有限的宪法典与宽容的宪政制度——以“全球化”为概念性工具的分析
发布日期：2004-10-13 文章来源： 互联网
内容提要：“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。本文以全球化所带来的权力关系和权利类型的变化，以及公民权利保障机制的世界性发展和当今中国权利保障的宪法外的发展为例，说明了宽容的宪政制度的重要性。宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。
关键词：宪法典 宪政制度 权利保障 全球化 宽容
Abstract：The core idea of the topic“limited constitution and tolerant constitutional government”want to express that the research of constitution should pay attention to system‘s development，only tolerant system can offer the essential space for constitution development，and is in favor of realizing constitutional spirit and principle. This article takes the power relation and the right type’s changing because of globalization，and civil right protected mechanism‘s developments in the world，and the right protected mechanism’s development out of the Constitution in China as examples，wants to explain the system‘s importance in tolerant constitutional government. The tolerant constitutional government sees from the abstract culture angle of view，is that this government can treat，reflect and accept the catholicity of culture clash，can provide a kind of public political space，each one ignores how culture standpoint is，can look for the protection of his/her right in this government. From the concrete system circulating angle of view，is that this system should include the equal benefits expression mechanism，reasonable benefits coordination mechanism and efficient right relief mechanism.
宪法典功能的有限性可以从许多角度被证成：除了一般意义上宪法典可能对自己所调整的社会关系表现出滞后性，对于新出现的社会关系缺乏规范能力外，宪法典的生命和活力从来不单纯依赖于规范的完美，而更多的依赖于宪政制度的发展能力。制度与规范具有紧密的相关性，如诺思就认为：“制度是一个社会的游戏规则，更规范的说，它们是为决定人们的相互关系而人为设定的一些制约。”但实际的制度运行与规范又是可分的，规范在制度的运行中得到检验，也以制度为中介在解释、修改、实施中获得生命力。制度设计的好与坏，即是否适应社会的需要从而表现出良好的发展能力，既是规范实施的结果，反过来又是规范进一步发展从而与制度形成良性互动关系的基础。因此，从宪法规范的角度看，宪政制度的建构是目的，从宪政制度的角度看，宪法规范既是决定其性质的一般性前提，又是依赖它才能够发展的附属物。因此，“有限的宪法典与宽容的宪政制度”所隐含的核心观念就是宪法学的研究应该更关注制度的建构，只有宽容的制度才能为宪法典的发展提供必需的空间，从而更有利于实现宪法的精神和原则。因此，认识宪法典的“有限”，解读宪政制度的“宽容”，是本文的根本目的。
一、全球化下被动的宪法
全球化（globalization）使社会关系发生了许多或隐或显的变化，其中许多变化直接或间接涉及到宪法的调整范围，宪法因而表现出一定的被动性，这就为我们说明宪法典的有限性提供了有说服力的例证。
全球化是当代正在持续发展的一个复杂的社会历史现象，包涵着诸多的层面和维度。由于人们的立场和视角不同，对于全球化的认识和评价也就形成了巨大的理论差异甚至冲突。本文并不准备卷入对于全球化的价值评价之中，而是接受全球化作为一个客观事实的存在，以之作为一种概念性工具即“旨在从理论上对某一对象进行分析的工具”，寻找若干线索，帮助人们认识全球化这样一个过程在哪些方面正在改变或必将改变宪法关系和宪政制度。在全球化进程中，各国之间地位并不平等，发展亦不平衡，“趋利避害”维护本国公民的利益是各国的当然选择。这意味着在全球化的世界大势之下，宪法的未来发展不可能是“宪法的国际化”所能完全概括的，宪法在推动社会更开放的同时，也必须通过自身的发展和完善，建立更警觉的发现、修复和规范权力关系潜在变化的机制，更好的保护公民的权利和利益。
