[摘 要]地上权肇源于罗马法，以地上物所有权与土地所有权分离的技术创设了地上权。我国物权法二审稿对建设用地使用权的规定实际上也相当于对地上权的规定，本文主要是从二审稿对建设用地使用权的定义性条款出发，来分析该条及相关条款的规定是否合理。
[关键词]建设用地使用权 空间建设使用权 地上权 基地使用权 土地使用权。
建设用地使用权在物权法（草案）二审稿中规定在第三编用益物权之中，是一种与土地承包经营权、宅基地使用权、地役权、典权、居住权并存的权利。而二审稿用了19个条文规定了建设用地使用权，在这19条当中有合理之处，也有不合理之处，下面重点将对第140条、141条阐述一下本人的意见。在阐述的过程当中，会涉及到王利明主编的《中国物权法草案建议稿及说明》（下文简称王稿）和梁慧星主编的《中国物权法草案建议稿》（下文简称梁稿）。由于这三个草稿采用的名称不同，本文基本上还是分别采用各个草案中的名称，以保持其特色。对于地上权，在三个稿中的名称分别是二审稿称为“建设用地使用权”，王稿称为“土地使用权”梁稿称为“基地使用权”。由于同时使用这三个名称可能会显得比较混乱，但是在本文当中，这个三个名称的含义是基本相同的，都相当于其他国家或地区的“地上权”称谓。
二审稿第140条规定：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施。”这一条相当于一个定义性条款。另外两个建议稿的定义性条款分别是：王稿的第233条：“土地使用权是指以开发利用、生产经营、社会公益事业为目的，在国家所有或集体所有的土地上营造建筑物或其他附着物并进行占有、使用、收益的权利”；梁稿第196条：“基地使用权是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。”
二、 用地使用权设立的目的
从“建设用地使用权”的名称出发，顾名思义，权利人是在将土地作为建设用地，在该土地上建造建筑物、构筑物。二审稿的第140条的规定能否将建设用地使用权与宅基地使用权、土地承包经营权明确的区分开来呢？宅基地使用权与建设用地使用权有相识之处，如都是在他人土地营造建筑物，但宅基地使用权与建设用地使用权也存在着很多区别。第一，它们取得的方式不同。从现行法的规定来看，宅基地使用权的取得采取审批的方式，而建设用地使用权的取得则是通过出让或划拨的方式。第二，它们的权利内容有很大不同。如宅基地使用权就不能转让、不能投资入股。第三，权利主体的身份限制不同。建设用地使用权的主体基本上没有限制，自然人、法人均可，且不受隶属关系的限制；而宅基地使用权的主体只能是自然人，且大多与宅基地的所有人有一定的隶属关系。正是因为建设用地使用权与宅基地使用权存在着上述的区别，二审稿才将建设用地使用权与宅基地使用权分别专章规定，作为并行的权利而存在。对此，我认为应该是毫无疑问的。
但是，对建设用地的概念，《中华人民共和国土地管理法》第4条规定：“建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”从第4条可以看出，建设用地包括建造城乡住宅之用，如果是这样的话，那么建设用地使用权与宅基地使用权之间的界限就不是很清晰了。这样可能会存在法律适用的交叉，对于乡村住宅到底是适用建设用地使用权的规定，还是适用宅基地使用权的规定。因此，我以为二审稿应该对建设用地的概念加以界定。
另外，二审稿规定建设用地使用权使用土地的范围限于在土地上建造并经营建筑物、构筑物及附属设施，而没有仿照日本、台湾的民法的规定，将建设用地使用权扩大到以竹木为目的，这一点是符合我国国情的。（注：台湾地区新近的《民法物权编修正草案》对地上权的定义作了修改，改正草案规定：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用土地之权。”）建设用地使用权根本没有必要对此进行规定，因该以种植竹木为目的而使用他人土地的属于土地承包经营权的内容，而二审稿当中有有专门的一章对土地承包经营权进行规定。
三、 设用地使用权的权能
