【案情】

　　原告某市武华有限责任公司于1990年向国家知识产权局申请了轻瓷多孔填料专利（专利号为ZL90300251.3），公开的原材料配方为高镁质粘土、木材锯屑、硅岩粉，产品的化学成份中氧化铝占6.21%、氯化钠占16.43%。后武华公司发现在市面上同系该市的西陶有限责任公司也在生产与其专利产品相同的轻瓷填料产品，并在2010年的实例检测时，发现西陶公司的产品其中氧化铝占6.31%，并将氯化钠替换为氯化钾占16.78%。原告认为被告的行为侵犯了其专利权，给其造成了重大损失，遂将被告起诉于法院。

　　【分歧】

　　本案的争议焦点在于被告替换部分原材料的行为，即以等同替代技术来规避专利保护是否构成侵权？第一种观点认为被告的这种等同替代行为不构成侵权；　

　　第二种观点认为被告的这种以等同替代技术规避专利保护构成了侵权。

　　【管析】

　　笔者同意第二种意见。原因在于：

　　第一，首先需要明确的是什么是等同替代。所谓的等同替代，它是在判断专利侵权行为中适用“等同原则”的一种情形。它是指在权利要求中记载的某个技术特征，在被指控侵权的产品或者方法中也存在一个对应的技术特征，这两个技术特征在产品或方法中所起的作用或效果相同或基本相同，并且所属领域的普通技术人员一般知道这两个技术特征能够相互替换。在司法实践当中，完全相同地模仿他人专利产品或者照搬他人专利方法的专利侵权行为并不多见。大多数侵权人一般是通过对他人的专利产品或者专利方法以及专利文件加以研究，对权利要求中的某些技术特征，以所属技术领域的普通技术人员不需要经过创造性的劳动所能够联想到的技术手段，加以简单的替换或者变换，以此达到规避法律，逃避法律的责任。

　　第二，在依据等同替换原则判断专利侵权时，核心问题是要判断被控侵权的技术方案与专利权利要求保护的技术方案之间的区别是否是非实质性的；或者说两种技术方案的可互换性是否为所属领域的普通技术人员所知晓，所产生的效果对于所属领域的普通技术人员来讲是否是显而易见的。假如被控侵权的技术方案与专利权利要求保护的技术方案之间是没有实质性区别，两种技术方案的可互换性是所属专业领域的普通技术人员所知悉的，那么则明显构成侵权。

　　第三，具体到本案中，被告生产的轻瓷填料产品时虽然调换了部分原材料即将氯化钠的替换为氯化钾，但并没有发生实质性的变化，其功能和目的都是一样，因为氯化钠和氯化钾同属于典型的盐类物质，具有相同的化学性质，所起的作用实质是一样的，这是该领域的普通技术人员无需经过创造性劳动就能够联想到，并所熟知的特征。因此实质上被告生产的产品实质上已经覆盖了原告专利的全部技术特征，与原告的专利保护范围相比较，被告的生产产品落入了原告专利的保护范围，根据《中华人民共和国专利法》的规定：任何单位和个人，未经专利权人许可，都不得实施其专利，不能以生产经营为目的制造、使用、销售其专利产品。原告的轻瓷多孔填料专利技术应受法律保护，被告在未经原告的许可之下，纵然对产品的成份进行了替换，但是替换的成分其化学作用是一样的，因此被告的等同替代行为构成了对原告专利权的侵犯。

作者：周金颉

作者单位：江西省萍乡市中级人民法院