【出处】《证据科学》2011年第6期
【摘要】全国首例非法证据排除案反映出非法证据排除规则在实践操作中需注意概念、效力、标准、程序四个重要的技术问题。非法证据是以严重侵犯人权的非法方法收集的证据，实践中要注意区分非法证据与瑕疵证据，切勿将非法证据误判作瑕疵证据。就效力而言，非法证据排除规则的“射程”应当及于侦查前程序。就判断标准来讲，除典型的刑讯逼供行为之外，疲劳审讯也应当纳入“等”字所指范畴予以禁止，而突破社会基本道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证也应作为非法证据予以排除。在程序上审查非法证据，应当坚持举证责任倒置的原则，由控方承担证明证据取得具有合法性的举证责任，被告方仅承担“争点形成责任”，同时控方应当举证证明至“排除合理怀疑”的程度。
【关键词】非法证据；瑕疵证据；举证责任；争点形成责任；案例研究
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、问题的提出：“全国首例非法证据排除案”[1]的学术标本意义

　　发生在浙江省宁波市鄞州区的章国锡涉嫌受贿一案，[2]原本是一起再普通不过的职务犯罪案件，却因为主审法官在一审判决中将控方提供的被告人审前的有罪供述予以排除，而在经媒体报道后，迅速引发社会舆论和法学界的高度关注，被誉为2010年7月“两个证据规定”颁布实施以来“全国首例非法证据排除案”。其实，自“两个证据规定”颁布实施以来，基层司法实务中并不乏法院判决排除控方非法证据的先例，只不过之前因为缺乏媒体的报道、学界的关注而未能进入公众的视野，因此，本案实际上并非真正意义上的“全国首例非法证据排除案”。[3]但是，由于本案一审判决宣判时，正值《刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《草案》）公开向社会征集意见之际，而正是《草案》在吸纳了“两个证据规定”相关内容的基础上首次在立法中确立了非法证据排除规则，因此，本案的适时披露，旋即成为学界探讨和研究非法证据排除规则的理想学术标本，而围绕本案所引发的种种热议也迅速成为学界的热门话题。

　　然而，在总体上肯定学界既有观点的同时，笔者发现，学界对本案的研判基本仍停留在价值层面的批判与呼吁上，缺乏技术层面的分析与梳理。笔者认为，刑事证据规则和制度的研究，价值层面的关怀固然重要，但技术上的可操作性分析亦不可或缺，且要真正检验《草案》所确立的非法证据排除规则在设计上是否科学、合理，最重要的指标和标准便是其在司法实务中展现出的可操作性及实效性。从这一视角出发，笔者认为，本案所反映出的非法证据排除规则在实践操作中的技术问题，至少有以下几个方面值得我们注意和重视。

　　一是概念问题。即究竟哪些证据属于非法证据？是否只要程序上存在瑕疵的证据皆应认定为非法证据而予以排除？在本案中，争议的焦点之一便是侦查机关的前期侦查行为是否属于违法侦查行为，所获证据是否构成非法证据而应予排除。辩方在庭审中提出，侦查机关的前期侦查行为没有任何法律手续，因而是非法的。但法院在判决书中作出的结论却是“侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵”，即法院认为侦查机关的前期侦查行为虽然存在瑕疵，但尚不足以构成违法取证，所取得的证据仅仅是瑕疵证据，而不是非法证据。问题是，法院的这一判断和认定是否正确？在概念上和操作中又该如何区分“非法证据”与“瑕疵证据”？

　　二是效力问题。即非法证据排除规则的“射程”究竟有多远？能否“洞穿”侦查程序的隔离而将其效力延伸至侦查前程序？

　　三是标准问题。“两个证据规定”中的《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《排除非法证据规定》）第1条和第2条规定：“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据”；“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据。”《草案》在吸纳上述条款的基础上增加的第53条也规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”然而，如果说上述条文中的“刑讯逼供”一词尚可根据联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》对“酷刑”的定义作出相对明确的解释的话，[4]那么，对于所谓“等非法方法”中“等”字的内涵与外延该当如何界定，司法实务中就感到有些无所适从了。除刑讯逼供之外，究竟哪些非法取证方法可以或者说应当纳入“等”字所指范畴，具体判断和认定的标准又该怎样理解和把握皆是问题。在本案中，被告人章国锡曾辩称：侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用了疲劳审讯以及威胁、引诱、欺骗等手段获取其有罪供述。那么，“疲劳审讯”是否应纳入“等”字所指范畴予以禁止？而侦查机关通过威胁、引诱、欺骗性手段获取证据又是否应一律认定为以非法方法取证？

