京津冀离婚资深大律师：连会有律师，男，法学硕士研究生毕业，大学法学教师，现为河北省及优秀律师事务所、河北省级文明律师事务所—河北盛誉律师事务所律师（保定市火车站对面燕赵大酒店北门二层连会有律师办公室），并同时具有律师资格证和企业法律顾问资格证。连律师既在大学从事法学教学研究又在律师事务所（非法律事务所）从事律师业务，在国家法学学术核心期刊公开发表论著二十余部篇，在法学理论与实践两方面都有较一般律师不可比拟的优势，这为当事人提供优质服务创造了更好更扎实的条件。现为多家单位的法律顾问。。连律师擅长在如何办理离婚、财产分割、子女抚养、离婚继承、婚外私情、离婚证据、损害赔偿等方面提供法律服务。座右铭为：诚心做人。
、近年来，由于一方的过错而导致家庭破裂的离婚案件有上升趋势。在这种离婚案件中，无过错方（多数是女性）不仅身心受到极大伤害，而且由此引发了不少恶性案件，从而影响了社会的稳定。修改后的婚姻法，增加了“救助措施和法律责任”一章，设立了离婚损害赔偿制度，即侵害配偶权的损害赔偿制度。司法实践中，对此侵权行为如何理解，运用及对其不足如何完善，在此笔者提出如下看法。

一、离婚过错损害赔偿的意义、适用条件及责任构成
建立侵害配偶权损害赔偿制度的意义，既是婚姻关系中的法定义务的内在要求，又是婚姻关系民法属性的直接反映，还是保护离婚当事人合法权益的需要。近年来，社会上“包二奶”的现象较为严重，家庭暴力亦呈上升趋势。据有关部门统计，我国每年约有40万个家庭解体，其中多数起因于家庭暴力和夫妻一方的侵权违法行为，使身心受到摧残，却得不到法律救济。新《婚姻法》46条规定了侵害配偶权的离婚过错损害赔偿制度。就可以有效地运用民事制裁手段制裁重婚、“包二奶”、家庭暴力等违法行为，并在经济上予以制裁，对受害一方给予一定的赔偿，从而有效保障婚姻家庭关系和妇女、儿童的合法权益。
新《婚姻法》第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。此外，我国的离婚损害赔偿制度还对离婚损害赔偿的行使方式和行使时间作出了规定。保证了在自由离婚的同时对有过错方进行惩罚，对无过错方进行补偿。缓解了立法者在自由离婚和社会约束矛盾中的尴尬。从而确立了我国婚姻法上的侵害配偶的离婚过错精神损害赔偿制度。
确认侵害配偶权的侵权责任，必须具备以下构成要件：1、违法行为。就是以重婚、有配偶者与他人同居，实施家庭暴力、虐待遗弃的方式，致使配偶一方享有的配偶身份利益受到损害而违反配偶权保护法律的行为。2、损害事实。侵害配偶权的损害事实，是使配偶身份利益遭受损害的事实。3、侵害配偶权违法行为与配偶身份利益损害事实之间有因果关系。4、主观过错。即侵害配偶权的故意。具备以上四个要件，即构成侵害配偶权民事责任。

二、离婚过错损害赔偿的性质
1、离婚损害赔偿不是物质损害赔偿。
《婚姻法》第四十六条没有明确规定赔偿是精神损害赔偿。从条文上看，一方违反家庭义务的行为导致离婚的，无“过错过方有权请求损害赔偿。”这条规定比较含糊，没有说明过错方就什么权利要求赔偿。如果说该项请求权是被侵害的生命权、健康权、身体权、名誉权或是人身自由权，婚姻法对此类损害赔偿就没有进行规定的必要，原因就在于《民法通则》上早有规定。况且，如果是上述权利受损害而要求赔偿，也不需要“导致离婚”这一构成要件。在这个意义上，《婚姻法》第四十六条的规定是针对精神损害赔偿而言的。
同时，纵观《婚姻法》的规定，如果因为有过错方的过错而导致对方的物质利益减少，则属于财产返还的范畴。如《婚姻法》第四十七条的规定：“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方的财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，伪造债务的一方，可以减少或不分，离婚后，另一方发现的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”就是说，因为过错方的行为导致受害方财产减少的，可以根据《婚姻法》第四十七条的规定得以解决。这是一个财产返还的问题，而非赔偿的问题。
