【出处】《法学杂志》2012年第1期
【摘要】2011年《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》）充分注意到了现行监视居住制度在实施过程中所暴露出的问题，并对监视居住制度进行了一系列的改造。《修正案草案》的立法初衷是将监视居住确立为一种减少羁押的替代性措施，但具体的条文设计却使监视居住制度产生了内部的分裂。在嫌疑人、被告人自己住所执行的监视居住可以被认为是一种非羁押性的强制措施，但指定居所的监视居住显然已成为一种羁押性的强制措施。因此，为了防止权力的滥用和充分保障嫌疑人、被告人的人权，对指定居所的监视居住需要进行更为严格的审查与控制。具体的审查、控制方法可以参照对逮捕的审查、控制方法，同时也需要确立对其进行定期羁押必要性审查的制度。另外还需确立错误指定居所监视居住的国家赔偿制度作为最后一道“防线”。
【关键词】《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》；监视居住；立法完善
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、引言

　　我国现行的监视居住强制措施在司法实践中适用率不高，且在适用中存在变相羁押嫌疑人、被告人等诸多弊端。因此，我国目前的监视居住制度已经不适应我国司法实践的需要。学界对监视居住制度的存废存在两种对立的观点，即“废除论”和“改造论”。2011年，十一届全国人大常委会第二十二次会议初次审议了《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案草案》），并于2011年8月30日向社会公布了该《修正案草案》，公开征求意见。从《修正案草案》的条文内容来看，其采纳了“改造论”的立场，并对监视居住制度作了较大的修改。那么《修正案草案》对监视居住制度的改造能否有效革除现有监视居住制度的弊端呢？现有监视居住制度的运行存在哪些“潜规则”？[1]《修正案草案》的相关修改规定是否具有可行性？是否会在今后的实施过程中遇到障碍？是否会“走形”、变样，从而被实际规避？应如何进一步完善？这些都是需要进一步研究的问题。

　　二、现行监视居住制度的弊端及存废之争

　　（一）弊端

　　1．适用空间受到取保候审的挤压

　　监视居住制度设计的初衷，原本是为了减少羁押性强制措施的使用而存在的。然而，作为一种非羁押性的强制措施，在现行制度中，其适用的范围和条件与同样是非羁押性强制措施的取保候审是一样的。根据我国现行《刑事诉讼法》的规定，下列两种情形可适用监视居住或者取保候审：“（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采用取保候审、监视居住不致发生社会危险性的。”因此，监视居住和取保候审二者的适用条件是一样的。监视居住缺少自己独立的适用条件，就很容易受到取保候审的挤压，从而丧失其独立的生存空间，一旦实用性不强就很容易被废弃不用。司法实践中，监视居住的适用率远远低于取保候审，[2]其原因之一可能即在于此。

　　2．监视手段匮乏、落后导致适用的“两极化”

　　从我国现行《刑事诉讼法》的规定来看，被监视居住的嫌疑人、被告人所受的限制显然要多于被取保候审的嫌疑人、被告人。根据我国现行法律规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经批准不得离开其住处或指定的居所；未经批准不得会见他人。而被取保候审的嫌疑人、被告人的活动范围为其所在的市、县；其会见他人时无须执行机关批准。但在监视居住的实际执行过程中，由于缺乏有效的监视手段，监视居住的执行走向了两个极端。嫌疑人要么在指定的居所被监视居住，从而被变相羁押，要么在自己的住处被监视居住，从而放任自流、缺乏监管。