　　四是程序问题。即程序上究竟应当如何排除非法证据？辩方提出排除非法证据申请的，举证责任应当如何分配？在控方承担举证责任的前提下，辩方是否亦应分担部分举证责任？控方又如何举证证明证据取得的合法性？案件的证明标准又应当如何把握？

　　二、概念问题：是瑕疵证据，还是非法证据

　　在本案一审程序中，被告人及其辩护人曾辩称：2010年7月22日10时左右，被告人章国锡被反贪局侦查人员控制，当时没有任何法律手续，因而是非法的。但显然，被告人及其辩护人的主张与法院在判决书中的认定存在一定差距。被告人及其辩护人认为，侦查机关的前期侦查行为[5]没有任何法律手续，因而构成违法侦查，所收集的证据也构成非法证据应予排除。而法院在判决书中仅认定侦查机关的前期侦查行为存在瑕疵，所形成的证据为瑕疵证据而非非法证据。从证据法理上讲，“瑕疵证据”不同于“非法证据”。首先，在性质上，“非法证据”系侦查机关以严重侵犯人权的非法方法收集的证据，而“瑕疵证据”虽同属侦查机关以违法方法获取之证据，但违法程度较轻，并未严重侵犯公民人权。形象地说，“非法证据”属于不可原谅之“大错”，而“瑕疵证据”则属于可原宥之“小过”。其次，在效力上，“非法证据”自始即无证据能力，一经查实即应从程序上予以排除。而“瑕疵证据”则属于效力未定的证据，是否有效取决于该证据的瑕疵能否被补正或合理解释。若瑕疵证据的瑕疵经补正或合理解释而消除，则瑕疵证据可转化为合法、有效的证据，具有可采性；若瑕疵证据的瑕疵无法补正，则该证据将转化为无证据能力的证据，不具可采性。[6]我们注意到，在本案审判过程之中，法官并未径直将侦查机关的前期侦查行为定性为违法侦查行为，而是一再要求控方对证据予以补正或作出合理解释。这表明，法官更倾向于认定侦查机关的前期侦查行为虽然具有违法性，但尚不足以构成非法取证，只要控方能够补正或作出合理解释，法官仍愿意采信该证据。只是因为控方始终无法向法庭补充提交东钱湖纪委找章国锡谈话的笔录或其他证据以证明纪委《情况说明》的真实性，无法消除证据的瑕疵，法院才最终否定了上述证据的效力。

　　问题在于，法院的上述判断和认定是否正确？从证据法理上讲，本案中侦查机关通过前期侦查行为所形成的证据究竟是非法证据还是瑕疵证据？笔者认为，要回答上述问题必须逐一界定、辨明以下问题。

　　首先，本案的前期侦查行为究竟是纪检监察机关的违纪调查行为，还是检察机关实施的初查行为？由于众所周知的原因，我国纪检监察机关调查办案并无需遵守刑事诉讼法关于立案、侦查等相关程序之规定与要求，因而，若本案前期侦查行为属于纪检监察机关调查办案，检察机关仅仅是协助，那么就无所谓违法的问题。但是，在本案庭审过程中，虽然控方向法庭提交了东钱湖纪委的《情况说明》，试图证明本案前期侦查行为系纪检监察机关对章国锡违纪情况的调查行为，但由于控方无法向法庭补充提交东钱湖纪委找章国锡谈话的笔录或其他证据以证明纪委《情况说明》的真实性，法院最终否定了该证据的效力。因此，本案的前期调查行为应从实质上解释为检察机关的初查行为。

　　其次，本案中检察机关侦查部门的初查行为是否合法？由于我国刑事诉讼法设立的立案程序作为刑事诉讼的启动环节，未经立案不得进行侦查，因此，侦查机关在立案前实行的初查活动，并无明确的法律授权。但最高人民检察院的相关司法解释一再重申：“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动。”[7]因而，职务犯罪中的初查，虽无刑事诉讼法的授权，但却有最高人民检察院司法解释的明确授权，在我国现有国情和司法体制下，显然并不能仅仅因为法无明文规定即简单地否定初查的合法性而视其为非法方法取证。但初查仍有其合法性底限。根据最高人民检察院制定的《人民检察院刑事诉讼规则》第128条之规定：“在举报线索的初查过程中，可以进行询问、查询、勘验、鉴定、调取证据材料等不限制被查对象人身、财产权利的措施。不得对被查对象采取强制措施，不得查封、扣押、冻结被查对象的财产。”换言之，初查不应具有强制性，初查中只能采用对被查对象人身权和财产权不会造成强制性干预或限制的任意性侦查措施。[8]