在一般情况下人们将宪法所调整的社会关系的核心界定为权力与权利的关系，宪政的核心也被界定为限制国家权力保障公民权利，因此宪法功能就主要表现为通过分配和组织国家权力实现对公民权利的保障。这意味着宪法更多的关注国家权力的运行，而对其他的社会关系的调整则多是原则的、间接的或边缘的。自国家产生以来没有比“国家权力的运行”更属于主权范围内的事物了，因此，如果说随着全球市场的建立，经济规范已经日益全球一体化了，但这种情况并没有发生在宪法领域。所发生的不过是全球化“背景”下的社会发展趋势的间接影响，主动权仍然掌握在制宪者手中。如果参照我们对于宪法权威性的理解，宪法事实上成为国内法与国际法之间的一道屏障，也是全球化过程中对国家主权加以保护的缓冲剂。
如果不是从简单的世界主义出发，而是看到全球化进程中各国家之间不平衡的进步和危险的不平等，特别是对于发展中国家的不利地位，这样一种定位是有其客观合理性的。但是当法律全球化日益被接受为“需要我们正确对待的客观趋势”的时候，宪法不可能成为保护国家主权的毫不为外界所动的堡垒。立法权、行政权、司法权可以被具体化为三个权力群，这些权力因为介入到社会关系（政治、经济、文化关系等等）的调整中，而被潜在的扩张或收缩，正是这些具体权力的消长及其边界的变化，决定了三权之间的平衡或失衡。全球化已经使得政治、经济、文化等社会关系发生了重要的变化，与之相适应，宪法所调整的权力关系也必然发生变化，宪法必须通过对规范和制度的调整与完善，防止权力关系的失衡。
“保护国家主权的缓冲剂”与“适应全球化的发展需要”这两种功能性需要，使得宪法在宪政制度的建构中面临着巨大的社会压力，如何回应这些需要以及疏解这些需要之间的矛盾，是研究全球化下的宪法的核心问题。在社会关系的易变与宪政制度的难变的冲突中，宪法必然表现出一定的被动性，疏解这类矛盾的方法不能仅仅寄希望于“适时”的修宪使宪法具有社会适应性，更多的应该通过宽容的宪政制度的运作建构科学的应对社会发展的机制。
（一）权力界限的变化。
宪法对于经济关系的调整是极原则和概括的。近代立宪主义型市民宪法通过对财产权、劳动自由、经营自由、居住和迁徙自由、契约自由的保障，确立了自由放任型的政治经济体制，而现代市民宪法则在资本主义的框架内引进了福利国家的理念，具体表现为对经济自由权的积极限制和对社会权的积极保障。可以说宪法主要是通过对经济自由权的绝对保障或积极限制来反映国家经济制度的类型及其发展变化的，并不涉及对具体经济关系的调整。我国社会主义类型的宪法虽然有大量的调整经济关系的规范，但也基本上止于对社会主义市场经济体制的建构，同样没有涉及对具体经济关系的调整。
经济全球化所带来的首先是具体经济关系的变化，表现在贸易全球化、金融全球化、全球生产网络的形成、跨国公司的出现等；其次是新的经济组织形式的变化，这些组织具有全球性、非领土性的特点，这些强大的组织包括多国公司、跨国社会运动、国际管制机构等，可以说经济合作与发展组织（OECD）、国际银行、联合国机构等国际组织和欧洲共同体等地区性组织，在培育和促进共同发展方面发挥着越来越复杂、越来越积极的作用。正是这些组织的作用的日益加强，推动了国家权威的分散，即“随着权威不断分散到地方、国家、地区以及全球层次上公共和私人代理机构手中，世界秩序不能再被认为是完全国家中心的，甚至主要由国家管理的。民族国家不再是世界治理或者权威的唯一中心或者首要形式。”这便使经济全球化不可避免的影响到了国家权力的运行，从而具有了重要的宪政意义。
就国家权威的分散而言，经济全球化在使国家的对外主权总体受制约的同时，一国内部的权力运行却可能体现出行政权与司法权扩张的态势，这在我国的表现尤其明显。
首先，行政机关拥有了更多的对外立法权，而立法机关的制约能力没有增强。加入世界性或地区性的经济组织，接受或部分保留对其规则的遵守，行政机关是最直接和有决定意义的参与者，全球化已使得上述行为与权利保障和利益分配具有直接的相关性，事实上我国已有学者指出了“国际法的国内化”与“国内法的国际化”的法律全球化的两种形式，政府在其中的作用是极巨大的。但无论是外交权还是经济管理权，它们在传统意义上都是行政权的一部分，在对外经济交往中所制定的协议、协定甚至条约等虽然都可能最终受到国家立法权的监督，但其审查通常是极宽松的，我国的《立法法》甚至都没有意识到这种对外立法权的存在。
其次，司法救济的普遍化和实效化，潜在的扩张了国内司法权。正如有人指出的“世界经济日益一体化的现实，迫使几乎所有国际的经济、金融机构如世界银行、多边投资担保机关（MIGA）、欧共体、北美自由贸易区（NAFTA）强化其解决争端机制，使之法律化和法院化。”以世界贸易组织为例：WTO对GATT的一个重要发展就是作为协定附件2的《争端解决谅解》明文规定了司法的强制管辖权，以及附件3对各成员方贸易政策的监督机制，《马拉喀什宣言》明确宣告乌拉圭回合成果“为国际贸易行为制定了更强有力的、更清晰的法律结构。”WTO协定第2条规定：“包括在附件1、2、3中的各项协议及附属法律文件，是本协定的组成部分，对所有成员方均具约束力。”第16条又规定，“各成员方都要保证使其法律、规章与管理办法均符合本协定附件中规定的义务。”这就在事实上奠定了WTO法律制度或规则优于各国国内法的宪法性原则。正如一位专家所指出的：“在国际经贸关系中已出现了解决争端不断‘法制化’（legalization）和‘司法化’（judicialization）的趋势。由于国际关系日益取决于经济关系，这种从强权型‘外交’方式向规则型解决争端‘法律’方式的转化，被认为是国际法发展的新阶段。”这样的发展是以国内司法独立和司法审查权的发展为前提的，因此加入这样的国际组织，接受它的规则统治，就必然会使司法独立不够完善的国家加速司法独立的进程，我国目前加紧进行的司法改革，也从一个侧面说明了这一点。
（二）新的权力主体
公民与国家被视为是宪法关系的基本主体，“其他主体的关系都是从公民——国家关系之中派生出来的”，这使得宪法关系的主体研究完全限制在具有国内身份，如公民本来就指具有一个国家国籍的人，而国家基本上以国家机关的形式参与社会关系的运行。
全球化创造了新的权力主体，这些主体的活动与人权保护密切相关。