　　由于目前监视手段的匮乏以及监视手段的落后，在实践中，监视居住主要是采用派人看管、监视的方式。如要对在自己的住处被监视居住的嫌疑人实施有效监控，执行机关需24小时派人在其家里或者其家的附近对其予以监视，这需要有人轮班，甚至需要两人同时进行监视。但由于这种监视所能发挥的效果一般，而且耗费大量的人力资源，因此，如果没有特殊的原因，侦查机关是不会采取这种监视居住方式的，在实践中不经常使用。一般在此种情况下的监视居住往往是无奈之举。[3]由于在许多情况下此种监视只是一种形式，有时执行机关就根本就不会派人监视。此外，由于在此种情况下执行的监视即使被监视居住的人违反规定也无法采取严厉的强制措施如逮捕等，因此而只能放任自流。事实上，绝大部分被监视居住的嫌疑人、被告人是在派出所、宾馆、招待所、拘留所等处被监视居住的。[4]执行机关派人24小时看管，只提供必要的食品和水，在这种情况下，嫌疑人、被告人事实上是被变相羁押了。而执行机关之所以会采用这种监视居住的方式往往是因为侦查机关已经掌握了一定的犯罪线索或证据，嫌疑人有重大的作案嫌疑，但予以刑拘又证据不足，将嫌疑人放掉又很可惜，因此需要采取监视居住的强制措施，以突破嫌疑人的口供。[5]在此，我们可以很明显地看到实践中监视居住制度“潜规则”的运作。

　　（二）存废之争

　　针对上述监视居住在实行过程中存在的问题，法学界、司法界对监视居住的“去留”存在两种对立的观点即“废除论”[6]和“改造论。”[7]“废除论”认为，既然监视居住存在那么多的问题，适用成本高昂，适用率不高，又容易变相羁押嫌疑人从而侵犯人权，已成为“食之无味、弃之可惜”的“鸡肋”，那么，不如干脆将监视居住制度予以废除。“改造论”则认为，目前我国的羁押性强制性措施太多，本身就需要非羁押性的强制性措施，如果去掉监视居住，则取保候审就成为唯一的非羁押性强制性措施，不利于减少审前羁押率。[8]况且，监视居住的上述问题可以通过进一步对其进行改造来解决，通过进一步的立法修改是可以提高其适用率的。另外，有些情况适用取保候审和逮捕等强制措施均不合适，监视居住恰好可以弥补这两种强制措施之不足，有其独立的适用空间。[9]因此，可将监视居住制度予以改造来适应我国司法实践的需要。

　　三、《修正案草案》对监视居住制度的“改造”

　　《修正案草案》采纳了“改造论”的观点。《修正案草案》将监视居住定位于减少羁押的替代措施，并规定了监视居住的单独适用条件，即“适用于符合逮捕条件，但患有严重疾病、生活不能自理的；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；以及羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的情形。对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。”《修正案草案》还探索了以监视居住制度取代“两指”、“双规”的可能性。“两指”、“双规”在实践中往往成为变相拘禁，进而被指“违宪”。[10]因而，将“两指”、“双规”纳入刑事强制措施，是一种将其合法化的具体途径，可以适应我国打击职务犯罪的需要。《修正案草案》第30条规定，对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。《修正案草案》还明确规定指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。

　　应当指出，《修正案草案》已经注意到了现行我国《刑事诉讼法》在制度设计上的缺陷，明确规定了其不同于取保候审的单独的适用条件。针对现实中普遍存在的变相羁押嫌疑人的“潜规则”，明确了指定居所的监视居住可以折抵刑期，从而有效地保障了嫌疑人、被告人的合法权益。为了保障嫌疑人、被告人家属的知情权，避免秘密关押，《修正案草案》同时还规定了指定居所的监视居住，除了有碍侦查或无法通知等情况，应当在执行监视居住后24小时以内通知被监视居住人的家属。同时《修正案草案》还对监视的具体方法作了列举式规定，例如，执行机关可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人进行监控；在侦查期间，还可以对被监视的犯罪嫌疑人的通信进行监控。应当说，《修正案草案》对现行《刑事诉讼法》中出现的问题均进行了充分的考虑，并设计了一系列的规定，试图解决现行监视居住制度所存在的问题，并尽可能地扩大监视居住的适用范围，完善我国刑事强制措施体系。但上述制度的设计依然有重复和矛盾之处，对其在实行过程中可能会遇到的困难估计不足。下文将着重对这些问题进行分析，并尽可能地提出可以进一步予以完善的修改意见。

