【出处】《中国刑事杂志》2011年第11期
【摘要】在构建社会主义和谐社会的背景下，中央和地方司法机关把刑事和解作为实施宽严相济刑事政策的重要举措，通过规范性文件、内部工作制度等形式探索开展了刑事和解工作，取得了积极效果，并写入了本次刑事诉讼法修正案草案。然而，理论界和实务界对刑事和解理论和实践的有关问题仍存不同理解或争议。刑事和解有其存在的依据和必要性，但应统一认识和理解；刑事和解并不背离刑事法律的基本原则，但应当限定适当的案件范围和诉讼阶段，不能将刑事和解泛化。
【关键词】刑事和解；争议；思辨
【写作年份】2011年


【正文】

　　在构建社会主义和谐社会与实施宽严相济刑事政策的背景下，作为刑事案件多元化解决机制的重要内容，刑事和解日益受到学界和实务界的重视，亦成为司法体制和工作机制改革的内容之一。近年来，刑事和解实践也证明其在预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定等方面的积极作用，逐渐被立法机关和法学界认可，并将公诉案件的刑事和解写入了2011年8月24日公布的《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》（以下简称“一读稿”）。然而，理论界和实务界对刑事和解的有关基本理论、适用范围和适用阶段及法律效力等问题一直存有不同理解或争议，亦有不少声音对“一读稿”中刑事和解的有关内容表达了忧虑。本文试对相关问题做些思考和辨析，以求有益于立法。

　　一、刑事和解的实践及立法概况

　　作为贯彻宽严相济的刑事政策的重要举措，近年来，中央和地方司法机关通过规范性文件、内部工作制度等形式探索开展了刑事和解工作，并取得了积极效果，“一读稿”就公诉案件的适用范围、适用程序和法律效力等内容亦作出了明确规定。

　　（一）中央和地方执法、司法机关关于刑事和解的实践

　　最高人民检察院2007年1月15日印发的《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》第26条提出，要加强对刑事和解的研究，积极提出完善贯彻宽严相济刑事司法政策相关法律制度的建议。最高人民法院2010年2月8日印发的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第40条对刑事自诉案件的和解作了原则性规定，同时还规定，对民间纠纷引发的轻伤害等轻微刑事案件，诉至法院后当事人自行和解的，应当予以准许并记录在案。人民法院也可以在不违反法律规定的前提下，对此类案件尝试做一些促进和解的工作。最高人民检察院2011年1月29日印发了《关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》，这是对近年来地方检察机关办理当事人达成和解刑事案件的经验总结，也是中央司法机关关于刑事和解的第一个规范性文件，其中直接规定了和解的基本原则、适用范围、和解内容、和解途径及案件处理等内容。“自2005年起，探索和解机制的地方检察机关年均至少有50％的轻微刑事案件适用和解机制予以处理。”[1]

　　北京市政法委2003年发布了《关于北京市政法机关办理轻伤害案件工作研讨会纪要》，北京市有关基层检察机关根据该纪要，尝试对一些双方自愿就民事赔偿等问题达成和解的轻伤害案件，作出不起诉决定或退回公安机关作撤销案件处理。2004年7月，浙江省高级人民法院、省人民检察院和公安厅联合发布了《关于当前办理轻伤害案件适用法律若干问题的意见》，对办理双方和解的轻伤害案件作了规定，对办理当事人和解的刑事案件进行了有益的探索。2006年10月，湖南省人民检察院出台了《关于检察机关适用刑事和解办理刑事案件的规定（试行）》，这是全国检察机关第一个关于刑事和解的规范性文件，规定了刑事和解的原则、条件、程序，效力等。“此后，在半年多的时间内，（湖南省）全省检察机关在办理轻微刑事案件中慎重地探索刑事和解机制，使用刑事和解办理轻微刑事案件317件373人，占全省公诉部门受理案件总数的2.1％，其中对达成刑事和解的案件依法作出相对不起诉296件348人，占办案总数的93％；决定提起公诉的21件25人，占办案总数的7％，并依法建议法院从轻判决，均被法院采纳。”[2]此外，全国还有安徽、上海、江苏、山西等地区陆续开展了刑事和解的探索工作。

