私有房屋所有权人拥有宅基地使用权，且可以随房屋一同转让宅基地（但不能单独转让），[29]只是私有宅基地的使用不存在明确期限。从宅基地可随房流转的角度考察，它类似于出让土地使用权，但从宅基地使用权依附于房屋的角度（不能单独处分，丧失房屋，即丧失宅基地使用权）考察，私房主对宅基地的使用权仍然不是一种独立的财产权，城市私房宅基地使用权权能远远小于出让土地使用权。还有，公房和私房的所有者通常不需要向国家支付土地对价，而房屋可以永久存在；向国家支付土地对价的商品房所有者，其房屋不能永久存续。这些明显是一种不平等的安排。

　　在房屋所有权逐渐统一（私人所有权）的趋势下，必须消除多种土地使用权并存产生的冲突和差别待遇，这要求建立统一的建设用地使用权规则。笔者认为，《物权法》第149条关于住宅建设用地使用权期间届满后自动续期的规定，不仅解决了商品房业主70年之后的担忧问题，而且为统一住宅建设用地使用权提供了契机。商品房对应的住宅用地使用权自动续期制度可解释为：只要房屋安全存在并可使用，那么土地使用权就应当存在。这意味着“房在地在”。而这样的规则恰恰与现在公房、私房的规则相一致。也就是说，不管房屋是如何取得的，只要是居住房屋，那么其存续就不再受土地使用权到期的困扰。这样做的好处是：第一，居住房屋可以实行相同制度，凡是用于居住用途的土地使用权应当具有相同性质，可以建立地随房走、房在地在的规则；第二，如果实行房产税或物业税，那么可以建立统一的房地产税收制度，[30]有利于建立公平的社会环境。因此，《物权法》确立住宅建设用地自动续期制度后，我们需要挖掘这一制度背后的意义，大力推进我国住房产权制度改革，既保障人们居住安宁，同时又确保社会公平公正。居住用地使用权如何自动延期、是否交纳税费、多种住宅用地使用权的归并，需要进行政策调研，拿出方案并在立法上加以明确。

　　不同住宅建设用地使用权的合并旨在解决历史遗留问题。这样解决的结果使得居住房屋所有权“根基”一致化的同时，也将现有建设用地使用权区分为住宅建设用地使用权和非住宅建设用地使用权。住宅因涉及公民基本生存权问题，因而应当采取区别于其他土地使用权的政策。而非住宅用途的土地使用权，涵盖了其他各种类型的建设用地使用权，包括划拨土地使用权（包括历史上形成的旧划拨土地使用权）和出让土地使用权。其中，最有意义的是，出让土地使用权因此就需要划分为住宅用地使用权和非住宅用地使用权，并建立不同的规则。

　　如果说允许企业划拨土地使用权“转轨”是解决历史上遗留的划拨土地使用权问题，那么住宅建设用地“并轨”，则是解决历史上遗留的非出让（划拨和私有宅基地）住宅用地使用权问题。前者剔除了划拨土地使用权中用于商业目的（私益目的）的使用权，而后者剔除了划拨土地使用权中用于居住目的（另外一种私益目的）的使用权，因而两种“运动”纯化了划拨土地使用权，使划拨土地使用权成为公益用途土地使用权的代名词。在建设用地使用权划分出公益用途土地使用权后，其余的建设用地使用权均是满足私益目的的土地使用权，其中又可以分为住宅和非住宅建设用地使用权。这样，就可以建立以用途为标准的建设用地使用权分类体系。

　　基于以上分析，笔者提出以下基本观点，作为建设用地使用权规范完善的基本建议：划拨土地使用权和出让土地使用权应当成为我国建设用地使用权的一个基本分类，这个分类在未来立法中可以改为按照土地的目的或用途进行的分类，即可以分别称为公益用途的土地使用权和私益目的的土地使用权。这一分类的意义不仅在于建立清晰的可流转建设用地使用权和不可交易的建设用地使用权，而且有利于在私益目的的土地使用权中区分出住宅用地使用权和非住宅用地使用权。这样的分类构成我国建设用地使用权的基本分类。至于农村建设用地使用权和城市建设用地使用权在今后还有标识土地来源的作用，但不具有划分权利性质的作用。