　　从本案案情来看，根据被告人章国锡在接受《法制日报》记者采访时对事件发生经过的陈述：“2010年7月22日上午，当时来了几个人说：‘我们是鄞州区检察院反贪局的，你涉嫌受贿问题，我们要对你进行调查，希望你配合。’当时不懂法律，没任何手续就被他们控制了，……”[9]这说明，检察机关的侦查人员在案发当日采取的是初查中的“询问”，即实践中所谓的“协助调查”的方式。在采取该项措施之前，侦查人员表明了身份（但未出示证件）和目的，并征得了被告人的同意，[10]这种以当事人自愿配合为前提的“询问”或曰“协助调查”，并不具有强制性，性质上应属任意侦查措施的范畴，仍在最高人民检察院司法解释容许的合法限度之内。虽说侦查人员在表明身份和目的的同时应当出示证件以及“协助调查通知书”，但因为工作疏忽而未出示证件或“协助调查通知书”，仅仅导致程序产生瑕疵，并不足以构成重大程序违法。对其所获证据，应视为瑕疵证据，允许侦查机关补正或作出合理解释，而不视为非法证据径直排除。

　　但接下来发生的事情却偏离了法治的轨道。其一，询问地点违法。初查中的被查对象在法律地位上并非“犯罪嫌疑人”，而是相当于“证人”（知情人），因此，对被查对象的“询问”，原则上应当参照刑事诉讼法规定的询问证人程序进行。据此，其询问地点应当限定在被查对象所在的单位、住处或侦查机关的工作场所。但根据一审法院查明的事实，侦查机关的询问并未在上述地点进行，而是在一“小宾馆”，询问地点明显违法。其二，询问时间违法。实践中掌握的“询问”或曰“协助调查”期间，一般比照刑事诉讼法上的“拘传”期间，控制在12小时以内。这是因为，从法理上讲，对犯罪嫌疑人、被告人的讯问都只能限制在12小时以内。举重以明轻，对在法律地位上并非犯罪嫌疑人而相当于证人的被查对象来说，询问的持续时间显然不能超过12小时。但从本案一审判决书查明的事实来看，侦查机关从2010年7月22日中午带走被告人，直到7月23日22：55正式进行传唤，其间经过将近36小时，远远超出实践中掌握的12小时协查期间。

　　如果说仅仅是询问地点不合法，因为并未严重侵犯被查对象的基本人权，尚可称为程序瑕疵。但是，超期询问则属于严重侵犯了被查对象的基本人权，在实体上构成非法羁押，在程序上对该过程形成的所有证据皆应视为非法证据而予以排除。就此而言，本案主审法官仅仅从形式上对本案前期侦查行为是否由纪委实施进行了审查，而未从实质上判断侦查机关初查行为的合法性，所得出的前期侦查行为仅仅存在瑕疵的结论，显然有“避重就轻”之嫌。

　　三、效力问题：非法证据排除规则的“射程”

　　根据《排除非法证据规定》第1条和《草案》第53条的规定，所谓非法证据，指的是采用刑讯逼供等非法方法（手段）取得的证据。因此，在概念上，非法证据往往具有以下特点：一是取证主体为法定侦查机关；二是取证手段严重违法，侵犯了公民基本人权；三是证据与违法取证行为之间存在因果关系，即该证据系侦查机关采取违法取证行为所收集，违法取证行为是“因”，证据是“果”。

　　这是一般意义上的理解。但问题在于，如果刑讯逼供等违法行为发生在侦查前程序，而证据却产生在侦查程序之中，那么，该证据是否还在非法证据排除规则的有效“射程”之内？非法证据排除规则能否“击穿”程序间的隔离而波及侦查前程序？例如，纪委监察机关办案人员在侦查前程序（纪检程序）中对被查对象实施了刑讯或变相刑讯，但并未制作笔录，而是直到立案后的侦查讯问阶段才由侦查机关出面制作了有罪供述笔录，那么，该口供是否还能认定为刑讯逼供获取的非法证据而予以排除？就如同本案，控方提交的第一份讯问笔录是在2010年7月24日12：58至15：05期间被告人章国锡作的供述笔录。但实际上经一审法院查明：第一，被告人章国锡在2010年7月22日中午即已被宁波市鄞州区人民检察院反贪局人员控制并进行了审讯；第二，侦查机关的前期侦查行为存在违法性（瑕疵），问题在于，法院能否依据侦查机关前期侦查行为的违法性，即认定侦查阶段制作的讯问笔录系非法证据而予以排除？