　　中央和地方司法机关对刑事和解机制的探索主要涉及以下内容：一是刑事和解的原则，大多规定了自愿、公平、合法等内容；二是刑事和解的条件，在原则指导下，大多规定了加害方认罪、被害方具体明确、双方同意和解等内容；三是刑事和解的适用范围，有的基于案件类型予以规定，一般包括可能被判处3年以下有期徒刑的轻微刑事案件、罪行较轻的过失犯罪案件等；有的基于犯罪主体予以规定，一般包括未成年人、在校学生、老年人犯罪、罪行较轻的初犯、偶犯等；四是刑事和解的程序，大多规定了和解启动、和解协商、签订协议、国家机关审查等内容；五是刑事和解的效力，主要规定和解成功后对案件处理的影响，大多规定了不起诉、暂缓起诉、从轻、减轻处罚等内容，有的还规定了由公安机关撤销案件等。

　　（二）“一读稿”中刑事和解程序的主要内容及社会反应

　　“一读稿”在第五编特别程序部分专章规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，包括适用范围、适用程序和法律效力。“一读稿”将公诉案件适用和解程序的范围限定为因民间纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利民主权利、侵犯财产犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的故意犯罪案件，以及除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。但是，犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用这一程序。当事人自愿和解的，公检法机关应审查和解协议并主持制作和解协议书。对于当事人之间达成和解协议的案件，人民法院、人民检察院和公安机关可以依法从宽处理。

　　对于以上内容，全国人大常委会委员的审议意见不尽相同。如有人认为是一个有新意的举措，是恢复性司法理念的具体体现；有人认为和解的适用范围应当进一步扩大为“可能判处五年有期徒刑以下刑罚的案件”。但也有人认为刑事和解总有花钱买平安的嫌疑，会影响刑事司法的严肃性、权威性；也有人认为刑事诉讼法的这一规定有违刑法的基本原则。[3]其实，理论界和实务界对这些问题的质疑一直存在，下文将予以具体辨析。

　　二、关于对刑事和解理解上的分歧问题

　　在域外，对刑事和解的理解并不一致。一种观点认为是公诉机关与犯罪行为人就公诉事项的和解，易言之，应该是就刑事责任问题进行的和解，如法国《刑事诉讼法》第41-1条、第41-2条、第41-3条就明确作出这样的规定；另一种观点则认为是刑事案件中当事人之间就民事权利问题达成的和解，一般称为“加害方与被害方的和解”（Victim-Offender Reconciliation，简称VOR）。[4]域外不乏刑事和解的立法例，如德国、法国、日本、希腊、俄罗斯等都从不同角度对刑事和解做出了规定，其内容涉及和解条件、适用范围和法律效力等。[5]

　　在我国，对刑事和解的理解也不一致。关于刑事和解的含义，根据和解的主导者不同，国内学界一般有三种观点：一是“自行和解说”，即当事人双方主动和解，没有主导者，如“所谓刑事和解，是指在刑事案件中，当事人之间对刑事责任问题达成的协议，一般而言，受害人一方不追究加害人一方的刑事责任，而加害人一方则可能为此对受害人一方进行物质性赔偿等。”[6]二是“国家机关主导说”，即和解需要国家机关基于职权行为的主导，如“刑事和解是指犯罪行为发生后，经由司法机关的职权作用，被害人与犯罪人面对面地直接商谈，促进双方的沟通与交流，从而确定犯罪发生后的解决方案，目的是恢复犯罪人所破坏的社会关系、弥补被害人所受到的伤害，使犯罪人改过自新，复归社会。”[7]三是“社会力量主导说”，和解需要非国家机关的第三方的主导，如“刑事和解，就是在查明犯罪事实的基础上，借助社会基层组织等社会力量的协作和利害关系人的参与，在侦查、起诉、审判和执行等环节，以恢复社会和谐和节省诉讼资源为原则，根据个案情况，……”。[8]关于刑事和解的起源，有观点认为，其源头可以追溯到人类原始社会末期以赎金代替复仇的纠纷解决方式，在人类历史中一直和主流的刑事纠纷解决方式并存着，我国自古以来不乏此类尝试，进入现代社会之后，这种生发丁本土的纠纷解决理念在传统的基础上也在变化更新。[9]也有观点认为，刑事和解制度是西方刑事法学的伟大创举，始于上个世纪70年代加拿大安大略省基秦拿县的一次“被害人--加害人”和解尝试方案。[10]