如前文所述，《婚姻法》第四十六条的规定，过错方只要有了“过错行为”，不问结果，受害方即可提请损害赔偿，而物质损害赔偿一般是以“损害结果”的实际存在为前提，离婚损害赔偿不问结果，就不存在物质损害赔偿的问题。
综上所述，《婚姻法》第四十六条规定，不是物质损害赔偿，而是典型的精神损害赔偿。
2、离婚损害赔偿是精神损害赔偿。
婚姻的成立，是夫妻相互拥有“对物权对人权”，即对物权与对人权的统一形态。具体地体现在，婚姻是男女双方互相以对方为物及人格的结合。发生这两种权利的基础是男女双方的自由意志。正是基于这样的基础，夫妻之间具有了相互的配偶权、身份权、人身权等权利，若一方违反了夫妻间的义务，就构成了对对方的精神损害。
从医学角度分析，精神损害赔偿可以改变受害人所处的环境。虽然精神损害赔偿无法直接消除损害，但是，却可以通过人体外环境的改变，促进人体生物内环境向良好的方面发展，帮助离婚中的无过错方克服因配偶的过错行为而造成的消极心理影响，尽快恢复身体健康。
来自于配偶方面的侵害使受害方遭受的是精神上的伤害，并非是物质上的损害。这一定应当是《婚姻法》第四十六条的立法本意。
3、离婚损害赔偿的精神损害赔偿往往是在夫妻共同财产分割中体现出来的。
精神损害赔偿表现的形式是人格物化的“功能克服模式”，即通过支付金钱或以物抵债的方式得以实现的。在司法实践中，过错一方对无过错一方的精神损害赔偿除支付金钱外，往往是以夫妻财产中自己的份额的一部或大部分甚至全部用于折价赔偿。因此，不能以此表面现象断言《婚姻法》第四十六条规定的损害赔偿为物质损害赔偿，应当透过物化的现象，认识到损害赔偿的实质，准确把握立法原意。

三、离婚过错损害赔偿的作用及赔偿依据
离婚损害赔偿作为离婚案件中对于无过错方的精神损害的基本救济手段，在离婚案件中具有三个方面的功能：
1、填补损害。对于离婚过错损害赔偿的赔偿责任，按照《民法通则》第一百二十条对精神损害责任的规定，分为非财产责任和财产责任两种。无论是支付赔偿金还是通过判定非财产责任的形式实现损害赔偿，都是或以填补受害方的经济损失的形式抚慰受害方受到的精神损害或以非财产责任的形式抚慰受害方，其本质都属于损害赔偿。因此，离婚损害赔偿具有填补损害的功能。
2、精神抚慰。精神损害赔偿具有经济补偿和精神慰抚的双重功能。a、从经济上填补损害；b、慰抚受害方因合法性权益遭受到损害产生的心理痛苦。精神损害赔偿的功能更为主要的是慰抚受害方因精神损害所产生的痛苦、失望、怨恨与不满。由过错方给付抚慰金，使之获得心理上的慰藉，平息怨恨、报复的感情。
3、制裁、预防违法行为。通过责令过错方承担损害赔偿责任，使过错方不仅未因其过错行为获益，而且对过错行为的后果承担责任，本身就体现了对违法行为的制裁。同时对于其他可能发生过错行为的人而言，具有警诫和预防作用。
基于上述的分析，离婚过错损害赔偿制度设立的宗旨在于通过无过错方的申请，由人民法院责令有过错方对其过错行为致使合法婚姻关系和配偶合法权益造成损害的后果承担赔偿损失，给付抚慰金等民事责任，以达到慰抚受害方的精神损害，保护合法婚姻关系，保障无过错配偶合法权益的目的。
确定离婚案件的损害赔偿抚慰金应当遵循法律规定，因人而宜，因案而宜。目前《婚姻法》对于离婚损害赔偿的赔偿数额没有做出明确规定。值得庆幸的是，2001年3月10日，最高人民法院公布了《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》，确定离婚损害赔偿数额可以依据该司法解释的规定正确确定离婚损害赔偿的数额。
