【出处】《华东政法大学学报》2012年第2期
【关键词】行政法规
【写作年份】2012年


【正文】

　　《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”流行于行政法学界和实务中的“法院审理行政案件依据法律、法规”之说就源于此处。何为“依据”？在《行政诉讼法》的立法原旨中我们没有看到特别说明。[1]在行政法学理上有一种较为权威的解释是，“审判依据，是指人民法院审理行政案件时，衡量具体行政行为是否合法的尺度。”[2]因《行政诉讼法》第53条的“参照规章”有“对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地”[3]之立法精神，所以学理上通常把“参照规章”解释为法院对规章有“合法性审查权”[4]或者“选择适用权”。[5]通过两者对比，可以导出的一个问题是，这里的“依据”仅仅是法院“衡量具体行政行为是否合法的尺度”，还是要求对这个“尺度”本身的合法性作出判断，并根据判断结果作出是否适用于本案的选择？

　　在当下的行政法学理上，对上述问题的回答基本上是肯定前者而否定后者。在宪法规定的框架性制度之下，法院审理行政案件时必须无条件地服从和执行法律。[6]但是，法院对行政法规是否也应当作如此“臣服”状呢？未必，至少在实务中已经有法院发出了异议的声音。如在上海东兆化工有限公司诉上海市工商行政管理局静安分局行政处罚案中（以下简称“静安工商案”），法院认为：

　　静安工商分局对未经批准，擅自从事危险化学品经营的违法行为，具有作出行政处罚决定的执法主体资格。《安全生产法》第九十四条系对哪些行政主体能适用该法作出行政处罚所作的规定，除该条款明确规定的行政主体外，有关法律、行政法规对行政处罚的决定机关另有规定的，亦可适用。《危险化学品安全管理条例》作为行政法规，已明确工商行政机关对擅自从事危险化学品经营的行为具有作出行政处罚的职权。故上诉人静安工商分局认为其不能适用《安全生产法》作出行政处罚决定的理由，本院不予采信。静安工商分局认定东兆公司在从事危险化学品经营的过程中，没有违法所得，据此《安全生产法》与《危险化学品安全管理条例》规定的处以罚款的幅度不相一致，静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范。原审法院据此以适用法律不当为由判决撤销行政处罚决定，并无不当。[7]

　　本案中，法院对《危险化学品安全管理条例》并没有表现出“无条件地服从和执行”的姿态，而是把它置于《安全生产法》的法律框架中，经审查得出了两者在针对同一违法行为“处以罚款的幅度不相一致”的结论，进而认为“静安工商分局在作出处罚时，应适用高位阶的法律规范”。由此可见，至少在本案中，法院已经偏离了《行政诉讼法》关于行政法规作为审理行政案件“依据”的立法原意了。

　　本文拟基于宪法规定的框架性制度，对行政诉讼中的行政法规在依法审判原理的支撑下重新加以定位，分析从《行政诉讼法》实施到《立法法》颁布施行的过程中行政法规的地位在依法审判中的若干变化与法院审查行政法规合法性的标准、方法等问题，并对国务院“法规性文件”在行政诉讼中的地位作出解释。在此基础上，对《行政诉讼法》第52条提出修改方案。

　　一、宪法中的“行政法规”

　　《宪法》第3条第3款规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”依法行政、依法审判和依法检察三大法治基本原理由此确立，并成为行政法学、诉讼法学的“立学之本”。法院是居于人民代表大会下，与行政、检察并列的三大国家机关，它们由人大产生，对人大负责。人大及其常委会立法权所产生的法律、地方性法规不属于也不能属于法院的审查对象，同理，因法院与行政机关之间的宪法关系，行政机关制定的行政法规、行政规章和行政规定，不具有也不可能具有约束法院的效力。此为从宪法规定的框架性制度中导出的当然结论。

　　在《行政诉讼法》的安排中，行政规章被置于“参照”的法律地位，而行政规定则被排除在《行政诉讼法》之外——直到最高人民法院公布《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》之后，我们才承认了它具有与行政规章一样的“参照地位”。[8]但是，行政法规却被认可为与法律具有一样的地位，法院必须无条件地服从和执行。《行政诉讼法》的这一规定与上述的“当然结论”相悖。