首先，全球性与地区性的国际组织日益渗透到公民个人的现实生活中。联合国、国际货币基金组织和世界银行等是其中典型的代表。它们的重要性在社会发展的各个方面都有所表现。除了明显的安全角色外，联合国在创立之初就把促进有效的资本再生和积累当作自己的重要职责之一。而国际货币基金组织和世界银行则被特别地委任以促进资本主义世界经济的稳定和发展的职责。“为达此目的，它们在章程中就规定了可以使用两种手段以实现对经济的全球干预。一方面，由于成员国将巨额的资金交由它们支配，使得它们可以致力于某项专门的国际贸易和投资计划，并在贸易和支付体制的形式方面制定规则或提供指导。另一方面，它们所处的地位使得它们可以为成员国提供有条件的经济援助，迫使后者接受并执行它们的政策规定。这种可以取消经济、金融援助或削减国际贷款的职能，赋予了世界银行和国际货币基金组织对许多国家经济的巨大而持久的影响力。”制定国际性的规则与影响一国国内的经济政策，使这些组织在事实上成为一种现实的权力主体，尽管他们的活动需要获得国家主权的各种形式的确认，但确认本身具有被动的必然性。
其次，所谓公司权力的出现。
跨国公司的全球性发展和全球生产网络的形成，不仅重新构造着一国的经济结构，而且也以多种方式削弱政府经济政策的有效性，跨国公司因而拥有了一种重要的力量，这就是所谓的公司权力。跨国公司通过自己的运营将国际规则引入国内，并在同时改变国内的经济政策。它不仅基于自身发展的需要和国内经济发展的需要，潜在的改变一国的经济发展规则，而且往往与国际性或区域性组织结合起来，迫使一国接受国际通行的规则，从而使自身成为影响国家权力运行的重要力量。正如戴维？赫尔德指出的：“在跨国公司活动积极并存在广泛的全球生产网络的情况下，任何企图限制贸易竞争的国内规定都必须接受全球审查，要么在多边组织内，如经合发组织或世界贸易组织，要么是在区域性组织内，象欧盟或北美自由贸易协定。其结果是国家的竞争政策越来越受到外部的监控。”而且“这些发展意味着向平等对待外国公司与本国公司的重要转变。有时，政府为了更积极地吸引外国直接投资而将后者置于不利地位。……结果是，确保建立一个公平的‘全球游戏平台’的压力迫使各国政府在从税收到健康标准的所有领域更加关心竞争对手的国内措施和政策，这些措施和政策可能使其贸易公司在全球市场竞争中处于劣势。在这一过程中，一个国家影响贸易的政策可能会波及到国外，不管其出发点是有意还是无意。”
跨国公司在某种意义上既是全球化的标志，又是使全球化得以顺利发展的媒介。除非一个国家准备关闭国内市场，否则这种影响就是客观存在的。我国改革开放二十年来，接受了大量的外国投资，成为接受外国投资量最大的国家之一，为了保持这一发展态势接受国际上的经济发展规则，就成为必然。我国82年宪法的三次修改，除了政治方面的原因之外，改革国内经济环境，与国际接轨是重要的原因。
（三）新的权利类型的产生。
全球化也加速了以迁徙自由权、财产权为核心的权利体系的新发展。
人口迁移是全球化的重要现象之一。迁移可分为国内迁移和国际迁移。人的自由流动既是市场经济发展的重要前提也是其必然后果。国内跨地区的劳动力市场的运作和国家间跨国界的劳动力市场的运作，都表现为人的自由迁徙，二者的互动也使彼此获得了强化。但迁移是一种复杂的经济、政治和文化行为，为了规范劳动力市场的运作，各国以及各国间不得不依靠非正式和既有的，以及正式的和制度化的安排对其加以调整。
迁徙自由权的重要意义早在资本主义发展的早期就已经提出，目前在新自由主义观念影响下的所谓“全球秩序”理论在鼓励建立全球统一市场的同时，也进一步的强调迁徙自由权。但迁徙自由权的复杂性使其在发展过程中同时提出了诸如就业歧视、福利歧视、政治权利不平等等社会问题。不管新自由主义者是否同意，表现为第二代人权的社会权利和文化权利在作为第一代人权的迁徙自由权的推动下会进一步的发展。在由消极权利走向积极权利的过程中，政府行使权力的界限必然应该受到宪法的规范和调整。迁徙自由权的享有作为全球经济发展的普遍的主体条件，势必对没有对这一权利加以合理保障的国家形成一定的压力，从而推动对这一权利的保障以及与之相关的权利的发展。
宪法上的财产权是一种作为“防御权”意义上的财产权，经济全球化推动了财产权保护的统一模式的建立。我国有学者指出：“财产权保障的宪法规范体系大致由不可侵犯条款（或保障条款）、制约条款（或限制条款）和征用补偿条款（或损失补偿条款）等三个条款形成一个复杂的三重结构。……在该种结构中，由于增设了新的制约条款，所以财产权宪法保护的实际功能，便进一步地被落实到了征用补偿条款之上。与此相应，在法教义学以及实务领域，有关征用补偿的问题，自然也成为各国财产权宪法保护问题的焦点。”我国宪法在这方面的缺失，已有学者作了鲜活的阐述。
环境权的保护更与经济全球化有关。
上述几种权利，我国宪法典中都没有明确的规定，以致于有学者将之作为我国宪法典完善的方向。
上述权力关系和权利类型的变化，是由全球化下社会关系的活跃变动造成的。一些新型的权力关系和权力主体，超出了宪法的规范对象，宪法在调整社会关系方面因此表现出了一定程度的被动性。这不仅在法理意义上进一步论证了宪法典的有限性，也在实践中提醒我们通过制度的运作及时弥补规范的漏洞，比单纯的通过规范的完善来应对调整新的社会关系的需要，更符合社会的发展需要。
但普遍存在的绝对的宪法权威观，却往往使人们更关注宪法典的完善而忽视制度的建构。绝对的宪法权威观是指这样一种宪法观念：即一种思想、制度或权利只有在宪法中被规定下来，才被认为具有最高权威性；而被宪法规范化了的思想、制度或权利必须被不折不扣的实施，否则宪法权威性就受到了削弱。它们在实践中的表现就是宪法文本必须被不折不扣的遵守、宪法精神不受置疑、具有普遍意义的社会问题或社会现象的解决（如国家政策、社会保障、第三代人权、克隆、死刑等）必须是宪法解决等观念或认识的普遍化，这不仅使人们对宪法文本过分苛求，而且潜在的夸大了现有文本的缺陷和不足，从而变相的降低了实有宪法的权威性。绝对的宪法权威观陷入了如下困境，从而阻碍了人们对于宪法的正确认识：首先，宪法不仅具有规范性的特点，同时还具有纲领性和政治性的特点，而后两者都不是通过普通的司法适用就能实现的，但是绝对的宪法权威观却强调宪法应该“不折不扣”的获得实施，这就在事实上制造了“政治性”、“纲领性”与“规范性”的不相容，前两者遭到贬损。