依据该司法解释的第十条规定，损害赔偿数额应当根据下列因素确定：a、侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；b、分割的手段、行为方式等具体情节；c、侵权行为所造成的后果；d、侵权人的获利情况；e、侵权人承担责任的经济能力；f、受诉法院所在地平均生活水平。
上述六个因素是确定损害赔偿数额的综合因素。在确定损害赔偿数额时，应当全部综合考虑，而不能不问青红皂白，一概“从严”惩处过错方。法律的目的在于恢复受害方受损的权利，而不是对过错方进行过分的惩罚，使之“永世不得翻身”。既使前文我们承认离婚损害赔偿具有制裁的功能，但是，也应“裁当其过”。

四、离婚损害赔偿制度尚待完善
离婚损害赔偿制度实施以来，对进一步保护公民特别是妇女的权益起到了积极作用，但仍存在一些不足，须根据实践的需要进一步完善。
1、损害赔偿所诉的主体不应限于夫妻。
按照新《婚姻法》第四十六条规定，损害赔偿的请求人显然是针对夫妻双方而言的，但第四十六条第（三）、（四）两项即实施家庭暴力和虐待、遗弃家庭成员的受害人（无过错方）并不限于夫妻，有时还涉及子女。在实践中，有的父母既有外遇又实施暴于妻子、儿女。对此问题在执法中如何把握，有待进一步完善。
2、损害赔偿不能以离婚为条件。
新《婚姻法》第四十六条适用的条件是：“有下列情形之一导致离婚的……。”如果夫妻不要求离婚就不能提起损害赔偿的请求，也就是说，无过错方要想得到赔偿必须以离婚为代价。在司法实践中有些无过错方不要求离婚而只要求损害赔偿。有人认为，这种赔偿没有意义，反正财产是共同的。但笔者认为，这样的赔偿是有意义的。夫妻在婚姻存续期间，除了夫妻共同财产以外，这有个人的持有财产，如一方的婚前财产，因继承、受赠所得的指明为夫或妻一方所有的财产等。既使无个人财产，但法院的判决分清了是非，明确了责任，从而伸张了正义。对施暴的丈夫有教育震憾的作用，这正是法律的威力所在。如果一定要以离婚为代价，对被侵权人是不公平的。
3、损害赔偿的范围应扩大。
新《婚姻法》第四十六条列举了四种情形可以请求赔偿。但现实生活中，情况是复杂的，重大过错不仅是列举的四种情形，如发生婚外性行为未达到同居而对配偶一方造成严重伤害的，应不应赔偿？据报载，一对夫妻已离婚，子女由男方抚养，但后来男方发现子女不是自己亲生，而是女方与人通奸所生。这名男子感到蒙受了极大耻辱，愤而起诉，要求追索子女抚养费和精神损害赔偿费。一审判决抚养费25000元，精神赔偿费25000元，但男方上诉；二审改判抚养费35000元，精神损害赔偿费35000元，共7万元。这实际上已超过了新《婚姻法》第四十六条所规定的赔偿的范围。可见新《婚姻法》规定的范围有进一步明确的必要。
4、损害赔偿义务人应包括第三人。
新《婚姻法》第四十六条在责任承担上存在着缺陷，从条文本意看，损害赔偿义务人限制在夫妻双方的范围之内，这使得受害人在权利保护上受到影响。实际上是免除了共同侵权人的连带责任，新《婚姻法》实施以来，有的法院也受理了无过错方状告第三者的案件，有的已调解结案，第三者予以赔偿；有的判决第三者不承担责任。当然，追究第三者的责任应具备损害赔偿的要件，即：主观上明知对方有配偶，而与之发生性行为的，如果是受骗或受胁迫的，那么他（她）不是第三者，而是受害者，当然不应承担法律责任。至于只是感情上依恋，并无越轨行为，这属于道德调整范围。
案件损害赔偿制度在适用中还存在一些有争议的问题，如取证难，过错无法认定，或双方都有过错又如何处理，这些问题都需要立法、司法部门认真研究作出必要的解释。在适用中还有一种倾向值得注意，即“严于妻而宽于夫”。同样一种行为，发生在男性身上，“可以宽容”，而发生在女性身上则“不能饶恕”，这实际上是“男女有别”的传统观念在适用法律上的一种表现。