　　为什么会产生这样的问题呢？这可能需要从国务院制定行政法规的权力来源说起了。《宪法》第89条规定，国务院有权“根据宪法和法律，规定行政措施，制定行政法规，发布决定和命令。”对于《宪法》的这一规定，在宪法学、行政法学理论上流行着一种“职权立法”的观点。所谓职权立法，即国务院具有固有的、不需要获得授权也不需要上位法的依据就可以制定行政法规的权力。如有学者认为：“作为我国最高行政机关‘根据宪法和法律制定行政法规、规定行政措施、发布决定和命令’的权力，是国务院的固有权力。”[9]

　　“固有权力”即与生俱来的权力，把国务院制定行政法规的权力当作行政权的当然内容，可能与《宪法》第58条相悖。因此，相反的观点认为：“过去学术界一直将此称为‘职权立法’，虽然有点道理，但严格说并不科学。因为，行政机关没有固有的立法权，所以行政立法都应是授权立法。所以我们认为，根据上述宪法与组织法的规定不能推论出行政立法行为，而只能说明国务院有权制定行政法规，各部委在其权限内有权制定行政规章。……我们不认为在我国存在职权立法。”[10]此观点没有否定国务院有权制定行政法规，但认为这种制定行政法规的权力不是国务院行政权中固有的内容，而是源于国家立法机关的授予。从宪法规定的框架性制度看，“职权立法”的观点所持理由是相对比较薄弱的。因为“从我国人民代表大会制的政权组织形式来看，国务院接受最高权力机关的直接授权以及最高权力机关通过制定法律进行的授权而制定行政法规是合乎逻辑的。但国务院根据‘宪法的授权’制定行政法规，似乎就意味着国务院拥有宪法赋予的与最高权力机关同等的立法权。显然，这种解释有悖于我国的宪政体制。”[11]“并不是宪法第89条所规定的事项，都能制定行政法规，它必须以不涉及全国人大及其常委会的专有立法权为前提。”[12]更重要的是，对于国务院来说制定行政法规的权力是一种“外来物”。

　　那么，基于人大授权由国务院制定的行政法规，在行政诉讼中法院是否也必须如同对法律一样对其无条件地服从和执行？对此，肯定性的观点认为：“第一，行政法规是由最高国家行政机关国务院发布的。因国务院直接由全国人民代表大会产生和对全国人民代表大会负责，故它制定的普遍性规范具有从属性立法性质；第二，国务院制定的行政法规直接受全国人大常委会监督，全国人大常委会可以撤销国务院发布的同宪法、法规相抵触的行政法规，故有可能保证行政法规与法律的一致性；第三，法律对具体行政行为的调整往往仍然是比较原则的，在很多情况下必须通过行政法规将其具体化，故人民法院审查具体行政行为，也应依据行政法规，才能确定相应行为的合法性。”[13]另一种相似的观点认为：（1）国务院制定行政法规的权力由宪法所授予，并且在我国的立法体系中仅次于宪法和法律，具有较高的法律效力；（2）在许多情况下行政法规实际上作为全国人大及其常委会立法的先导，是“试验法”；（3）行政法规的制定程序严格，立法质量较有保障。[14]

　　上述两种肯定性的观点总体上都是价值判断，尤其是所谓现行制度“有可能保证行政法规与法律的一致性”之说，在至今尚未有经验事实的情况下，的确难有较强的说服力。但是，面对上述两种具有较高权威性的观点，行政法学理论上很少有质疑声音响起，实务中也很少有法院在个案中对此提出挑战。如果把“参照规章”看作是法院在行政诉讼中“维护和监督行政机关依法行使行政职权”的另一种功能的话，那么在《行政诉讼法》第52条之下，这个原理是不适用于行政法规的。

　　更有意思的是，在宪法规定的框架性制度中，地方性法规是行政法规的下位法，一旦地方性法规与行政法规相抵触，则由全国人大常委员会审查并作出撤销决定。[15]将行政法规置于这样的法律地位，不仅体现了在全国人大之下国务院有高于最高人民法院、最高人民检察院的地位（横向），也体现了中央集权中最高行政权优于地方立法权的权力格局（纵向）。

　　二、作为适用依据的“行政法规”