　　本文认为，研究一种制度的起源当然可以为我们提供其原始理念和客观情势，但理念和客观情势总是在发展变化，制度也会随之发展变化。所以，一种制度是本土演变而来还是国外移植而来并不十分重要，重要的是它在一个国家是否有利于解决现实问题。刑事和解在中国的兴起，是在构建社会主义和谐社会这一宏观情势之下，刑事司法制度改革的需要。在我国，“刑事和解”并不是一个统一规范的称谓，我国法律文本中也没有出现过这个词语，“一读稿”也没有直接使用这个词语。实然上，根据我国刑事诉讼法的规定，在刑事自诉案件中，当事人双方可以和解，而公诉案件中则没有和解的规定。应然上，自诉案件当事人的和解既可以针对刑事部分，也可针对民事部分，和解成功可能直接导致刑罚权的消灭。但在刑事公诉案件中，当事人和解并处分的不是也不应该是刑事部分，而是对民事部分的和解，并藉由表达对刑事部分的意见或愿望，而不是直接刑罚权，刑事部分则由有关办案机关根据具体案情及和解情况对案件依法作出处理。基于民事法律的平等、自愿、公平原则和公民个人民事权利的自由处分原则，当事人就民事部分进行和解的，国家专门机关原则上不应依职权主动介入去主持、主导和解，但是在公诉案件中，基于刑法基本原则和国家追诉主义，国家专门机关亦不能完全消极被动，而是要依法对刑事和解的自愿性、公正性、合法性及和解协议履行情况进行审查、监督，并据此依法处理公诉案件。因此，本文赞同“一读稿”关于公安机关、人民检察院和人民法院对和解协议的自愿性、合法性进行审查的规定，但对由这些机关主持制作和解协议书的规定则持保留态度。为了避免因对“刑事和解”不同理解而给今后对这一制度的建立、发展和完善带来隐患，同时考虑到法学理论界、司法实务界和新闻媒体业已普遍使用“刑事和解”一词，立法应当将“刑事和解”的语义予以明确和固定，即指“加害方与被害方的和解”或称“刑事案件当事人的和解”。因此，“一读稿”将“刑事和解”称为“当事人和解”是科学的。“刑事和解”的基本内容是：一定范围的刑事案件发生后，加害方与被害方在自愿、平等的基础上，自行或者经由第三方（主要是基层组织、社会团体、双方认可的调停人等社会力量）进行对话、协商、加害方通过赔礼道歉、精神抚慰、物质赔偿、劳务补偿等形式取得被害方谅解和宽恕并达成和解协议。在此基础上，自诉案件的自诉人撤回自诉（当然也可以不经和解直接撤回自诉，和解并非撤诉的必要条件），公诉案件的办案机关综合案件情况（包括社会危害性、人身危险性、再犯可能性等）及和解情况（包括被害方态度、和解协议内容、履行方式、履行情况等）依法作出撤销案件、不起诉决定或者减轻、从轻的裁判。其目的是通过非刑罚化措施或轻缓化刑罚措施，以化解社会矛盾，修复受损的社会关系，维系社会和谐。

　　三、关于刑事和解的适存性争议问题

　　在刑事和解实践中，不少人从联合国刑事司法准则、域外立法、我国历史文化渊源、司法传统、现实需要等方面论述了刑事和解在我国存在的必要性、重要性和依据。但是，也有观点认为，刑事和解在我国当前没有足够的理论依据和现实依据。比如，“刑事和解制度成长于西方经济、政治、文化氛围之下，在这种氛围之下发挥了其良好的作用，有着其自身的特殊价值。然而，就我国目前的情况来看，仍未达到顺利引进刑事和解制度的各项基础条件。基于此，笔者认为刑事和解制度的引进应缓行。”[11]再如，也有观点认为现阶段并非构建刑事和解制度的合适时机，而是“在将来我国社会主义市场经济发展得比较充分、个人权利本位观念在全社会普遍树立、当事人主义的诉讼模式趋于成熟时，若实践需要西方式的刑事和解制度，且实行的条件又基本具备，再将其完整地引入我国才更水到渠成。”[12]