　　四、《修正案草案》存在的问题及在执行中被规避的可能性

　　（一）存在的问题

　　一是《修正案草案》对监视居住的制度设计定位存在内在矛盾。《修正案草案》对监视居住的定位是减少羁押的替代措施。但又考虑到指定居所监视居住的实际情况，因而在制度设计上规定了指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。毋庸讳言，司法实践已经反复证明，指定居所的监视居住显非一种减少羁押的替代措施，反而是一种具有羁押性质的强制措施。[11]《修正案草案》对指定居所的监视居住予以折抵刑期的规定是一种务实的做法，显然也是看到了实践中犯罪嫌疑人、被告人在指定居所被监视居住从而被限制人身自由的现实，这种规定对于保障嫌疑人、被告人的人权显然具有积极意义。但这么一规定，显然又制造了监视居住制度的内在矛盾，即监视居住的执行因被监视居住的嫌疑人是否有固定的住处而有了在嫌疑人、被告人的住处与指定的居所执行的差别，前者被认为系非羁押性强制性措施，后者则被认为系羁押性强制性措施，从而有了天壤之别，并使监视居住作为一种非羁押性强制措施的定位受到动摇和质疑。

　　二是《修正案草案》中的第29、32、35条之间存在重复、矛盾之处。《修正案草案》细化了逮捕的条件，其中第35条规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。《修正案草案》第32条规定了监视居住所需遵守的规定，同时在该条中还规定，被监视居住的犯罪嫌疑人违反规定，情节严重的，可以予以逮捕。这两条规定显然存在重复之处。另外，《修正案草案》第29条规定了监视居住的适用情形为“1．患有严重疾病、生活不能自理的；2．怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；3．羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。”在第（1）、（2）项情形下，是无法执行逮捕的。因为受目前看守所治疗、监管条件的限制，考虑到嫌疑人、被告人的人身安全等问题，看守所是不会接收这样的嫌疑人或被告人的。而在第（3）项情形下则更加不能予以逮捕了，因为本身案件中嫌疑人、被告人就属于羁押期限届满了，显然逮捕的期限也已用尽，如何又能再予以逮捕而重新羁押？如果这样做，显然是属于严重侵犯嫌疑人、被告人人权的超期羁押了。

　　（二）在执行中被规避的可能性

　　一是在住处执行的监视居住可能会被规避并弃而不用。《修正案草案》第30条规定，监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。我国现行《刑事诉讼法》第57条中也规定，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人未经执行机关批准不得离开住处，无固定住处的，未经批准不得离开指定的居所。那么，何为“无固定住处”？由谁来解释？显然是由决定、执行监视居住的机关来解释。那么，这里就存在随意解释的可能性。那些流动人口、外来人口，只要是暂住的，就很可能被以无固定住处为由而在指定的居所被执行监视居住。况且基于监视手段的匮乏和落后，在嫌疑人、被告人自己住处的监视居住在现实中也很难执行或因成本较高而被执行机关拒绝执行。《修正案草案》虽然规定了电子监控的监视方法，但此种方法由于成本高昂，在可预见的相当长的一段时间内也很难实行，因此，在司法实践中普遍推行几乎不太可能。不定期检查也很难确保监视居住的效果。基于上述种种原因，现实中在住处被监视居住将可能会被规避并弃而不用。大量的基于办案需要的监视居住将以嫌疑人在指定的处所被监视居住是可以预期的。《修正案草案》虽规定了监视居住不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。但在招待所、宾馆等场所同样可以达到羁押的效果。因此，《修正案草案》的规定将很难改变现有的监视居住被大量地在指定的居所执行的状况，那么其作为一种非羁押性的强制措施的制度设计初衷很可能会因此而落空。