　　法律需要在实施过程中变迁，才能适应社会发展的需要。1989年制定的《行政诉讼法》将行政法规在法院审理行政案件的地位作了与20多年前法制状况基本吻合的妥当性安置，但是，自21世纪以来这种妥当性受到了质疑，甚至在如上述“静安工商案”等个案中被法院颠覆了。

　　因此，在《行政诉讼法》修改的讨论过程中，将行政诉讼中“行政法规”置于“依法审判”原则下加以重新审视十分必要。

　　（一）《行政诉讼法》中的“行政法规”

　　《行政诉讼法》第52条第1句规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。”根据这一规定，在行政案中，如遇到作为支撑被诉行政行为合法性依据的行政法规，法院不审查该行政法规是否有与法律相抵触的情形，仅仅审查被告在作出的被诉行政行为中是否正确地适用了该行政法规。[16]《行政诉讼法》立法者的原意大致如此，实务中法院也基本照此理解判案。如在《最高人民法院公报》上公布的3个有关劳动教养的行政案件中，没有一个法院对劳动教养决定所依据的《关于教养问题的决定》和《关于劳动教养的补充规定》作是否有与法律相抵触情形的合法性审查。[17]在最高人民法院公布的案例“指导”下，至少到目前为止，笔者还没有读到过一份涉及劳动教养的行政判决书试图挑战与劳动教养有关的两个行政法规的合法性。

　　虽然法院依照《行政诉讼法》第52条第1句进行的是“依法审判”，但有时法院判决维持或者确认的一个合法的被诉行政行为，却是基于一个与法律相抵触的行政法规作出的，这样的被诉行政行为在法律面前还有合法性吗？答案是不言自明的。但是，在《行政诉讼法》之下，法院只能作出这样的裁判，它甚至连将涉嫌与法律相抵触的行政法规提交到有权机关进行合法性审查的机会都没有，遑论自己行使对行政法规的合法性审查权。令人欣喜的是，《行政复议法》试图在宪法规定的框架性制度中部分地解决这个问题，将被申请复议的行政行为违法性“斩草除根”，尽管它未涉及行政法规。[18]这一制度性的突破，对法院在审理行政案件中如何妥当性地对待行政法规还是有启发意义的。

　　基于宪法规定的框架性制度，法院在审理行政案件中遇到法律、地方性法规（限于地方各级人民法院）时，它们与行政机关一样都是立法机关的“执法”机关，所以，把法律、地方性法规作为它裁判的“依据”并无不当；但是声称行政法规（包括行政规章、行政规定）也是法院裁判的“依据”，可能就不太妥当了，毋宁说是法院“审判对象”。从《行政诉讼法》第1条的规定中导出“审判对象”之结论，其实也并不困难。但是，《行政诉讼法》的其他法律条文并没有以此“结论”作为展开前提，仍然要求法院“臣服”于行政法规。或许，这也可以拿来解释《行政诉讼法》为什么没有给国务院保留一个“被告席”吧？!

　　（二）《立法法》中的“行政法规”

　　《立法法》并不仅仅是规范“立法行为”之法，它还兼及法的适用。依照《宪法》和《立法法》的规定，国家的立法体制可以表述为“一元多层次”。“一元”即国家立法权属于全国人大及其常委会，“多层次”即宪法之下人大与政府、中央与地方各有制定法律、法规和规章的权力。在“一元多层次”的立法体制中，消除法规范之间的冲突，确保法体系的内在统一，是《立法法》的基本任务之一。行政法规上承法律，下启行政规章、行政规定，在国家法律体系中有着十分重要的地位。《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章；行政法规的效力高于地方性法规、规章。”它确立了行政法规在国家法律体系中的效力地位。《立法法》通过第78条、第79条和第80条等规定，在制定法上明确规定了一个如同金字塔般的法位阶的结构体系，以“上位法优于下位法”之适用规则确保国家法律体系内在的统一性。[19]法的位阶的功能在于法之间如有“相抵触”，则应当适用上位法。在实务中，这一适用规则已经获得法院的广泛运用。如在杨椿不服南京市公安局交通管理局第二大队行政处罚案中，法院认为：