而前两者又是特定历史条件下的产物，是政治立宪的历史遗存，从某种意义上也是宪法的本质属性，绝对的宪法权威观使人们不能历史的本质的看待宪法；其次，宪法的功能是有限的，与任何普通法律一样宪法具有滞后性，因此宪法所承载的法律精神、建构的民主制度、保障的基本权利都需要随着社会的发展而发展，并且发展的方式是多样的。宪法的调整范围也是有限的，宪法在一般意义上被界定为公法，就意味着宪法主要关注对公权力的调整，将对私权利的调整留给私法。但是绝对的宪法权威观却通过树立宪法的最高权威性，从而使人们无法正常的理解宪法的变动，并试图将宪法的调整范围扩展到私人之间的侵权领域；再次，宪法对于公民基本权利的界定是原则性的，政治权利与社会权利的分界仅处于隐含状态，二者的保障程度和手段是有区别的，但绝对的宪法权威观却以社会权利保障的不充分和某些权利没有规定在宪法中而批评宪法本身；最后，绝对的宪法权威观无法宽容的看待宪法因特定的社会条件和制度主体的认识水平所表现出来的内在限制。
从一般意义上看，宪法是对公民权利与国家权力关系的初始界定，权力与权利关系的实际运作与客观结果并不完全由宪法典的实体内容所决定，而是由社会的内在规则、域外影响或国际压力以及宪法规范的内在规定性所制约。换言之，宪法只能具有“相对”的权威性，理解了这一点，我们才能以开放的、发展的眼光看待宪法，并最终在精神上信仰宪法。在全球化的社会背景下，日益密切的全球互动带来了“国家内部结构与国际关系的结构日益紧密交错”的现象的出现，这势必为理解一国宪法权威性和宪政制度的发展方式增加了新的要素。为了使问题得以具体化，我们以权利保障机制的发展为例说明这一问题。
二、以权利保障机制的发展为例
近年来，人权保护在三个方面的发展最为引人注目：
（一）权利不可分割观念的确立及其实践。
人们习惯于将权利分类，其中最有代表性的是将权利分为公民和政治权利以及经济和社会权利。这种分类所导致的直接后果是两类权利受保护的程度不同，人们往往基于经济和社会权利“不可诉”的理由，仅仅赋予后者某种宣言性的价值，缺乏有效的司法保护。在这种观念指导之下的有代表性的国际性和地区性文件，如联合国1966年通过的《公民权利与政治权利国际公约》和《经济社会文化权利国际公约》，以及欧洲理事会通过的《欧洲人权公约》和《欧洲社会宪章》，对两类权利都设计了不同强度的保护机制。
随着人们对于基本权利的互相依存性和价值同等性的认识的加深，权利的不可分割性的观点逐步确立。作为这一观念的实践，联合国“1986年12月4日正式通过的《联合国社会发展宣言》申明：发展是一个全球性的经济、社会、文化和政治全面发展的历程。因此，所有的人权和基本自由是不可分的，相互依存的。民事的、政治的、经济的、社会和文化权利的成就以及对此的保护和促进是同等紧迫的，应该受到同样的重视。换言之，人的各种权利是一个一致的不可分割的整体，他们的一致性来源于其不可分割性。”而2000年12月7日，欧盟部长理事会、欧盟议会和欧盟委员会签署和公布的《欧盟基本权利宪章》，“在历史上第一次将公民和政治权利、经济和社会权利，以及‘第三代权利’融为一体。体现了权利的不可分割性。”
虽然，并不象某些人所断言的那样，“今天，将权利分为公民和政治权利与经济、社会和文化权利的两分法已经过时。”但认识权利的整体性和不可分割性则更有利于在整体上保障人的尊严，与此同时促进经济的发展。正如有人指出的：“欧洲的经验显示，围绕大市场进行的经济建设不能在忽视经济、社会和文化权利的情况下进行。”“为了避免暴力、排外和其他类似的倒退事件的增加，欧盟没有其他选择，最终应当在共同体法中充分结合社会方面。”
毫无疑问，经济全球化推动了权利不可分割性观念的产生和发展。
（二）经济、社会权利的司法救济的加强。
在权利不可分割观念的影响下，对经济社会权利的救济开始加强。
以欧洲为例，“在欧洲理事会方面，经济、社会和文化权利与公民和政治权利的地位不同，前者规定于《欧洲社会宪章》（签订于1961年，1996年予以修订），与规定于《欧洲人权公约》的公民与政治权利不同，经济、社会和文化权利不能被援引于针对国家提起的申诉。由于缺乏法院监督，对它们的侵犯开始时无人顾及，而公民和政治权利从1960年起就受到法院的监督。通过于1998年11月生效的《欧洲人权公约》第11号议定书，这种监督还得到了加强。不过，对经济、社会和文化权利，还是拥有两套校正措施：一方面，《欧洲社会宪章》的附加议定书规定了一种集体申诉制度，于1998年7月1日生效；另一方面，斯特拉斯堡欧洲人权法院自1979年就强调指出：在不同类别的权利之间‘并没有一道密封的隔墙’，并找到一些理由对违反经济和社会权利的行为加以谴责。”集体申诉制度和司法实践中对公民和政治权利的社会性解释，使得欧洲对经济、社会权利的司法保护加强。
美国则通过肯定性救济手段给予社会权利以事实上的司法保护，而印度则走的更远，通过公益诉讼使社会权利成为司法上的可诉讼权利。
（三）国内、地区、国际等不同层级的司法体系对人权的多重保护
随着国际人权法的出现，人权保护出现了多元的规范体系和多层级的救济机制。
所谓规范的“多元性”是指，除了国内的人权规范之外，还有地区性的人权规范和国际性的人权规范，它们之间的关系是复杂的共存和协调关系，带有霸权主义色彩的企图以后者取代前者的做法已遭到人们的诟病。地区和国际性的人权规范都试图根据“认同的道德原则接受作为权利的人权，这种权利是个人按照他或她的社会的宪法—法律制度应该享有的。……不过，国际人权的制度、政策和法律并不取代国家法和国家制度；它们仅为国家法律规定的权利提供额外的国际保护。国际人权法大都通过国家法律和制度予以实施；当国家法律和制度充分保障人权时，国际人权法就得到了履行。”
欧洲在人权保护网络建设方面的成就最为引人注目，除了各国的国内法之外，还有以《欧洲人权公约》为代表的超国家的地区性人权规范的存在，连同各国在不同程度上签署的国际人权公约，欧洲由此成为“完整意义上的法律世界化的试验室”。