　　二是很多不够刑拘、逮捕条件的嫌疑人很可能会被在指定居所实施监视居住。可以预见，很多证据不足，不够刑事拘留、逮捕条件而又具有重大嫌疑的嫌疑人将会被在指定居所执行监视居住。虽然《修正案草案》第29条规定，只有符合逮捕条件的才可被监视居住，但长期以来，以口供为中心的侦查办案方法依然未能从根本上扭转，因此，将那些口供未能突破的嫌疑人就此放掉，侦查机关肯定不会甘心。那么，监视居住显然就成为了一个有效的羁押性的强制性措施。因为指定居所的监视居住可以彻底地将嫌疑人置于执行机关的控制之下，侦查机关可以很便利地根据需要对嫌疑人进行口供突破。在这种情况下，执行机关甚至可以控制嫌疑人的生存状态。这比在看守所进行讯问更加方便、有效。对嫌疑人的讯问将没有时间间隔、时间长短的限制，一切可以利用的侦查讯问的手段和技巧都可以在完全控制嫌疑人的情况下便利地实施，那么侦查机关又何乐而不为呢？

　　五、修改建议

　　基于上文的分析，笔者认为，应当对指定居所的监视居住进行更加严格的控制，甚至建立起一系列类似对逮捕等羁押性强制措施的控制措施。因为孟德斯鸠早就说过，“一切有权力的人都会滥用权力，这是万古不易的经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”因此，必须对权力的行使设立边界。具体的制度设计如下：

　　在指定居所执行监视居住超过15日的应由人民检察院批准。《修正案草案》第30条虽然规定了“对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪的犯罪嫌疑人、被告人在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。”但是考虑到指定居所的监视居住可能面临更加严重的侵犯嫌疑人、被告人人身权利的危险，又考虑到可能出现的对“无固定住所”解释的随意性，仅仅规定上述几种类型的指定居所的监视居住上提一级审批尚无法有效保障犯罪嫌疑人、被告人的人身权利。且监视居住的期限比较长，为6个月。如上所述，被在指定居所监视居住的嫌疑人的自由、人身及生存状态等将直接地置于执行机关的控制之下，因此，对其实施严格的控制，是非常有必要的。而由人民检察院批准执行则可以实现权力的制衡和一定程度的司法审查和控制。基于同样的考虑，为了避免自己批准、自己执行的情况，对于贪污贿赂等检察机关直接立案侦查的指定居所的监视居住应由上一级人民检察院批准。从浙江省宁波市北仑区人民检察院2010年度办结案件的统计数据来看，指定住所监视居住的期限一般不会超过15天。[12]为了预留出检察院批准指定住所监视居住的时间，可考虑将短期的指定住所的监视居住由公安机关自行决定，较长期的指定住所的监视由公安机关报请人民检察院批准。[13]

　　（二）在指定居所执行监视居住的均应当通知嫌疑人、被告人的家属。《修正案草案》第30条规定了涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪可以不将监视居住的原因和执行的处所通知被监视居住人的家属。我们认为，从保障人权的角度，为了避免秘密关押的弊病，对此类案件也应当及时通知被监视居住人的家属。当然《修正案草案》的起草者也许考虑到被执行监视居住的处所的通知可能会引来恐怖分子等的攻击和“劫狱”等危险。我们认为，对这几类特殊情况案件的嫌疑人可以仅通知家属嫌疑人被监视居住的原因而不通知具体的执行的处所来予以变通。

　　（三）嫌疑人、被告人因羁押期限届满，案件尚未办结而被采取监视居住措施的，不得以其违反监视居住规定为由重新将其予以逮捕。首先，“对一个犯罪嫌疑人实施再次逮捕、再次羁押，违反诉讼行为一次性原则。”[14]其次，嫌疑人、被告人的羁押期限届满即意味着逮捕的期限已经用尽。在此情形下，再次运用逮捕的强制措施，将导致嫌疑人、被告人羁押期限的重新计算，并导致对嫌疑人、被告人的变相“超期羁押”。