　　本文认为，刑事和解在我国有较强的适存性，其理论依据和存在条件，除了历史文化渊源、司法传统及可资借鉴的域外立法外，还包括以下内容。

　　（一）刑事和解既根植于构建社会主义和谐社会的精神沃土，又有利于促进和谐社会的建设

　　和谐社会的理念给刑事和解在我国的生存与发展提供了深厚的生发土壤和广阔的文化空间，在这种理念指导下，我们多年来一直更多关注犯罪嫌疑入主体地位和权益保障、忽视被害方主体地位和权益保障的观念正在发生转变。从对犯罪的认识过程看，最早人们认为犯罪是双方当事人之间的“私事”，采取的是“同态复仇”、“决斗”、“自诉”等处理方式，随着社会生产的发展和国家的出现，统治阶级逐渐认识到犯罪行为从根本上是破坏丁社会公共秩序和统治阶级利益，国家采取“公诉”的形式开始介入刑事案件处理，这无疑抓住了犯罪的本质，但如果因此而忽视了受到破坏的双方当事人之间的关系，忽视了双方当事人的主体地位和权益保护，则有悖于现代的法治精神、人权保障理念和以人为本理念，也不利于和谐社会的构建。因此，刑事司法需要一种可以平衡、消弭和修补受到犯罪破坏的双方当事人之间的关系和社会公共秩序的工具。刑事和解中，加害方通过物质赔偿和公开赔礼道歉使被害方的物质损害和精神创伤获得了补救和修复；通过真诚悔罪，承担责任，避免或者减轻了自己的罪过感和内疚感，从而实现心理平衡；通过加害方与被害方的关系修复将受损的社会公共秩序恢复到原有状态。

　　（二）刑事和解既以宽严相济的刑事政策为指南，又是贯彻这一政策的重要举措

　　宽严相济刑事政策是执法、司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南，其基本内涵体现了“具体问题具体分析”的哲学思想，就是要根据社会治安形势和不同的犯罪情况实行区别对待，注重宽与严的有机统一，该严则严，当宽则宽，宽严互补，宽严有度，对严重犯罪依法从严打击，对轻微犯罪依法从宽处理，对严重犯罪中的从宽情节和轻微犯罪中的从严情节也要依法分别予以宽严体现，对犯罪的实体处理和诉讼程序都要体现宽严相济的精神。刑事和解作为一种纠纷解决机制，一方面必须以宽严相济的刑事政策为指南，在宽严相济的政策框架内进行制度的设计、运行和发展、完善，如果将刑事和解泛化适用，难免出现“花钱赎刑”、“罪刑不一”等负面影响，进而影响司法公正和司法权威。另一方面，宽严相济的刑事政策在司法实践中要求实体上要做到“重重轻轻”，程序上做到“繁繁简简”，刑事和解主要体现宽严相济刑事政策中实体“轻”和程序“简”的一面。检察机关基于当事人的和解，要么依法作出不批捕、不起诉、变更强制措施的决定，要么依法向人民法院提出从轻或减轻处理的量刑建议。刑事和解既有利于犯罪嫌疑人或被告人在实体上得到轻缓处理，也有利于这类刑事案件在程序上获得简化处理，尽快终结诉讼进程，避免当事人诉累，节约司法资源。

　　（三）刑事和解既符合刑法的谦抑性品质，又能实现不枉不纵地惩罚犯罪

　　刑法的谦抑性是指“立法者应当力求以最小的支出--少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会效益--有效地预防和控制犯罪。”[13]它蕴含了这样一种理念；对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚，并进而通过相应的刑事司法活动加以解决。[14]刑事和解的非刑罚化、非犯罪化倾向与刑法的谦抑性品质是一脉相承的，它们都追求刑事案件的多元化解决机制，反对不加思索地科以刑罚。之所以说刑事和解同样能够实现不枉不纵地惩罚犯罪，一方面是因为和解的只是民事部分，刑事责任一般不能由当事人双方协商确定；另一方面，刑事和解的案件分流、简化程序功能有利于节省司法资源，并将之配置到处理重大、复杂的案件之中，以确保对重大刑事案件打击的力度和精度，更好地维护国家和社会利益以及公民人身财产利益，更好地维护社会和谐稳定。

　　四、关于刑事和解与刑事法律基本原则的背离问题

　　有观点认为，刑事和解有违背刑法基本原则和国家追诉主义之嫌，并进而影响司法公正。主要质疑刑事和解中被害人和加害人主体地位的提升突破了罪刑法定原则及罪责刑相适应原则[15]，可能因贫富悬殊导致刑罚适用不平等，违背法律面前人人平等的原则[16]。刑事和解后不予追诉违背了国家追诉主义，忽视了犯罪对社会公共利益的潜在损害，也不利于司法公正的实现。[17]