所谓救济机制的“多层级性”是指，当人权受到侵害时，公民不仅可以寻求国内救济，也可以在符合条件的情况下得到地区性和国际性人权保护机构的救济。其中欧洲司法区域的出现，是最有代表性的，“欧洲司法区域一词是指一种正在建设中的法律，它不仅涉及传统的国际公约，即国家之间的公约，也是指超国家的规范。”“对正在产生的欧洲司法区域，不同的层级（国家性的、国际性的和超国家性的）有必要以经验性的方式、遵循试验性的方法加以组织。欧洲法律体系是建立在这样一个基础之上的，即国内法律制度在一定程度上服从于欧洲超国家规范，也即在一定程度上超越了国家主权。”欧洲人权法院和欧盟法院是代表性的制度形式。《欧洲人权公约》第33条和第34条规定了欧洲人权法院的诉讼管辖权，第33条规定了国家申诉，指出任何缔约国可以向法院提交声称另一个缔约国违反了公约和议定书的申诉。第34条规定了个人申诉，指出法院可以接受任何个人、非政府组织或个人团体提出的声称自己是公约和议定书所保障的权利遭到侵犯的受害人的申诉。欧盟法院则从原则上为经济性的条文出发，通过扩大性解释，不仅保护经济和社会权利，而且保护公民和政治权利。对国家侵犯人权的国际救济仍在发展中。对违反国际人权义务的救济，原则上与违反其他国际义务的救济相同。一个国际协议的缔约国得对另一个违反协议的缔约国提出要求，通过外交途径或议定的国际“机制”，或在有限的方面通过自助，来寻找补救。在一个人权协议中，每个国家的承诺都是对着参加协议的任何其他缔约国的。但协议的真正受益者是个人，即遵守协议国的居民。国家受约人不是协议的真正受益者，并不减损任何缔约国寻求其他国家遵守协议的权利。
正如发展必将是全面的发展，全球化也不可能仅仅是经济层面的，人权保护的上述发展就意味着法律全球化、政治全球化甚或伦理全球化的某种程度上的存在。就这种发展本身而言，是一个持续的过程，宪法被其调整的社会关系的性质所局限，不可能及时对上述发展作出一一对应的规定，但是通过某种制度的设计，建构合理的适应性机制则是可行的。
三、有限的宪法典与宽容的宪政制度
在人权保护的上述发展中，各国宪法以及不同层级的人权规范性文件的制定，所发挥的作用是重要的。作为前提，国内宪法首先应该解决国际条约在国内的效力问题，其次宪法需要适应权利理念的发展确认公民基本权利体系，再次宪法还应该通过制度安排建构一个有活力的权利救济机制，在这个基础之上，多元的权利保护体制才能实现。地区和国际性的人权公约在确认权利体系和建构权利保障机制方面也发挥了重要的作用。但是在人权保护的上述发展中，我们发现各国宪法中的社会权利条款和有关社会权利保障的公约性文件，其效力都不同程度上低于对政治权利的保护。作为区域性社会权利保障典范的《欧洲社会宪章》中的权利目前还没有被个人起诉的可能性，《欧盟基本权利宪章》在目前也无法作为一项法律义务而被要求直接执行。作为国际性社会权利保障典范的《经济、社会、文化权利国际公约》也仅仅是要求缔约国采取条约规定的立法和行政措施来逐渐实现其中所规定的人权。对这方面权利的实质性救济是在司法实践中通过对公民和政治权利的扩充性解释或对宪法中的特别条款加以解释实现的。正是制度自身的发展能力，在因为观念冲突而无法就权利保障达成共识的情况下，使社会权利获得了有限的保障，从而在一定程度上弥补了经济全球化所带来的社会不公正。
从我国宪法对公民基本权利体系的确认上看是贯彻了权利不可分割观念的，但由于宪法权利在整体上“不可诉”，这就使此类权利的宣示意义大于实践意义，而我国社会保障制度的不健全，事实上使这类权利的保护极度弱化。社会经济权利的司法救济和接受多层级的权利救济机制超出了我国宪法典的实体内容。但这不意味着我国公民权利保障机制的发展没有融入这个世界潮流之中，恰恰相反，虽然宪法典缺乏相应的理念和内容，但公民的权利保障已经在制度许可的范围内逐渐向世界靠拢。
（一）人权保护的宪法外的发展
首先，尽管宪法中没有规定国际法与国内法的原则性关系，但已通过部门法和一些重要文件作出了规定，确保了条约必须信守的原则在中国的遵守。这是通过立法权在其权限范围内的行使完成的。如《中华人民共和国民法》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”《中华人民共和国民事诉讼法》第238条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”《行政诉讼法》第72条：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用该国际条约的规定。中华人民共和国声明保留的条款除外。”《香港特别行政区基本法》第39条：“《公民权利和政治权利国际公约》、《经济、社会、文化权利的国际公约》和国际劳工公约适用于香港的有关规定继续有效，通过香港特别行政区的法律予以实施。”《澳门特别行政区基本法》有类似的规定。《中国加入WTO工作组报告》第67条指出：“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制定新法律，以有效的统一方式实施WTO协定。”
其次，以宪法的司法适用的方式实现对基本权利特别是社会经济权利的救济，在我国还存在着制度性障碍，但正如有学者指出的：“人民法院管辖侵犯宪法基本权利的案件，不仅可以从宪法有关规定中推论出合理的结论，而且，也可以在有关法律和行政法规立法例中，找到明确的立法例。就中国现行的程序法和实体法来看，绝大多数宪法基本权利受到侵犯引起争议的案件，都是确定有人民法院管辖的方式，给当事人以法律上的救济的。”而且从某些案例的裁判情况来看，“在中国，已经出现了人民法院在具体案件中直接援引《宪法》条文裁判涉讼行为的合法性，或者通过对普通法律进行广义的解释，间接适用宪法基本权利裁判涉讼行为合法性，从而实现通过法院司法程序救济宪法基本权利的案例。”这是通过司法权在制度内的行使完成的。