　　（四）关于指定居所的监视居住的折抵刑期问题。如上所述，我们认为，被指定居所的监视居住可能会导致比在看守所羁押更加严重的限制人身自由的情况。对此，最高人民法院在1984年12月18日对河南省高级人民法院作出的《关于依法监视居住期间可否折抵刑期问题的批复》中指出：“只有在判决执行以前或者判决以前先行羁押的，即限制了人身自由的，才予折抵刑期。”“依照法律规定，如果被告人被判处刑罚的犯罪行为和被拘留或者逮捕以前被羁押的行为系同一行为，不论羁押在何处，只要是完全限制了人身自由的，被羁押期间，即可予折抵刑期，羁押一日折抵管制刑期二日或者折抵拘役、有期徒刑刑期一日。”因此，《修正案草案》所规定的折抵刑期的方法就与犯罪嫌疑人、被告人被限制人身自由的程度不成比例。笔者建议，此处可改为“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期二日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住一日折抵刑期一日。”

　　（五）应确立错误采取指定居所监视居住的国家赔偿责任。如前所述，指定居所的监视居住具有几乎完全限制人身自由的性质。被错误采取指定居所监视居住的嫌疑人、被告人当然也有获得国家赔偿的权利。因此，可考虑在将来修改国家赔偿法时确立错误采取指定居所监视居住的国家赔偿责任。具体的赔偿机关应为决定、批准机关。如曾报请人民检察院并经人民检察院批准的，应由批准的人民检察院作为赔偿机关。具体的赔偿标准也应与错误刑事拘留、逮捕的赔偿标准一致。

　　（六）建立对指定居所监视居住的定期羁押必要性审查制度。由于监视居住的期限较长，最长可达6个月，而指定居所的监视居住作为一种羁押性的强制措施，显然也应当接受羁押必要性的审查。《修正案草案》规定了犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院对羁押必要性进行审查的程序。因此，可参照此修改规定，对指定居所监视居住进行上述同样的羁押必要性的审查。当然，为确保此项制度的有效执行，应明确规定，前期曾办理过该案件的检察人员不得对该案件的嫌疑人进行羁押必要性的审查，应当另行指派其他人员办理，以防先入为主，避免审查流于形式。

　　六、结论

　　《修正案草案》充分注意到了现行监视居住制度在实施过程中所暴露出的问题，并对监视居住制度进行了一系列的重大改造。例如确立了监视居住的独立适用条件，限定几类即使有固定住所也可在指定居所执行监视居住的案件范围，明确在指定居所监视居住应当折抵刑期，同时还明确了一系列监视居住的监视方法。这些修改规定无疑具有积极意义。但这些修改规定也并非毫无问题。虽然《修正案草案》的立法初衷是将监视居住确立为一种减少羁押的替代性措施。但具体的条文设计显然却使监视居住制度产生了内部的分裂。在嫌疑人、被告人自己住所执行的监视居住可以被认为是一种非羁押性的强制措施，但指定居所的监视居住显然已成为一种羁押性的强制措施。而且指定居所的监视居住将使嫌疑人、被告人直接被置于执行机关的控制之下，因此，可能会成为比刑事拘留、逮捕等强制措施更为严厉的强制措施。为了防止权力的滥用和充分保障嫌疑人、被告人的人权，对此种监视居住需要进行更为严格的审查和控制。具体的审查、控制方法可以参照对逮捕的审查、控制方法，同时也需要确立对其进行定期羁押必要性审查的制度，另外还需确立错误指定居所监视居住的国家赔偿制度作为最后一道“防线”。