【作者简介】
高富平，华东政法学院教授。


【注释】
[1]2004年8月第三次修订的《土地管理法》第4条规定：“国家实行土地用途管制制度。国家编制土地利用总体规划，规定土地用途，将土地分为农用地、建设用地和未利用地。严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。”
[2]《土地利用现状分类》（GB/T21010-2007），中华人民共和国质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会于2007年8月10日联合发布。
[3]包括军事设施用地、使领馆用地、监教场所用地、宗教用地和殡葬用地。
[4]《土地管理法》第11条规定：“农民集体所有的土地，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认所有权。农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权。”
[5]《物权法草案》（2005年向社会征求意见稿）第157条规定：“因设立乡（镇）、村企业或者乡村公共设施、公益事业建设等需要使用集体所有的土地的，依照有关法律规定取得建设用地使用权；法律没有规定的，参照本章规定。”
[6]如果地籍登记中的用途采2007年国家标准，那么用途应当填写12类；但这意味着建设用地概念彻底被否定。因此，笔者认为，《物权法》出台之后，地籍管理还需要将土地利用现状分类还原为建设用地、农业用地、未利用土地。否则，《物权法》的建设用地概念将丧失意义。为此，建议采用“建设用地”（住宅用地等亚类）的方式。
[7]《物权法》第139条规定：“设立建设用地使用权的，应当向登记机构申请建设用地使用权登记。建设用地使用权自登记时设立。登记机构应当向建设用地使用权人发放建设用地使用权证书。”
[8]例如《物权法》第143条赋予建设用地使用权人有将“建设用地使用权转让、互换、出资、赠与或者抵押”的权能。
[9]《暂行条例》第2条明确规定：“按照所有权与使用权分离的原则，实行城镇国有土地使用权出让、转让制度。”显然这是采用流行于20世纪80年代的两权分离原则创设建设用地使用权的。
[10][英]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第154页。
[11]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第472页。
[12]孙宪忠：《论不动产物权登记》，载《中国法学》1996年第5期。
[13]影响建设用地使用权的因素很多，如土地的用途、土地的归属、土地使用权的取得方式等，这些因素对建设用地使用权的类型化影响表现在不同的方面，有的在行政法方面具有意义，有的在民法方面具有意义。从理论上讲，在物权法上，只有土地的用途能够决定建设用地使用权的类型，但是鉴于我国现实中土地归属、取得方式等因素对建设用地使用权类型化的实际影响，笔者首先从现实中存在的类型展开分析。
[14]《土地管理法》第8条也有相同的规定。
[15]《土地管理法》第59条规定：“乡镇企业、乡（镇）村公共设施、公益事业、农村村民住宅等乡（镇）村建设，应当按照村庄和集镇规划，合理布局，综合开发，配套建设；建设用地，应当符合乡（镇）土地利用总体规划和土地利用年度计划，并依照本法第44条、第60条、第61条、第62条的规定办理审批手续。”
[16]《土地管理法》第43条规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。”前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。
[17]《土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；但是，符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。”
[18]韩松：《集体建设用地市场配置的法律问题研究》，载《中国法学》2008年第3期。
[19]《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（2008年10月12日中国共产党第十七届中央委员会第三次全体会议通过）规定：改革征地制度，严格界定公益性和经营性建设用地，逐步缩小征地范围，完善征地补偿机制。依法征收农村集体土地，按照同地同价原则及时足额给农村集体组织和农民合理补偿，解决好被征地农民就业、住房、社会保障。在土地利用规划确定的城镇建设用地范围外，经批准占用农村集体土地建设非公益性项目，允许农民依法通过多种方式参与开发经营并保障农民合法权益。逐步建立城乡统一的建设用地市场，对依法取得的农村集体经营性建设用地，必须通过统一有形的土地市场、以公开规范的方式转让土地使用权，在符合规划的前提下与国有土地享有平等权益。抓紧完善相关法律法规和配套政策，规范推进农村土地管理制度改革。