再次，在亚洲确乎没有形成一个保护人权的区域性组织，而联合国的强制性机制也有限的，但只要一个国家加入了保护人权的国际公约就必须承担着形式上针对其他缔约国，而在实质上是对其管辖之下的个人的保护人权的义务。这些义务在抽象的意义上可以概括为承认人权的义务、尊重人权的义务、保障和促进的义务以及保护的义务。而所谓保护的义务，“从更为严格的意义上来讲，国家履行这一义务的最主要的方式是对人权侵犯的受害者提供有效的救济。”人权两公约就其核心内容而言并未明确指出“标准”的国内人权保障制度，但就两公约第四部分对于专门的人权保障机构的实体权利设计和程序设计来看，专门的人权保障机构和有实效的人权保障制度特别受到关注，即人权的救济成为制度设计的核心。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第1项规定的“所有的人在法庭和裁判所前一律平等。在判定时对任何人提出的任何刑事指控或确定他在一件诉讼案中的权利和义务时，人人有资格由一个依法设立的合格的、独立的和无偏倚的法庭进行公正的和公开的审讯。”结合西方宪政实践中普遍实行的司法审查制度，“司法独立”和司法审查显然在人权保障的制度设计和机制运转中处于核心性的重要地位。而被称为国际经济领域的“世界性宪法”的WTO规则，在《中国加入世贸组织议定书》第2条（D）司法审查部分规定：“1.中国应设立或指定并维持审查庭、联络点和程序，以便迅速审查所有与《1994年关税与贸易总协定》（”GATT1994“）第10条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”“2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或企业进行上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”不仅如此，国际贸易组织也有自己独特的争端解决机构。可以说，尽管不是直接的，但某种多层级的救济机制在中国正在逐步建立。
我国人权保护的许多方面已经改变或正在改变，但所有这些改变基本上都是在宪法典之外进行的，因为我国现行宪法的历次修改都没有直接涉及权利保护问题。特别是随着新型权力主体和新型宪法关系的出现，宪法明显表现出滞后性，对于由此产生的新的侵权现象，宪法也无法保护。因此，努力建立能够快速发现社会利益冲突、并且使各种社会利益得以表达和协调的宪政制度，是国家稳定发展的长久之计。
（二）关于“宽容”的宪政制度
“容许别人有行动和判断的自由，对不同于自己或传统观点的见解的耐心公正的容忍。”是房龙在《宽容》一书中倚重的《大英百科全书》对这一概念的界定。宽容当然首先指的是思想或精神，但宽容的实现或破坏却决定于制度。房龙对于守旧老人的力量的寓言式的描述，对宗教的专横细致入微的分析，都隐含了二者是以制度的方式获得合法性这一事实。宽容总是发生在或应该发生在作为社会主体的个人或集团之间，她反对封闭的、排他的信仰、偏见、偏爱、理想。宪法典作为近代民主国家的根本法典，是国民精神与时代精神的法律载体，当然也就必然是宽容与否的法律形式。从一般意义上说，只有宽容的宪法才能建构宽容的制度，但制度的运行所包涵的因素要丰富的多，制度并非仅仅由规范决定，因此解读宪政制度的宽容，有自己独特的意义。
宽容的宪政制度从抽象的文化视角上看，是指这一制度能够客观的看待、反映和容纳文化进化过程中文化冲突的普遍性，能够提供一种公共的政治空间，每一个个体不管文化观点如何，都能够在这一制度框架中寻求保护自己权利的方式。从具体的制度运行的机制的视角上看，则应该包括平等的利益表达机制、合理的利益协调机制和有效的权利救济机制。之所以从利益的视角出发，是基于两种考虑，其一，从权利理论的利益说出发，权利的基础是利益——权利来源于利益要求，权利乃法律所承认和保障的利益。不管权利的具体客体是什么，上升到抽象概念，对权利主体来说，它总是一种利益或必须包含某种利益。因此，“赋予权利规则之本质特征的，就是这些规则将保护或增进个人利益或财产作为其具体目的。”撇开利益去谈权利，权利必定是空洞的；其二，当代中国市场经济的发展，推动了利益主体和利益关系的多元化，许多社会矛盾都以利益冲突的方式表现出来，利益冲突日益明显而利益协调和利益整合就成为制度发展的深层次的动因与目的。就本文的主题而言，社会利益的存在是法律权利的前提和内容，当权利特别是宪法权利的确认滞后于社会利益的发展时，宽容的宪政制度则能够保证最基本的社会公正。
（1）平等的利益表达机制
对于“机制”，《辞海》是这样解释的：“原指机器的构造和动作原理”“生物学和医学在研究一种生物的功能时，常说分析它的机制，这就是说要了解它的内在工作方式，包括有关生物结构组成部分的相互关系，以及其间发生的各种变化过程的物理、化学性质和相互联系。”利益表达机制就是指现代民主国家使多元、多变的利益获得充分表达的社会制度的各构成要素及其相互关系，重心则在于它们之间发生联系的动态过程和程序规则。就宪政制度而言，最切近的关涉利益表达的制度形式是选举制度。选举制度在民主政治中为多元的利益提供了竞争性平台和竞争性的规则，从各种政党组织到普通公民都通过这个舞台，利用这个规则追求自己的利益和自己所代表的利益，在竞争的过程中各种利益都获得了平等的尊重和恰得其所的保障。由此，选举制度就不仅仅是工具意义上的选举国家代表机关代表和国家公职人员的各种程序和规则的总称，而且在价值意义上成为可以容纳多元利益实现社会正义的制度保障。
中国改革开放和市场经济体制的发展（全球化在中国的表现）推动了利益的多元化，特别是出现了新的经济利益群体，原有利益群体的关系也发生了变化，计划经济体制之下的所谓“共同利益”已经不存在。这是一种客观的社会历史状态，并不是人为安排的结果，当然也就不能人为的加以改变。因此，现有的利益表达机制就应该适应社会的发展需要作出适当的调整，否则，当现有的合法利益表达机制没有为各种现实的利益群体提供平等的利益表达机会的时候，无法表达利益的群体就会转而寻求其他的渠道——政治的抑或违法的——来保护自己的利益，法治秩序由此将被迫坏。