二审稿明确规定了建设用地使用权的权能，即建设用地使用权人有权对国家所有或集体的所有的土地进行占有、使用和收益。建设用地使用权是一种用益物权，用益物权系对他人所有物享有以使用收益为内容的他物权。巨大的经济力量促使所有权权能质的分离，以使用收益为目的的用益物权应运而生，它以物权特有的方式提供了非所有人通过法律行为利用他人财产为自己创造财富的可能性，满足了非所有人的特殊需要。用益物权是限制物权。第一，这里的限制一是表明所有权对物有完全的支配力，而且用益物权不过是在一定范围内使用收益，它既要受法律的一般限制，还要受所有权人对其内容范围的限制，不具有所有权那样彻底支配的性质；一是用益物权的产生，从本质上约束了所有人行使所有权的权能，使所有人不能随时发挥自己对物的占有、使用、收益以至处分的作用。第二，用益物权是具有独立性的他物权。即用益物权是从所有权权能中分离出来的单独存在于他人所有物之上的权利，其存在不须具备前提条件，设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，以取得物的使用价值。[1]因此从这一点上来讲，二审稿对权能的规定坚持了用益物权的性质，是值得肯定的。
四、空间建设用地使用权人对土地上的建筑物等设施是经营还是所有
建设用地使用权人对建筑物、构筑物及其附属设施是经营还是所有二审稿140条规定：“……，在该土地建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施”。梁稿第196条规定的是“基地使用权，是指为在他人所有的土地上建造并所有建筑或其他随着物而使用他人土地的权利。二审稿与梁稿的一个重大区别就是，前者使用了”经营“一词，后者，使用”所有“一词，我认为，在这一点上，梁稿比二审稿的规定更为优越一些。用”所有“一词会使人很清晰地明白建设用地使用权人对土地上的建筑或其他的附着物享有所有权，而”经营“一词却达不到这一效果。因为经营通常用于下列情形之中，经营某某公司，经营某项财产等等，有经营权并不代表一定享有所有权。另外，使用所有一词也符合地上权制度创制的初衷。因为地上权正是为了弥补”地上物属于土地“的添附原则的不足，保护建筑人的利益而创制出来的。地上权制度，允许建筑人在向土地所有人致富地租后，享有以保存建筑物或其他工作物为目的的权利。因此，法律上应该明确建设用地使用权人的所有权。
虽然草案第148条规定：“建设用地使用权人建造的建筑物、构筑物及其附属设施的所有权属于建设用地使用权人，但有相反证据证明的除外”。但是规定建设用地使用权人对建筑物、构筑物享有所有权，这是定义性条款应具备的功能。德国民法第1012条规定：“地上权，是指在他人土地的地表及其上下空间中，以保有建筑物或其他工作物为目的而利用他人土地的可以转让、可以继承的权利”。瑞士民法典第799条规定：“土地得负担役权，而使权利人享有地上或地下建造并保有建筑物的权利”。因此，我以为148条可以为第140条所吸纳，没有必要单列出第148条。
五、 建设用地使用权的规定
城市化的进程使得城市土地的资源日趋紧缺，土地的空间显然已具有极大的经济价值。建筑技术的进步，使人类对土地的利用延伸到土地的空中和地中，使土地的立体利用成为可能。
德国民法第1012条规定：“地上权，是指在他人土地的地表及其上下空间中，以保有建筑物或其他工作物为目的而利用他人土地的可以转让、可以继承的权利”。瑞士民法典第799条规定：“土地得负担役权，而使权利人享有地上或地下建造并保有建筑物的权利”。在台湾物权编的修正草案当中，台湾也对地上权的概念也进行修正。台湾民法典832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木为目的的而使用其土地之权。”修正草案第832条规定：“称地上权者，谓以在他人土地之上下有建筑物或其他工作物为目的而使用其土地之权。”从德国、瑞士、台湾的立法规定可以看出，他们对地上权的概念都保有一定的弹性，包括了空间地上权，符合地上权的发展趋势。而从二审稿第140条这个定义性条款当中并不能看出对空间建设用地使用权的规定，因此，我认为我国的立法应当以次为鉴，使在对建设用地使用权的定义当中包括空间建设用地使用权，即第140条的规定，可以修改为“……在该土地上下建造并经营建筑物、构筑物及其附属设施”。
那么我国物权法应如何规定空间建设用地使用权呢？一定的空间只能基于土地才能产生，正是由于空间利用权与土地所有权、土地使用权不能分离，因此空间利用权应当归物权法调整。“无论是普通地上权或区分地上权，均以土地为客体，以土地的上下为其范围，仅有量的差异，并无质的不同，故区分地上权并非系物权的新种类，除有特别规定外，应适用关于地上权的规定。”[2]对此，我是非常赞同的。对于我国物权立法来说，应将空间建设用地使用权在建设用地使用权中加以规定，而没有必要将作为用益物权一章中的一个单独的种类，予以专门的规定。
