施工企业经营人员的风险串通投标罪

目前的建筑市场挂靠或者与其他企业一起围标已经是施工企业经营的常态。虽然大家都知道这些行为不合法，但是出于各种考虑，仍然会涉险为之。在1997年刑法修改之前对围标串标行为也仅为行政处罚，并不会因此承担刑事责任。1997年刑法修改时将串通投标罪写入刑法后，给施工企业以及员工在经营中的上述违法行为增加了刑事风险。由于刑法修改以后，有关部门对围标串标行为的打击力度并不是很大，使得围标串标行为并没有得到遏制，随着市场竞争的加剧，以及各种利益集团或者个人介入建筑市场，反而有愈演愈烈之势。
在大家都在常态的围标挂靠经营建筑企业的时候，我们仍然不要忘记刑法第二百二十三条的规定“投标人相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款的规定处罚。”不断曝光的施工企业人员被以串通投标罪追究刑事责任的案例，也在提醒我们，特别是施工企业的经营人员，刑事风险始终伴随我们左右。这几年建筑市场的竞争处于白热化，一些建筑市场的实际参与者在工程投标失败后，往往也动用各种力量希望将中标者拉下来，以便将失去的工程再夺回来。并且由最初的向行政机关投诉，发展到向纪委、检察、公安机关举报。因此不可避免的进一步增加经营人员被追究刑事责任的几率。
在风险加大的情况下，虽然不能改变建筑市场的现状，但是作为施工企业的经营人员，我们也应充分了解串通投标罪的规定，以便在工作中能够尽量的避免。
根据刑法第223条的规定，串通投标罪是指投标人相互串通投标报价或者其他行为，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标人与招标人串通投标，损害国家、集体、公民合法权益，情节严重的行为。2001年，最高人民检察院、公安部制定《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第68条规定，“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：１、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；２、对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；３、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。”最高人民检察院、公安部的规定应是是否构成情节严重的依据。下面我们通过对具体问题的探讨，来理解串通投标罪的认定问题。
1、挂靠投标
单位或者个人在获知某工程信息后，往往同时从多家符合要求的施工企业拿取相关资料，由其编制投标文件或者将施工企业按照其意思制作的投标文件提交招标人。所有或者大部分参与投标的企业事实上是由该个人或者单位控制的围标。在被挂靠单位明知挂靠者采取围标形式去投标工程，显然被挂靠者和挂靠者均构成串通投标罪（包括相关人员）。那么，在被挂靠者对是否围标不知情的情况下，如何认定被挂靠单位或者员工的行为性质呢（挂靠者被认定串通投标罪应不存在争议）？由于本罪的主观要件为故意。即行为人明知自己的串标行为会损害招标人、其他投标人或者国家、集体、公民的合法权益，仍进行该行为。客观的说，如果各种证据均能证明被挂靠单位或者员工“不知情”，根据法律规定，我们认为应不能认定构成串通投标罪，只能对其违法行为依照其他规定予以处罚。但是现实中，挂靠者与被挂靠者不可避免的要进行一些信息的交流或者被挂靠者需要进行一些配合，要想做到不知情似乎可能性不大。
2、与招标人串通投标
在投标人与招标人（包括招标人员工，并且多表现为与员工串通）串通的情况下，属于法律直接规定的情形，应按串通投标罪追究责任自然没有争议。现实中建设单位在招标时一般会委托招标代理机构进行招标活动。那么投标人与招标代理机构的串通是否构成串通投标罪呢？投标人与招标代理机构的串通行为表现形式与招标人几乎一致，即客观方面不存在问题，争议的应属主体。从法律关系来看，招标代理机构是受招标人委托实施招标行为，双方之间的关系属于代理关系。招标机构的行为后果由招标人承担。通俗的讲，招标代理机构的行为是招标人行为的延伸。正如该罪中招标人的员工可以成为该罪的主体一样，招标代理机构及其员工同样可以成为该罪的主体。
3、单位与个人行为的界定
由于串通投标罪的主体可以是单位也可以是个人，因此一个行为是否是单位的行为还是个人的行为。在认定时主要考虑，进行串通行为的决定是否是单位的决策机构做出的。该决定可以体现为单位的行政领导或者实际控制的人员，或者决策机构集体做出的。只要是单位决策做出的就应认定单位也构成串通投标罪。如果串通投标的行为，仅仅是负责投标的自然人擅自做出的，犯罪主体只能是个人。
作为施工企业的员工，在只关注经营或者技术已经不能充分的认识和防范风险（个人职业风险）。因此在日常的工作中应重视对各种风险的识别和防范。