我国现行选举制度虽然有很多缺陷，但直接选举的范围过低、候选人的确定过于模糊和灵活、缺乏竞争机制则是最主要的。这些原因降低了代表人的代表性，事实上就是剥夺了利益的平等表达机会，以利益为内容的权利自然无法获得保护。
（2）合理的利益协调机制
对社会主体的利益的合理协调是以利益的平等表达为基础的。从宽泛的宪政制度的角度看，与利益协调最相关的制度形式是立法制度。立法过程是权利义务关系的法定化过程，因此也就是各种利益冲突的协调过程和利益竞争结果的确认过程。事实上，一个社会现实的利益关系和利益结构是极为复杂的，因此，合理的立法制度不仅在于是否能够坚持民主、法治和科学的原则制定法律，而且在于能否建构合理的制度性框架以容许法律规则的自然成长或利益关系的自然协调。
我国现行的立法制度存在着诸多的缺陷，有学者分析了中国现行立法体制的实用主义的观念基础，指出了指导立法的四个主流意识，即工具建构主义、精英决定论、实验主义和经济中心主义。这一观念指导下的立法制度，不仅以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，而且普通百姓完全外在于立法过程；不仅由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出，而且偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后。这样的立法制度对于协调社会利益的冲突和合理配置权利是存在一定的差距的。完善立法制度，在当代中国还面临着严重的立法不作为的问题。所谓立法不作为，是指行使国家立法权的机关，在客观条件具备的情况下，仍不以制定、修改、解释、审查、废除等适当的方式行使立法权的行为。在这里主要指的是全国人大及地方各级人大的立法不作为。立法不作为所带来的后果在一般的意义上可以表现为：不确定的权利义务关系继续处于不确定状态，从而降低了法律后果的可预期性；错误的、不合理的权利义务关系无法被纠正，从而扩大了社会的不公正；随着社会发展新出现的权利义务关系，无法被现有的法律规范所调整，从而加大了法律的漏洞，强化了法律的滞后性。当这种后果表现在宪法关系上时，我们看到的是以生命权、自由权、平等权、财产权为代表的公民宪法权利保障的极度弱化。
（三）有效的权利救济机制
权利的救济事实上就是一种利益被侵犯的救济。国际法院前院长辛格认为，根据“有权利必有救济”的罗马法原则，“如果一项法律承认一项权利，就必须为权利被侵犯的情况提供救济。”这是因为需要权利和需要救济是相对应的。“简而言之，如果有一项权利就必须有一项救济，因为虽然存在着一项被承认的权利，但当权利被侵犯时，如果受害者得不到救济，那么这种具有无法实施之性质的权利，就成为没有实质的幻影并且不再成其为法律权利。”救济的方式是多种多样的，从根本意义上说，人民行使主权的民主制度本身就隐含着救济的原理与手段。但与权利救济最直接相关的制度形式是司法制度，司法救济是权利救济的核心。
如果一种宪政制度是“宽容”的，司法权的发挥就不应该仅仅是“依法办事”那么简单。利益法学派的观点极富启发性，赫克就指出：“利益法学这一新运动是以这样一种认识为基础的：法官仅仅依靠逻辑结构不能令人满意地处理生活的需要。立法者必须保护利益，他要去平衡相互竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底地、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以在每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意语句和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确的情况下亦如此。”如果法官不能在司法独立的制度保障下，审查法律并以解释的方式发展法律，权利的救济就不可能是及时和充分的。
我国现行的司法制度安排极大的限制了司法救济的范围。审判机关没有宪法解释权，也无法对行政机关的抽象行政行为进行审查，这意味着对于立法机关的立法侵权和行政机关的立法侵权，审判机关都无权给予救济，由此表现出某种程度的司法不作为。这种制度性缺陷的存在，是为了在形式上保证人大的最高权威性地位，而对司法权的刻意限制，但其后果却是对作为公民基本权利的宪法性权利的弱救济甚至无救济，由此又进一步放大了立法不作为的弊端。
有效的司法救济是以司法独立为前提的。司法独立的重要意义通过我国法学界长期的探讨，已被人们普遍认识并接受。司法独立包括机关独立和法官独立两个部分。从机关独立的意义上看，人民代表大会制度下的司法独立与三权分立制度下的司法独立显然有着重要的区别。前者司法机关更多的要接受立法机关的监督，后者立法与司法机关之间是重要的制衡力量。因此，在我国司法独立主要指的是司法权对于行政权的独立，而不是对于立法权的独立。十六大报告所强调的“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。……改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离。”也主要指的是司法权相对于行政权的独立。从法官独立的意义上看，法官应该既独立于行政官僚的权属意识也应该独立于商业社会的利益意识，为维护社会公正，只服从法律。法官在审判案件过程中应该能够抛开一切牵拌，只以在程序中实现公正为目的。这会使法官脱离开国家机关利益共同体，成为一种具有特定的伦理观念和技术能力的特殊群体，从而成为打破上述利益共同体的坚冰的制度性力量，实现社会公正。我国目前的司法改革正是朝着这个方向努力着。
我国宪政制度的内在机制还有待于完善，对于多元利益的平等对待和合理整合还没有真正做到制度性的“宽容”，经济全球化使得这一社会矛盾在许多层面被放大。对于宪法学的研究而言，关注宪法典的完善固然重要，但关注制度的长期发展能力及其对社会关系变迁的包容性，则更有利于发挥理论本身的实践功能。
？本文为国家社会科学基金青年项目，批准号02CFX004.