　　从证据法理上讲，非法证据排除规则的“射程”并不局限于侦查程序（违法侦查行为及其取得之证据），举凡违法取证行为与证据之间存在因果关系的，不论其间是否存在程序隔离，皆在非法证据排除规则的有效“射程”之内，一旦坐实取证行为具有违法性，则该证据即应视为非法证据予以排除，即便违法取证行为发生在侦查前程序，而取证活动完成是在侦查程序，只要违法取证行为与证据之间存在因果关系，即应启动非法证据排除规则而排除该证据。从本案一审判决书查明的事实来看，虽然本案的关键证据（讯问笔录）产生在采取刑事拘留措施后（2010年7月24日12：58以后），但实际上，之前从侦查前程序开始，侦查机关就一直在对被告人进行密集审讯，已经持续了多日。可以说，作为本案关键证据的讯问笔录，实际并非采取刑事拘留措施后讯问所得，而是之前侦查机关连续不断的密集审讯行为持续作用所致，应当视为一个违法取证行为持续作用的结果。正如本案辩护律师在一审辩护词中所指出的：“从2010年7月22日上午10点左右控制章国锡到立案、到传唤、到拘留、到2010年7月24日上午10：50拘留时间签字止，没有对章国锡做一份笔录。这是一个背景，这是在违法控制章国锡的过程中，一个不让睡觉不让喝水的过程。在这个过程中，在非法控制（不睡、不喝、侦查人员轮番违法询问）下，才有了2010年7月24日12：58至15：05章国锡按要求做了倪5万+史27万+方2万+周1万+金恒2.4万十赵、蔡、徐各2千卡合计13万的讯问笔录。”显然，侦查机关的前期侦查行为与该证据之间存在着直接的因果关系，而根据本案一审法院的认定，侦查机关的前期侦查行为存在违法性。因此，对于与侦查机关前期违法侦查行为存在因果关系的讯问笔录应当认定为非法证据予以排除。可见，就本案的案情而言，违法取证的“病枝”早在侦查前程序中即已植下，后续侦查程序中即使没有侦查机关的刑讯逼供行为，证据的合法性仍然值得质疑。

　　值得注意的是，本次《草案》增设了第51条第2款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”增设本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力，以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此，行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力，无需再经过所谓证据“转化”即可作为定案根据。从法理上讲，对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等证据材料，检察机关自侦部门在初查中收集的物证、书证等证据材料，也应当类推适用本条规定，肯定其所获证据的证据能力。但该条同时规定，上述证据材料必须经过司法机关核实才能作为证据使用。所谓“经过司法机关核实”，重点即应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性。既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力，无需“转化”即可作为证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法取证的，应当从程序上予以排除。《草案》的上述规定，说明立法已经明确将非法证据排除规则的“射程”延伸到侦查前程序。

　　四、标准问题：什么是刑讯逼供“等”非法方法

　　在本案中，被告人及其辩护人曾辩称：侦查机关在侦办案件的过程中严重违法，采用了刑讯逼供、疲劳审讯以及威胁、引诱、欺骗等手段获取其有罪供述，进而要求排除相关证据。最终，法院在判决书中采纳了被告人及其辩护人提出的刑讯逼供的辩解及辩护意见，并以此为由排除了相关证据，但对于被告人及其辩护人提出的“疲劳审讯”以及“威胁、引诱、欺骗性取供”等抗辩，法院实际上“策略性”地采取了回避态度，未予置评。问题是，从证据法理上讲，“疲劳审讯”以及“威胁、引诱、欺骗性取供”是否能纳入《排除非法证据规定》和《草案》规定的“刑讯逼供等非法方法（手段）”中“等”字的范畴予以禁止呢？

　　（一）“疲劳审讯”的违法性及其认定问题

　　在汉语习惯用法中，作为助词的“等”字往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析，“等”字作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入形成了一个“种+等+属”的语义结构，“等”字前为下位概念的种指（“刑讯逼供”），“等”字后为上位概念的属指（“非法方法”）。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求。

　　其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法方法”。所谓“非法方法”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则皆不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。

　　例如，故意杀人案案发后，凶手在现场给朋友打电话，自陈作案杀人，要求朋友准备现金及车辆以备逃跑所用。谁知隔墙有耳，被邻居用手机录下其打电话过程，其中有凶手自陈杀人云云。该录音虽非侦查机关依法录制，取证主体不合法，但却并非以“非法手段”获取的证据，因而并非非法证据，也不在“等”字所指范畴之内。再如，侦查机关制作的犯罪嫌疑人讯问笔录中，时间、地点均有误，也只有一名侦查讯问人员签字，明显属于形式不合法的证据，但却并非以“非法方法”获取的证据，因而并非非法证据，也不在“等”所指范畴之内。