　　本文认为，刑事和解在本质上并不违背刑法基本原则和国家追诉主义，只要正确适用，也不会影响司法公正。

　　（一）刑事和解与刑法基本原则

　　罪刑法定、法律面前人人平等和罪刑相适应是我国刑法确立的三大基本原则。刑事和解一旦成功，实施了犯罪行为的加害方就可能不再承担刑事责任，也可能同样的犯罪行为受到处罚的轻重不同，也可能在法定刑幅度之外减轻处罚甚至免除处罚，表面看来，这的确有违刑法基本原则之嫌。比如，富有的加害方因为物质补偿的数量和时间优势，较之贫穷的加害方可能更容易达成刑事和解并因之获得从轻、减轻甚至免除处罚。但事实上，一切事物都是现象和本质的辩证统一体，透过这些现象看本质，刑事和解与刑法基本原则在法理上是可以调和的，甚至是一致的。“罪刑法定”强调，法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。但是反之，是不是构成犯罪都要毫不例外地予以惩罚？不一定，因为现代刑罚个别化原则要求刑罚“既要考虑犯罪的个别预防（特殊预防），又考虑刑罚的报应，兼以社会危害性与人身危险性为根据。”[18]刑罚个别化原则是具体问题具体分析哲学道理在刑事法律领域的体现，它是对僵硬的罪刑相适应的批判，“刑罚个别化不仅要着眼于犯罪人的再犯可能性，而是要着眼于犯罪所造成的危害、社会对犯罪行为的评价。”[19]刑事和解的案件本身所造成的伤害可能并不是十分严重，社会危害性与加害方的人身危险性也不高，而且但凡真正和解成功的案件，通过加害方认罪悔过、赔礼道歉、积极履行赔偿义务等行为，社会矛盾往往已经得到化解或者部分化解，受损的社会关系往往已经得到修复或者部分修复。针对这样的情况，如果没有区别地追求刑罚上绝对的人人平等，可能就会造成事实上的不平等，这就如同每一个人都拥有平等的路权，而给公共设施加装无障碍表面上是对残疾人的特殊照顾，而本质上这正是为了保证人人平等地享有路权，否则就是事实上的不平等。

　　（二）刑事和解与国家追诉主义

　　世界绝大部分国家都实行国家追诉主义，根据我国刑事诉讼法的规定，除自诉案件可以和解外，对其他刑事案件的追诉都不以被害方的控告为前提。但刑事和解有可能因为当事人和解了事，也可能会根据双方当事人的意愿来决定是否追诉，将不追诉的范围予以扩大这的确有违背国家追诉主义之嫌。而且，通过赔偿达成谅解就不追究刑事责任或者减轻处罚，看起来像是“花钱买刑”，引发社会公众的担心，会破坏刑罚的严肃性，且可能导致赔偿的不公平。事实上，前文已述，双方当事人和解的只是民事部分，民事部分的和解影响了刑事部分，之所以可能不予追诉或者从轻、减轻处罚，也是因为符合条件的这类案件本身社会危害性不大，犯罪行为人悔罪态度好、主观恶性小、再犯可能性不大，而且和解修复了关系、化解了矛盾，被害方受到应有的物质赔偿和精神抚慰甚至精神赔偿，并不能简单地认为是金钱与刑事处罚权的交易。

　　（三）刑事和解与司法公正

　　司法公正包括实体公正与程序公正，实体公正以查清案件事实证据和正确适用法律为必要，程序公正以程序规范和保障当事人诉讼权益为必要。刑事和解重在通过自愿平等的协商沟通来解决纠纷、修复关系，对案件事实和证据的追求显得不太重要，这有违背实体公正之嫌；刑事和解的处理方式简便灵活，可以没有严格的程序，当事人在诉讼中应有的权益也可能不如正常的诉讼程序有保障，这有违背程序公正之嫌。但事实上，刑事和解是在另外一个角度追求实体公正和程序公正。相比较而言，刑事和解强调对当事人意愿的尊重，正常诉讼强调对事实证据的追求；刑事和解的方式简便灵活，正常诉讼的程序规范严谨。而这正如正常办案程序与各种简化程序的设立一样，为刑事案件提供了多元化的解决方式，从而使解决问题的手段更具有针对性，也有利于刑事案件的繁简分流。就功能而言，这种差异性正表明它们之间的互补性。