？作者为法学博士，吉林大学法学院讲师，浙江大学法学院博士后。
诺思：《制度、制度变迁与经济绩效》，上海三联书店1994年版，第3页。
正像戴维？赫尔德等人指出的：“人们一般承认全球相互联系真正或者可能加强了，除此以外，对于如何最好地定义全球化，应该如何考虑它的动力，以及应该如何界定它的结构性后果，人们相互间存在着深刻的分歧。”极端全球主义者（hyperglobalizers）、怀疑论者以及变革论者（transformationalists）就是在激烈的争论中形成的3个宽泛的流派，他们都是在理解并且解释全球化现象的过程中形成的有特色的理论。作为一个变革论者，戴维？赫尔德等人是这样来界定全球化的：“一个（或者一组）体现了社会关系和交易的空间组织变革的过程——可以根据它们的广度、强度、速度以及影响来加以衡量——产生了跨大陆或者区域间的流动以及活动、交往以及权力实施的网络。”“在这里，流动指的是物质产品、人口、标志、符号以及信息的跨空间和时间的运动，而网络指的是独立的能动者之间有规则的或者模式化的交往、活动的接点（nodes）或者权力的地点。”这样一个所谓“更精确的”全球化定义就不仅囊括了经济、军事、环境、政治等领域的复杂的全球互动现象，而且也涵盖了在这些领域出现的日益成熟和系统的制度化形式。正是后者使人们警觉于全球治理与民族国家的现实的与可能的冲突，从而形成了全球化与反全球化的彼此对立的浪潮。参见「英」戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第3页，第22-23页。（作者注）
「日」大须贺明著，林洁译：《生存权论》，法律出版社2001年版，第53页。
李林、肖君拥：《全球化背景下中国法治发展面临的挑战》，《法制与社会发展》2002年第5期，第31页。
周叶中主编：《宪法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第143页。
理解宪法权威性，人们通常是在如下四个层面进行的：其一，从国内法律体系的统一性出发，强调宪法的根本法地位及其效力的最高性；其二，从宪法规范的内容出发，强调宪法对一国最基本的政治制度、经济制度、文化制度的建构意义；其三，从社会基本价值观念出发，强调宪法是各国接受的自由、民主、法治、人权等现代价值的最新的首要的法律载体；其四，作为理论逻辑的自然延伸，宪法的实施和保障，特别是违宪审查制度的完善就成为维护宪法权威性的最后屏障。上述理解本身虽然涉及法律体系、法律规范、法律价值、法律实现等全方位的论证，却是建立在绝对的主权独立和封闭的国内法律体系的基础上的。（作者注）
任际：《全球化与国际法律意识》，《法学研究》2003年第1期，第页。
在国内司法权与国际组织的司法权日益扩张的世界背景下，我国司法机关地位提升的努力事实上在人民代表大会制度内部形成了一定的紧张关系。（作者注）
“经济全球化与政府作用”课题组在提交给第二届“中国发展高层论坛”的报告中就指出了这方面的变化：“随着国际贸易壁垒不断削减，国际商品贸易高速增长，1980-1995年平均增长速度达到5.6%，服务贸易异军特起，年均增长速度达到9.3%，均高于同期世界经济增长速度。国际投资日趋活跃，跨国公司在全球范围内展开生产和经营活动，累积输出资本已达35000亿美元，成为推动经济全球化进程的主体。金融国际化加速发展，国际金融市场交易量大幅增长，各主要国际金融市场已经形成时间上连续、价格上连动的交易网络。国际互连网迅速扩张，国际间信息流动快速便捷，信息交流意义上的‘地球村’正在形成之中。区域性贸易、投资自由化安排不断涌现，成为进一步带动全球贸易投资自由化的领头羊。”（王梦奎主编：《经济全球化与政府的作用》，人民出版社2001年版，第193页。）
「英」戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，导论第13页。
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赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第468页。
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转引自赵维田：《世界贸易组织的法律制度》，吉林人民出版社2000年版，第32-33页。
参见周叶中主编：《宪法学》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年版，第139页。
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「英」戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359业。
「英」戴维？赫尔德等著，杨雪冬等译：《全球大变革》，社会科学文献出版社2001年版，第359-360页。
“宪法上的财产权乃属于一种基本权利，与宪法上的其他权利一样，均是公民针对国家而享有的一种权利，即公民所享有的、为国家权力所不能不当侵害的一种权利，直接地反映了公民与国家权力之间在宪法秩序中的关系；而民法上的财产权则主要属于公民对抗公民或私人对抗私人的一种权利，由此形成了作为平等主体的私人之间的财产关系。”林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第56页。
林来梵：《针对国家享有的财产权》，《法商研究》2003年第1期，第58页。
参阅江平、吴敬琏：《关于法治与市场经济的对话》，《新华文摘》2003年第3期，第6-7页。
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参阅陈端洪：《立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评》，《中外法学》1998年第6期，第59-60页。
参见孙世彦：《论国际人权法下国家的义务》，《法学评论》2001年第2期，第95—96页。
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