　　其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。

　　“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。在法解释上，要求“等”宇所指与“刑讯逼供”应具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段都应当纳入“等”的解释范围。

　　例如，非法羁押本属法律所禁止的行为，非法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在非法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述。因此，非法羁押状态下所获取的口供，当然即属非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。再如，侦查机关通过非法监听获取被追诉人的自白，虽然该自白确系被追诉人自愿作出，并无强迫或虚假成分，但由于侦查机关实施监听的程序违法，侵犯公民言论自由以及隐私权，属于侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，因此，仍应属于“等”字所指以非法手段取供之范畴。

　　就“疲劳审讯”而言，一方面，长时间、连续不断的疲劳审讯无异于对被追诉人肉体和精神的双重折磨，程序上极不人道，严重侵犯公民基本人权；另一方面，在长时间、连续不断的疲劳审讯下，饱受折磨的被追诉人往往身心俱疲，为求缓解痛苦往往作出虚假供述。正如本案被告人在接受《法制日报》记者采访时的陈述：“他们连续两天两夜对我审讯，要求我‘配合’他们，让我一笔笔地承认，我身心俱疲，就按他们的要求作笔录……。”[11]因此，对于疲劳审讯，当然应当解释为“等”字所指以非法方法取供的范畴。[12]

　　实践中的难点在于如何认定疲劳审讯，即审讯持续多长时间可以认定为疲劳审讯？笔者认为，既然刑事诉讼法明定拘传持续时间不得超过12小时，那么，超过12小时的讯问即应视为疲劳审讯。《草案》第116条第2款规定：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”但何谓“必要的饮食、休息时间”？立法并未建立标准，实践操作中难免引发分歧。笔者认为，所谓的“必要的饮食时间”，应当解释为按照中国人的用餐习惯保证“早、中、晚”三餐的用餐时间；所谓“必要的休息时间”，则应按照《草案》原来的方案解释为“任何一个24小时内，连续休息的时间不能少于6小时。”[13]建立上述标准后，凡是违背上述规定进行连续审讯的都构成疲劳审讯。

　　（二）威胁、引诱、欺骗性取证的合法性及其底限

　　从语言学角度分析，《排除非法证据规定》第1条和《草案》第53条中的“等”字的使用并不符合汉语的用语习惯，因为在汉语中，当使用“等”字表示列举未尽之意时，一般在“等”字之前往往会有两项或两项以上的列举项，常见的如“京、津等地”、“篮球、足球、羽毛球等球类项目”。而在《排除非法证据规定》第1条和《草案》第53条中“等”之前仅有一个列举项——“刑讯逼供”，那么，为什么《排除非法证据规定》要采取这样一种不尽符合汉语用语习惯的用法呢？不得不说其中实有不得已的苦衷。现行《刑事诉讼法》第43条曾明确规定：“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第61条也规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”最高人民检察院《刑事诉讼规则》第265条也有类似规定。由此可见，在《排除非法证据规定》之前的立法和司法解释，无一例外均将威胁、引诱、欺骗性取证，与“刑讯逼供”并列为非法取证手段之一，予以明文禁止。

　　但是．从诉讼法理上讲，这一作法显然过于绝对。因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于威胁、引诱、欺骗性取证，都采取了一定的“容忍”态度。除了那些突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在2010年《排除非法证据规定》制定过程中，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除。“只是非法证据排除的规定不宜作出与刑事诉讼法不一致的规定。”但考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。[14]2011年《草案》起草过程中，仍然坚持了这一立场。

　　由此可见，从规则制定原意上讲，《排除非法证据规定》第1条对“等”字的使用之所以不尽符合汉语的用语习惯，实乃回避威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题所致。但是，暂不作出规定，并不意味着该类取证行为即一律合法，从刑事诉讼法保障人权这一目的出发，运用历史解释和目的解释的方法，对于那些突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段，仍应将其纳入“等”字的解释范畴予以禁止。