　　原告杨椿骑自行车遇红色信号灯时闯红灯，违反了交通规章，事实清楚，被告依职权进行处理，其行为是合法的，但被告在适用法律上，依据《南京市道路交通管理规定》第二十四条第四项、第五十三条，根据该规定对非机动车行驶违章处50元以下罚款或警告，而根据《江苏省道路交通管理条例》第三十七条、第五十九条规定，对非机动车违章行驶处5元罚款或者警告，两部地方性法规在罚款的数额上相抵触，且层级不一致，存在冲突，根据法律法规出现层级冲突时的选择适用规定，应予以撤销。[20]

　　《立法法》第79条确立的“法律优于行政法规”之适用规则通过法院的个案处理间接地影响了对《行政诉讼法》第52条第1句立法原意的理解，或者说，《行政诉讼法》第52条第1句应当被置于《立法法》的适用规则体系中予以重新解释。这种需求在实务中已经获得了部分地方法院的回应。除了前述“静安工商案”外，在蔡霞诉北京教育考试院取消考试成绩决定案中，法院认为：“取消考试成绩”与“宣布考试无效”两者同属对在国家教育考试中有作弊行为的考生的处理措施，并无实质区别。因《中华人民共和国教育法》的效力高于《高等教育自学考试暂行条例》，在《中华人民共和国教育法》实施以后，对于在包括高等教育自学考试在内的国家教育考试中有作弊行为的考生，决定取消其考试成绩的权力应专属于教育行政部门。北京市高等教育自学考试委员会作为教育考试机构不再享有此项职权。因此，市考试院以自己的名义宣布取消蔡霞2002年10月北京市高等教育自学考试各科成绩不符合《中华人民共和国教育法》第七十九条的规定，属越权行为。[21]

　　本案中，《高等教育自学考试暂行条例》是行政法规，在《教育法》实施之后，法院认为《高等教育自学考试暂行条例》关于在国家自学考试中取消考试成绩的决定权由“考试院”行使的规定，与上位法的《教育法》相抵触，故判决被告作出取消考试成绩决定“属越权行为”。本案法院的裁判已经明显地“发展”了《行政诉讼法》第52条第1句的规定，对被诉行政行为所依据的行政法规进行了合法性审查。在《立法法》的框架下，法院这样的裁判无可指责。我们知道：“国务院制定的行政法规主要特点在于它的执行性，即执行宪法、法律和最高国家权力机关的决定、命令，规范的事项限于国家行政管理领域。”[22]既然行政法规是执行性的，那么对法院的约束力也就没有了宪法基础。至此，本文的一个结论是，基于《行政诉讼法》第1条和《立法法》的相关规定，法院在审理行政案件时，有权对行政法规是否符合上位法的规定作出合法性“审查”。

　　（三）法院怎样审查行政法规

　　依法审判中的“法”是合法之“法”。因此，法院审查被诉行政行为的合法性有两个面向：（1）被告作出行政行为的主体资格是否合法，事实是否清楚，依据适用是否合法，程序是否遵守；（2）行政行为所适用的依据本身是否合法。后一个面向涉及本文讨论的法院如何审查行政法规的问题。那么，法院应当如何审查行政法规的合法性呢？

　　1．认别标准

　　要审查行政法规，首先要辨别审查对象是否是行政法规。认别一个国务院发布的规范性文件是否属于行政法规，需要遵循如下三个标准：（1）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之后，由国务院以令的形式发布的行政法规；（2）《立法法》（2000）实施之前，经国务院批准由国务院部门发布的行政法规；（3）《行政法规制定程序暂行条例》（1987）实施之前由国务院发布的，后经国务院清理之后认定的行政法规。在适用上述认别标准时，首先要确定审查对象公布的时间，然后依照上述认别标准加以认别。

　　2．审查标准

　　在《立法法》确定的法的位阶规则体系中，行政法规的上位法是法律。因此，判断行政法规是否合法的审查标准是“不抵触”。至于如何判断“不抵触”，可依照最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》（法［2004］96号）中“下位法不符合上位法的判断和适用”的规定进行。[23]

　　3．判断与选择

　　法院应当首先对行政法规是否与法律相抵触，依照《座谈会纪要》作出判断。若不存在与法律相抵触的情形，则选择适用行政法规（下位法）；若存在与法律相抵触的情形，则选择适用法律（上位法）。[24]