【作者简介】
李钟（1965－），男，汉族，青海西宁人，浙江省宁波市北仑区人民检察院检察长、党组书记。刘浪（1979－），男，汉族，浙江丽水人，浙江省宁波市北仑区人民检察院检察员。


【注释】
[1]陈瑞华教授指出，“潜规则”是公、检、法机关基于办案的方便而自行设计出来，并在刑事司法活动中逐渐得到普遍认可的规范。作为中国刑事司法实践中“自生自发”形成的规范，这些“潜规则”尽管在正当性上经常受到法学界的“口诛笔伐”，却似乎具有较强的生命力，并在很大程度上取代了正式法律程序的权威地位。参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式（第二版）》，法律出版社2010年版，第296页。
[2]2010年度浙江省宁波市北仓区人民检察院受理的公安机关移送起诉的涉案嫌疑人共1186人，其中被取保候审的为300人，比例为25．3%。2011年度1－9月公安机关移送起诉的涉案嫌疑人1012人，其中被取保候审的为313人，比例为30．9%。2009年度公安机关移送起诉的涉案嫌疑人为1202人，其中被取保候审的为217人，比例为18．1%。
[3]例如，嫌疑人为怀孕的妇女不宜羁押，其又无法提供保证人，也无法交纳保证金，又不具备取保候审的条件。
[4]据统计，浙江省宁波市北仑区人民检察院2010年度共办结案件701件，涉案1133人，被采取监视居住措施的嫌疑人共有36人，其中仅3人在其自己的住处被监视居住，其余33人均被在指定居所监视居住，在指定居所监视居住的比例达到91．7%。
[5]据统计，在被监视居住的36人中，在结束监视居住时3人被取保候审，4人被逮捕，其余均被刑事拘留。
[6]徐静村、潘金贵：《我国刑事强制措施制度改革的基本构想》，载《甘肃社会科学》2006年第2期，第158－159页。
[7]陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载陈光中、汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第7－9页。参见陈光中主编：《中华人民共和国刑事诉讼法再修改专家建议稿与论证》，中国法制出版社2006年版，第365－371页。
[8]孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期，第123－124页。
[9]潘金贵：《监视居住保留论：反思与出路》，载《人民检察》2007年第14期，第17－18页。
[10]陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载陈光中、汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第14页。
[11]这是监视居住制度自身运行的“潜规则”，而且具有强大的生命力，在可预见的很长一段时间内无法得到根本的改变。事实上，从统计数据来看，作为一种“潜规则”运作的“监视居住”对于打击犯罪相当有效。在浙江省宁波市北仑区人民检察院2010年度所办结的在指定住所被监视居住的36名嫌疑人中，7名应当被判处无期徒刑以上刑罚。而当年度浙江省宁波市北仑区人民检察院上报案件涉案嫌疑人总数为59名，这一比例（11．9%）相对于所有嫌疑人中采取监视居住措施的比例（3．2%）是相当高的。其余未上报的29名嫌疑人中，除1名嫌疑人被移送至其他基层检察院管辖、3名被判缓刑外，其余25名嫌疑人均获有期徒刑（实刑）以上的判决。被监视居住的嫌疑人中无一撤案，无一不起诉。
[12]统计数据显示，2010年度浙江省宁波市北仓人民检察院办结的案件中，36名被监视居住的嫌疑人中，除3名被在自己住处监视居住的时间超过15天以外，在指定居所被监视居住的33名嫌疑人中，仅有2名被执行监视居住超过了15天，分别为16天和19天，其余31名被在指定居所监视居住的嫌疑人的监视居住时间均不超过15天。
[13]陈光中：《中国刑事强制措施制度的改革与完善》，载陈光中、汉斯·约格·阿尔布莱希特主编：《中德强制措施国际研讨会论文集》，中国人民公安大学出版社2003年版，第9页。
[14]［日］田口守一：《刑事诉讼法》，刘迪等译，法律出版社2000年版，第60页。