　　例如，司法实践中，侦查机关在侦办职务犯罪案件时往往以追究近亲属的法律责任为名对被追诉人进行威胁，常见审讯用语如“你不说，就追究其你妻子（丈夫）的刑事责任。我们有证据表明，她（他）也参与你的犯罪行为。”这种以追究家人的刑事责任相威胁的审讯方式，伤害了一个社会最基本的家庭人伦，属于突破基本社会道德底限的威胁性取证，应届法律禁止的非法手段取证，在法解释上应纳入“等”字所指范畴。在本案中，根据被告人章国锡的陈述，“7月22日下午3点，他与被传唤的妻子见了一面后，他们说要将妻子当同案犯控制，若不老实交代就不放她……章国锡说，7月23日23时，他考虑到不足3岁的孩子需要照顾，为争取宽大处理，就交代自己涉嫌受贿0．6万元，还交代了和金恒监理公司的经济问题，借用注册监理工程师证书4年共获得报酬3．6万元。”[15]由此可见，本案中侦查人员以被告人不交代就要追究无辜近亲属刑事责任的方式对被告人实施了威胁，俗称“亲情逼供”。这种威胁性取证方式突破了社会最基本的道德底限，伤害了家庭人伦，极为不人道，司法上应作出否定性评价，将其纳入“等”字所指非法方法之范畴予以禁止。

　　五、程序问题：非法证据如何才能被排除

　　前面讨论的问题，实际都可归入非法证据排除规则实体内容的范畴，但要排除非法证据，立法层面除需要建立上述实体性标准外，还需要在程序上设置举证责任分配、证明标准、证明程序等配套制度，以确保非法证据在审判中能被顺利排除。

　　（一）先行调查原则

　　《排除非法证据规定》第5条规定：“被告人及其辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。”由此确立了非法证据的先行调查原则。所谓先行调查原则，是指法庭应当将被告方关于非法证据的抗辩列为优先事项进行法庭调查，在此之前，案件实体部分应当暂停调查。之所以实行先行调查原则，是因为，一旦被告方的非法证据抗辩获得证明，非法证据被排除后，若无充足证据证明被告人罪责，法官毋庸再举行案件实体部分的审理即可直接作出证据不足、指控罪名不能成立的无罪判决，以便及时终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。应当说，这一规定具有合理性，也有相关立法例可供参酌、借鉴。例如，我国台湾地区“刑事诉讼法”第156条第3项即有类似规定：“被告陈述其自白系出于不正之方法者，应先于其他事证而为调查。”

　　在本案中，一审法官不仅在法庭调查中严格遵循了先行调查原则，在被告方提出排除非法证据的申请并提供相关线索和证据后，随即将证据收集的合法性列为优先事项展开法庭调查，而且在一审判决书中将判决明确分为“程序部分”与“实体部分”分别进行论证、说理，甚至刻意将“程序部分”放在“实体部分”之前进行论证、说理，以贯彻先行调查原则的要求。笔者认为，一审法院的这一作法，堪称法院处理非法证据争议的典范。尤其是其判决书的撰写模式，更应该成为同类案件判决书的范本予以推广。

　　但是，庭审的主要任务毕竟是案件的实体内容，重点在于解决被告人的罪责问题。如果因为审理非法证据排除争议而拖延实体审判的进行，实有“喧宾夺主”之嫌，因此，非法证据争议问题，最好放到庭前程序中解决。正如有学者结合本案案情所提出的观点：“如果审讯了几天几夜，律师要求播放全程审讯录像，法庭上，大家是不是要用几天几夜来看这个录像？笔者认为，这个问题应该庭前解决为好。也就是说，非法证据排除，必须解决在庭审前。”[16]实际上，《草案》已经充分考虑到这一问题，根据《草案》第181条第2款的规定：“在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。”本条修法内容初步建立起庭前程序制度，庭前程序的主要功能包括非法证据排除、证据开示以及处理相关程序性问题（回避、证人如何出庭等），通过这些措施理清争点以实现审判的高效。因此，在《草案》正式通过后，类似存在非法证据争议的案件，应当尽量在庭前程序中进行调查处理。

　　（二、举证责任倒置

　　根据《排除非法证据规定》第7条的规定：“经审查，法庭对被告人审判前供述取得的合法性有疑问的，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程的录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的法庭，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性子以证明。”《草案》第55条也规定：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据。”《草案》第56条规定：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”以上规定表明，我国非法证据排除规则在程序上实行的是举证责任倒置，即由控方（人民检察院）承担举证责任，对其证据收集的合法性加以证明。这一规定是合理的，基于被告方提出证据的困难性，实行举证倒置，由更具取证优势的控方承担举证责任，显然更符合实质公平的理念。