　　4．相关问题

　　《立法法》第78条规定：“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。”据此，宪法也是行政法规的上位法。但是，在法院判断行政法规是否与上位法相抵触时，是否需要在法律之外再加入宪法？笔者认为，这个问题应当置于宪法规定的框架性制度之中加以考虑，或许，把它留给未来的宪法法院或其他宪法争议解决机关处理更为妥当。

　　法院无权宣布与上位法相抵触的行政法规或者其中某一条款无效，而只是以默示性方式宣布它在某案中不适用——直接引用上位法认定被诉行政行为适用法律、法规错误。根据《立法法》第90条的规定，当认为行政法规与宪法、法律相抵触时，最高人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求；地方各级人民法院有权向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议。这里的审查要求与建议权，是一种没有个案依托的抽象审查，与本文所讨论的问题无关。

　　三、关联问题：法规性文件

　　在实务中，由国务院以“国发”或国务院办公厅以“国办发”名义发布的规范性文件是否是另一种形式的“行政法规”，或者也具有行政法规的效力，在学理上一直存有争议。[25]从法院在个案处理中所表现出来的态度看，这些为数不少的规范性文件，它的法律地位相当于行政法规。如在山东省莱芜发电总厂诉山东省莱芜市莱城区水利水产局行政征收再审案中，法院认为：

　　《水法》第三十四条第三款规定：“水费和水资源费的征收办法，由国务院规定。”也就是说，水费、水资源费的征收范围、征收标准等，应由国务院规定，其他部门无权规定。但目前国务院尚未制定水费和水资源费的征收办法。根据国务院办公厅发出的国办发（1995）27号《通知》的规定，在国务院发布水资源费征收和使用办法前，各省级人民政府制定的水费和水资源费的征收办法，可以作为各所在行政区域内征收水费和水资源费的依据，但不包括对中央直属水电厂的发电用水和火电厂的循环冷却水水资源费的征收。该《通知》是经国务院同意，以国务院办公厅名义下发的；根据《水法》的授权，国务院有权对征收水资源费的问题作出规定；国办发（1995）27号《通知》应当作为行政机关执法和人民法院审理有关行政案件的依据。[26]

　　在该案中，根据《行政法规制定程序暂行条例》（1987）的规定，国办发（1995）27号《通知》不是行政法规。但是，最高人民法院认为该《通知》是“人民法院审理有关行政案件的依据”，实际上承认了它具有行政法规的法律地位。最高人民法院的这一观点在它作出的一些“答复”中也有体现。如最高人民法院在给河南省高级人民法院的《关于对审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律问题的答复》（法行［1999］第14号）中称：

　　你院（1999）豫法行请字第1号“关于审理农用运输车行政管理纠纷案件应当如何适用法律的请示报告”收悉。经研究，答复如下：机动车道路交通应当由公安机关实行统一管理；作为机动车一种的农用运输车，其道路交通管理包括检验、发牌和驾驶员考核、发证等，也应当由公安机关统一负责。人民法院审理农用运输车行政管理纠纷案件，涉及相关行政管理职权的，应当适用《中华人民共和国道路交通管理条例》和《国务院关于改革道路交通管理体制的通知》和有关规定。

　　在这个司法解释中，国务院《关于改革道路交通管理体制的通知》属于“国发”的规范性文件，最高人民法院认为“应当适用”与行政法规的法律地位相当。因此，法院在审理行政案件中对行政法规的审查标准和方法，应同样适用于“法规性文件”。

　　四、代结语：一个不易全部被采纳的修法方案

　　基于上述分析，《行政诉讼法》第52条宜作如下修改：

　　第1款人民法院审理行政案件，以法律为依据。

　　第2款行政法规有与法律相抵触情形的，适用法律。

　　第3款地方性法规、自治条例和单行条例有与法律相抵触的，依照《立法法》的规定报请最高人民法院提交全国人大常委会审查决定。

　　第4款地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。自治条例和单行条例适用于民族自治地方区域内发生的行政案件。

　　需要说明的是，《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”此条规定将行政法规列为地方性法规的上位法，与宪法规定的框架性制度并不相容。上述修改方案要删除《宪法》第100条中“行政法规”，否则，第3款为国家立法机关所采纳的可能性为零，但从目前的情况看，修改《宪法》第100条的可能性也接近于零。