大陆法系国家或地区对空间地上权的规定是在民法典有关用益物权的相关章节进行规定的。有三种方式。第一，根据德国的《地上权条例》，所谓地上权系以在他人土地表面、上空及下空拥有工作物为目的而使用他人土地及空间的权利。其形式，现包括普通空间地上权。也就是说，空间地上权的概念已被地上权的概念所包含。第二，日本是通过对民法典进行修正时采取“附加”的方式规定空间权的，以保持民法典的整体框架和条文序列。日本将空间权的条款附加在“地上权”一章最后一个条款（即第269条）之后，成为最后一个条款之一部分（即第269条之二）。第269条之二规定：“（一）地下或空间，因定上下范围及有工作物，可以以之作为地上权的标的。于此情形，为行使地上权，可以以设定行为对土地的使用加以限制。（二）前款的地上权，即使第三人有土地使用或收益权利情形，在得到该权利者或者以该权利为标的权利者全体承诺后，仍可予以设定。于此情形，有土地收益、使用权者，不得妨碍前款地上权的行使。”台湾，实际上在新近一次的民法修改中，台湾乃仿日本立法例，增设“第841条之一”条款，规定：“区分地上权，即地上权得在他人土地之上下之一定空间范围内设定之。”第三，瑞士民法典则将有关空间权的内容，则规定在“建筑权”项下的第779条。该条第1款规定：“在土地上可设定役权，得权人有权在土地的地上或地下建造或维持建筑物。”在本质上，其等同于其他国家规定的地上权。
二审稿也用了一条规定在建设用地使用权这一章中规定了空间建设用地使用权第141条规定建设用地使用权人在已设立用益物权的地上或地下修建地铁、轻轨、空中走廊、车库等设施或铺设管线的，不得妨碍已设立的用益物权的权利人行使其权利。很显然，这一条是对空间建设用地使用权进行规定，我认为第141条的规定类似于日本民法典第269条之二的后段规定但又有不同之处，与日本民法典第269条之二规定的不同之处正是其不足之处。
首先，第141条并没有明确给出空间建设用地使用权的概念。而日本民法典第269条之二的前段规定实际上是对空间地上权概念的界定。
其次，根据第141条的规定我们可以得出这样的一个结论：在一块土地上必须要先存在其他用益物权，如普通建设用地使用权、土地承包经营权等，然后才可以在该土地上设定空间建设用地使用权，但事实并非如此。有可能在一块土地上先存在空间建设用地使用权，然后再存在普通建设用地使用权。而我们并不能从日本民法典269条之二的后段规定可以得出这样的结论，“即使”一词的使用使得出现两种可能性，或是先设立空间地上权，后设立其他用益物权，或是先设立其他用益物权，后设立空间地上权。
另外，梁稿对空间地上权的规定也是值得二审稿借鉴的。梁稿第198条规定（1）在地上或地下的一定的可为不动产登记，确定的空间，可以设立空间基地使用权。（2）在设立空间基地使用权时，如果其地表其他基地使用权，空间基地使用权的设立不得妨碍既存基地使用权人行使权利。在空间基地使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存基地使用权人不得妨碍空间基地使用权的设立。
综上，我认为第140条和第141条应该进行修改，以期物权法的立法更为合理。第140条可以修改成：“建设用地使用权人有权对国家所有或集体所有的土地占有、使用和收益，在该土地上下建造并所有建筑物、构筑物及其附属设施。建设用地是指建造建筑物、构筑物的土地，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等。”第141条可以修改成：“空间建设用地使用权是可在国家或集体所有的土地上下之一定范围内设定的权利。在设立空间建设用地使用权时，如果其地表及上下既存其他用益物权时，空间建设用地使用权的设立不得妨碍既存用益物权人行使其权利，在空间建设用地使用权适于设立并且其权利人保证在其权利存续期间不为妨碍行为时，既存用益物权人不得阻碍空间建设用地使用权的设立。”
注释：
[1]参见陈小君：“论传统民法中的用益物权及其现实意义”中国私法网
[2]参见王泽鉴：《民法物权2 用益物权`占有》 中国政法大学出版社
李晖