　　问题是，在控方承担举证责任的前提下，被告方应否分担部分证明责任？对此，理论上还存在一些争议。[17]其实，问题的关键是对于《排除非法证据规定》和《草案》关于“申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者证据”这一规定究竟应当如何理解和解释？笔者认为，《排除非法证据规定》和《草案》对举证责任分配的规定是非常明确的，即实行举证责任倒置，既曰举证责任倒置，自然意味着应由控方承担全部举证责任，所谓被告方“应当提供相关线索或者证据”，并不是要求被告方分担举证责任，因为要求被告方“提供线索”显然并不等于要求其举证，被告方仅需通过陈述事实（非法取证的时间、地点、行为人等情况）、提出可供调查取证的线索等方式，让法官对该证据取得的合法性产生合理怀疑即可，日本学界称之为“形成争点责任”，[187]以区别于检察官的举证责任。

　　在本案中，被告人章国锡辩解：其审判前的有罪供述是在被侦查机关刑讯逼供、诱供等情况下做出的违心供述，并向法庭提交了《冤案真相》、《审讯过程及我的心路历程》、《看守所日子》等书面材料，详细记载了何时、何地、何人对其刑讯逼供、诱供等具体情况。辩护人根据章国锡的供述提出相同的观点，并且申请法院调取相关的证据。法庭正是根据被告人章国锡提供的取证线索，到宁波市鄞州区看守所提取了章国锡在2010年7月28日的体表检查登记表，该表载明章国锡右上臂小面积的皮下淤血，皮肤划伤长2cm。至此，法庭对本案证据收集的合法性已经产生合理怀疑，被告方已经尽到“形成争点责任”。

　　根据《排除非法证据规定》确立的举证责任分配原理，待被告方尽到“争点形成责任”后，控方即应承担起证明证据收集合法性的举证责任。为此，公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证。然而，控方在庭审中明确告知法庭：因为审讯录像涉及机密问题，当庭播放不利于保密，故不能移送法院。辩护人又向法庭申请要求侦查人员出庭说明情况，控方也明确表示不出庭，只是当庭提交了侦查机关盖章的和侦查人员签名的关于依法办案、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的《说明》。由于控方既不按规定向法庭提供录音录像，也不通知侦查人员出庭作证，没有尽到举证责任，按照举证责任分配原理，自应承提诉讼上的不利结果（证据排除）。

　　（三）证明标准

　　《排除非法证据规定》第11条规定：“对被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据予以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的依据。故章国锡审判前的有罪供述不能作为定案的根据。”《草案》第57条规定：“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”这两条规定确立了非法证据排除规则的证明标准，即作为控方的检察机关不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，且应当证明至“证据确实、充分，事实清楚，能够排除合理怀疑”的程度。《草案》第57条所谓“存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的”证据，意指承担举证责任的检察机关未能举证达到“排除合理怀疑”的证明标准的证据，此时，将根据“疑点利益归于被告”的原则，认定该证据为非法证据并予以排除。

　　在本案中，由于控方无法按要求移送被告人章国锡的全程审讯录像予以质证，也未通知讯问人员出庭作证以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。虽然控方出示、宣读了章国锡的有罪供述笔录、《自我供述》；播放了章国锡有罪供述的录像片段；提交了关于依法、文明办案，没有刑讯逼供、诱供等违法情况的《说明》，但是仅凭上述证据并不足以证明侦查机关获取被告人章国锡审判前有罪供述的合法性。相反法庭却调取到了被告人章国锡的体表检查登记表，证明章国锡在审讯时受伤的事实，控方又不能对其做出合理的解释。因此，法院最终认定，公诉人已提供的证据不够确实、充分的，不能排除合理怀疑，进而认定被告人的审前有罪供述不能作为定案的依据。