[20]《土地管理法》和《城市房地产管理法》的修改都被列入十一届全国人大立法规划，《土地管理法》被列入经济法类，《城市房地产管理法》则被列入行政法类。
[21]胡长清：《中国民法总论》，中国政法大学出版社1997年版，第156页。
[22]1988年《宪法修正案》删去了《宪法》第10条第四款“禁止土地出租”的规定，增加了土地使用权可以依照法律的规定转让的规定；之后，《土地管理法》也作了相应修正，建立了土地使用权有偿取得、使用、转让和出租的制度。
[23]《暂行条例》第44条规定：“划拨土地使用权，除本条例第45条规定的情况外，不得转让、出租、抵押。”
[24]《城市房地产管理法》第23条（2007年修订后为第24条）规定：“下列建设用地的土地使用权，确属必需的，可以由县级以上人民政府依法批准划拨：（一）国家机关用地和军事用地；（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；（四）法律、行政法规规定的其他用地。”
[25]《暂行条例》第3条规定：“中华人民共和国境内外的公司、企业、其他组织和个人，除法律另有规定者外，均可依照本条例的规定取得土地使用权，进行土地开发、利用、经营。”
[26]《暂行条例》第45条规定：“符合下列条件的，经市、县人民政府土地管理部门和房产管理部门批准，其划拨土地使用权和地上建筑物，其他附着物所有权可以转让、出租、抵押：（1）土地使用者为公司、企业、其他经济组织和个人；（2）领有国有土地使用证；（3）具有地上建筑物、其他附着物合法的产权证明；（4）依照本条例第二章的规定签订土地使用权出让合同，向当地市、县人民政府补交土地使用权出让金或者以转让、出租、抵押所获收益抵交土地使用权出让金。转让、出租、抵押前款划拨土地使用权的，分别依照本条例第三章、第四章和第五章的规定办理。”
[27]现实中存在变通的做法。建设部1995年颁布，并于2001年8月修改实施的《城市房地产转让管理规定》第12条规定，在一些情形下，经有批准权的人民政府批准，可以不办理土地使用权出让手续，但应当将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理（应当在房地产转让合同中注明）。
[28]城市存在私有住宅基于两个因素：第一，历史遗留形成。在城市土地国有化过程中，所有土地被宣布为国有，但土地上的房屋除了大地主、大资本家的予以没收外，城市中产阶级和普通市民的仍归私人所有。即使在私房改造过程中被不当充公，文革后也“物归原主”了（随之土地使用权归房主）。第二，城市不断向外扩展，原来属于农村的地区也被纳入城区范围。一些农民私房加入城市私房行列。另外，还存在某种以地方特有方式获得的宅基地使用权。所有这些构成私人宅基地使用权。
[29]1990年4月23日，国家土地管理局向最高人民法院民事审判庭复函：“我国1982年宪法规定城市土地归国家所有后，公民对原属自己所有的城市土地应该自然享有使用权。例如上海市人民政府曾于1984年发布公告，对原属公民所有的土地，经过申报办理土地收归国有的手续，确认其使用权。”[国土（法规）号（1990）第13号]笔者认为，这种土地使用权既不是出让、划拨获得的国有土地使用权，也不是农村宅基地使用权，应该是城市宅基地使用权。《城市私房管理条例》肯定了城市私房的买卖。1990年《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（修改稿）》也规定：房屋所有人出卖城市私有房屋，符合国务院颁布的《城市私房管理条例》规定的条件，且办理了合法手续的，应当认定买卖关系有效。但是对于城市宅基地纠纷却规定：对城市宅基地使用权纠纷，先由政府有关部门处理，未经处理的，法院不予受理。城市宅基地使用权在今天仍然处于比较尴尬的地位，但是它可以随房屋转让应当是法律和政策允许的。
[30]发展改革委在《关于2008年深化经济体制改革工作意见的通知》（国办发[2008]103号）已经提出研究推进房地产税制改革的任务；《物权法》出台后，房地产税再次成为热议焦点。2011年1月28日，上海、重庆两个直辖市分别试点房地产税，为今后制定和征收统一的房地产税提供参考。