【作者简介】
章剑生，浙江大学法学院教授。


【注释】
[1]“为了明确人民法院认定具体行政行为合法性的依据，草案规定：第一，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。”参见王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。
[2]黄杰主编：《中华人民共和国行政诉讼法诠释》，人民法院出版社1994年版，第160页。
[3]王汉斌：《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，载甘文：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社2000年版。
[4]章剑生：《现代行政法基本理论》，法律出版社2008年版，第578页。
[5]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第508页。
[6]“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”（《宪法》第126条）。
[7]上海市第二中级人民法院［2004］沪二中行终字第169号《行政判决书》。
[8]最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款规定：“人民法院审查行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。”
[9]戚渊：《论立法权》，中国法制出版社2002年版，第160页。
[10]罗豪才主编：《行政法学》（新编本），北京大学出版社1996年版，第146页。
[11]许元宪、吴东镐：《论国务院制定行政法规的宪法依据》，载《法学家》2005年第3期。
[12]许安标：《论行政法规的权限范围》，载《行政法学研究》2001年第2期。
[13]罗豪才、应松年主编：《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第235页。
[14]参见江必新、梁凤云：《行政诉讼法理论与实务》（下卷），北京大学出版社2009年版，第1026页。
[15]参见《立法法》第88条。
[16]相似的观点如：“人民法院审理行政案件，在法律、行政法规、地方性法规有具体规定的情况下，法律、行政法规、地方性法规是人民法院直接适用的根据，法院无权拒绝适用。”参见应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2009年版，第514页。
[17]这三个案例分别是白光华不服天津市劳动教养管理委员会劳动教养决定案（2005）、宿海燕不服劳动教养决定案（1998）和任建国不服劳动教养复查决定案（1993）。
[18]《行政复议法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为所依据的下列规定不合法，在对具体行政行为申请行政复议时，可以一并向行政复议机关提出对该规定的审查申请：（1）国务院部门的规定；（2）县级以上地方各级人民政府及其工作部门的规定；（3）乡、镇人民政府的规定。前款所列规定不含国务院部、委员会规章和地方人民政府规章。规章的审查依照法律、行政法规办理。”
[19]法位阶的结构体系形成始于1996年《行政处罚法》。如该法第10条第2款规定：“法律对违法行为已经作出行政处罚规定，行政法规需要作出具体规定的，必须在法律规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”
[20]江苏省南京市白下区法院［2000］白行初字第15号《行政判决书》。
[21]北京市海淀区人民法院［2003］海行初字第58号《行政判决书》。
[22]全国人大常委会办公厅研究室政治组编：《中国宪法精解》，中国民主法制出版社1996年版，第243页。
[23]具体内容为：“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。”
[24]在对“参照规章”的理解中，笔者在上海交通大学法学院举办的“都市法的基本问题研讨会”（2012/2/25·江苏张家港）上请教李洪雷博士。他认为，“参照规章”意味着法院不仅要审查规章是否与法律、法规相抵触，还要审查规章本身是否具有合理性。后者是与行政法规作为“依据”的最大区别。
[25]在实务中，还有一种由中共中央、国务院制定发布的规范性文件，如1982年各地颁发《林权证》的依据并非法律、法规和规章，而是依据1981年3月8日中共中央、国务院《关于保护森林发展林业若干问题的决定》。参见坑贝元村民小组诉广东省惠州市人民政府林业行政复议决定案，《中国行政审判案例》（第2卷）第46号案例，中国法制出版社2011年版，第38页。
[26]最高人民法院［1998］行再字第1号《行政判决书》。类似的案件还有：广东省汕尾市汽车配件公司武汉分公司诉武汉海关行政处罚决定及行政赔偿上诉案（最高人民法院［1999］行终字第8号《行政判决书》）；广东三星企业（集团）股份有限公司诉上海浦江海关没收行政处罚案（上海市高级人民法院［2004］沪高行终字第7号《行政判决书》）和谢淼全诉屏南县种子管理站种子行政管理案（福建省屏南县人民法院［2007］屏行初字第03号《行政判决书》）等。