【作者简介】
万毅，四川大学法学院教授。


【注释】
[1]因为笔者无法直接查阅到本案的案卷材料，本文对案件事实和证据的引用，均来自于媒体对本案的报道和对当事人的采访以及网络上公布的本案起诉书、辩护词和一审判决书。
[2]据媒体报道，该案案情如下：2011年3月底浙江省宁波市鄞州区人民检察院起诉指控宁波市东钱湖区建设局建设工程项目经办人、前期办公室主任及建设局局长助理章国锡受贿7.6万元。一审庭审中，被告人的辩护律师提出辩护意见认为，检方开始控制被告人时无任何合法手续，是非法的。被告人并当庭抗辩曾遭受侦查机关的刑讯逼供、变相逼供。最终，宁波鄞州区人民法院援引最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，认为检察机关提交的证据不足以证明其在审判前获取被告人有罪供述的合法性，将其中7万元的指控予以排除，最终只认定6000元，判被告犯受贿罪，免于刑事处罚，退缴违法所得6000元上缴国库。
[3]至少，笔者近日在四川省广元市两级人民法院调研时，即已发现多起法院判决排除控方非法证据的实践案例。
[4]该公约第1条明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，这一定义基本可以覆盖我国司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。参见万 毅：《论刑讯逼供的解释与认定》，《现代法学》2011年第4期。
[5]宁波市鄞州区人民法院在一审判决书中使用了“前期侦查行为”这一用语含义不明，但综合上下文，应该涵指立案前的初查和立案后的传唤、拘留。严格地讲，立案前的初查不能称为“侦查”而只能称为“调查”，但为了表述的方便，本文沿用了“前期侦查行为”这一用语。
[6]对“非法证据”和“瑕疵证据”区别的详细论述，参见万 毅：《论瑕疵证据》，《法商研究》2011年第5期。
[7]1995年7月最高人民检察院出台的《关于要案线索备案、初查规定》。
[8]在理论上，侦查措施可以分为强制侦查与任意侦查两种，所谓强制侦查，是指其采用会对相对人的“重要权益”进行强制性侵犯或干预的侦查措施，典型如逮捕、羁押、扣押等。与强制侦查措施相反，任意侦查则是指不会对相对人的重要权益造成强制性干预或侵犯的侦查措施，如跟踪、询问知情人等，以当事人自愿配合为前提实施的同意搜查、同意扣押等，也属于任意侦查措施。在理论上区分强制侦查与任意侦查措施的重要意义在于：由于强制侦查涉及强制性干预公民重要权益，为防止侦查机关滥用权力侵犯公民基本人权，必须通过程序法定化来对其类型、要件、程序等进行限制，法律没有明文授权的强制侦查措施，侦查机关不得采用，此即强制侦查法定原则。但任意侦查与此不同，它或以相对人的自愿配合为前提而进行，或以不给相对人的重要生活权益造成强制性干预的方式进行，对公民重要权益的威胁甚小，因此，原则上并不需要法定化。相反，如果将任意侦查比照强制侦查进行立法与司法的双重控制，事无巨细的立法和繁杂的令状程序将使得侦查活动动辄得咎、寸步难行，进而妨碍国家追诉任务的实现。因此，任意侦查措施的“非法定化”是比较法上的通例，这一特征普遍体现在各国刑事诉讼立法之中。
[9]陈冬升、王春：《“检方指控证据被排除”首现浙江》，载“法制日报．法制网”，http：／／www．legaldaily．com．cn／index_article／content／2011—08／24／content_2896677．htm，最后访问日期：2011年11月7日。
[10]所谓当事人同意，并不要求当事人心甘情愿，哪怕是基于压力下的服从、半推半就等，都可以构成“同意”。从本案来看，虽然被告人事后辩称他是因为不懂法律而“盲从”，但这在法律上同样构成“同意”。
[11]前引[9]。
[12]其实，解决“疲劳审讯”问题，还有一种思路，即将疲劳审讯解释为“刑讯逼供”。按照《反酷刑公约》的规定，凡是“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，都构成酷刑，照此定义，疲劳审讯作为一种对肉体和精神的双重折磨，无疑也构成一种酷刑，当然地也可解释为一种变相“刑讯逼供”。
[13]中国人民大学陈卫东教授表示，原来的讨论稿中有明确的两个方案，“一个方案是在任何一个24小时内，询问的累计时间不得超过12小时。还有一个方案是，任何一个24小时内，连续休息的时间不能少于6小时。”参见《聚焦“非法证据排除”第一案：疲劳审讯算不算逼供》，载“中国新闻网”，http：／／www．chinanews．com／fz／201I／09—03／3304200．shtml，最后访问时间：2011年11月7日。
[14]参见吕广伦等：《〈关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定〉理解与运用》，《人民检察》2010年第18期。
[15]前引[9]。
[16]陈霄、焦红艳：《以程序正义的名义》，载“法制日报．法制网”，http：／／www．legaldaily．com．cn／zmbrrm/content／2011—09／07／content—2931337．htm，最后访问日期：2011年11月7日。
[17]围绕这方面的观点争鸣，请参见2010年7月8日由《法制日报》和北京市海淀区人民检察院以及北京洪范广住律师事务所共同主办的“控辩审三方谈——《非法证据排除规则》实施中的问题”论坛，《非法证据排除规则控辩审三方之辩》，载新浪网，http：／／news．sina．com．cn／c／sd／2010—08—09／134820857748．shtml，最后访问日期：2011年11月9日。
[187]参见陈运财：《刑事诉讼之举证责任与推定》，载《刑事证据法则之新发展——黄东熊教授七秩祝寿文集》，学林文化事业有限公司2003年版，第458页。