　　五、关于刑事和解适用范围的争议问题

　　理论界和实务界对刑事和解适用范围的认识和掌握历来并不一致，“一读稿”审议期间就有不同声音，公布后也有不少议论。有观点认为“除了罪大恶极没有任何和解余地或者不具备和解条件的部分案件，和解范围可扩大到大多数案件中，甚至包括非常严重的犯罪。”[20]也有观点认为“不是所有的案件都适用刑事和解，也不是所有轻微的案件都可以和解，要从有利于公共利益、社会利益角度考虑。”[21]实践中，有的地方基于“少杀、慎杀”思维，而将刑事和解变相地适用于死刑案件。对于罪行相当、情节相似的案件，有的因为和解而不予起诉，有的因为没有和解而提起公诉，形成新的不公正。所以，也有观点提出，“对轻微刑事案件，对社会危害性小，刑法不能过多干预，通过刑事和解，有利于社会矛盾化解，有利于社会和谐。但是，对于严重危害社会的恶性案件，尤其应判处死刑的案件，决不能采用刑事和解手段来解决，否则，长久以往，使得法律的尊严受到损害，社会难以和谐发展。”[22]

　　“一读稿”规定的范围基本是科学的，既符合我国基本国情，又能满足目前司法实践的需要和社会需求，但在规定案件类型的同时，建议增加对案件主体的规定。本文认为，鉴于我国的法律传统、法律文化和法律观念，不宜将刑事和解的适用范围无限扩大。适用范围既要着眼当前，又要立足长远；既要从宏观上划定一道线，以预留一定空间适应发展变化，又要从微观上限定具体的案件范围和案件主体，避免司法恣意。主要应当包括以下几种案件：

　　（1）自诉案件。自诉案件适用刑事和解已有法律规定。

　　（2）可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。这类案件主要包括因民间纠纷、家庭纠纷引起，涉嫌侵犯人身权利、民主权利以及侵犯财产的犯罪，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件。民间纠纷一般源于平常琐事，家庭和亲属关系，通常是一种“打断骨头连着筋”的特殊亲情关系，由此引发的案件，社会危害性和主观恶性不大，适用刑事和解能较好地教育挽救，预防犯罪。

　　（3）部分未成年人和老年人犯罪案件。未成年人和老年人是一个比较特殊的社会群体，未成年人心理、生理均不成熟，涉世未深，易受外界因素影响，可塑性强，非刑罚的处理方式既有助于其改过自新回归校园，也容易受到社会的支持和理解。老年人身体和神志状况一般较差，也容易给羁押场所带来更多执法风险，通过和解从轻处理可以减少老年人羁押，也有利于争取其子女、亲属对对方当事人和对执法、司法机关的支持。但是对于他们实施的社会危害性和主观恶性大的犯罪，如暴力、恐怖犯罪则不能刑事和解。

　　（4）可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件（渎职犯罪除外）。过失犯罪大多主观恶性较小，社会危害性不大，具有刑事和解的基础，也比较容易受到被害方和社会的理解。以最为典型的符合条件的交通肇事案件为例，从加害方角度讲，通过给被害方的及时补偿，一是希望减小伤害程度，二是争取宽缓的处理；从被害方的角度讲，伤害已经造成，即使肇事司机马上被判入狱也于事无补，重要的是获得及时救治和物质补偿；从司法实践角度讲，交通肇事案件在赔偿以后，大多被判处缓刑，刑事和解可以将决定非监禁化的环节前移，较早消解矛盾，节约司法资源。

　　六、关于刑事和解适用阶段及效力的争议问题

　　刑事和解不是单纯地为和解而和解，关键是和解以后要发挥影响诉讼进程或者刑罚的效力，这就要讨论刑事和解可以适用于哪些诉讼阶段，并将发挥什么效力。对此，总体上有三种观点：第一种观点认为，“刑事和解应当贯穿刑事诉讼的整个过程，不论刑事诉讼到了哪个阶段，只要有和解可能就应当促使实现。”[23]因此，在包括立案阶段、侦查阶段、审查起诉阶段、审判阶段以及执行阶段的整个刑事诉讼过程均可适用刑事和解，“在执行阶段，刑事和解甚至还可以作为对罪犯给予减刑或假释的依据。”[24]。第二种观点认为，“结合我国的现实国情，在我国，将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段较为妥当。”[25]第三种观点认为，应“将刑事和解的适用限制在审查起诉阶段。”[26]和解协议得到检察机关认可之后，即具有特殊的法律效力。

　　本文认为，如果说和解是一种私权利的话，那么对诉讼进程或刑罚的影响就涉及到公权力，因此刑事和解可以在侦查、起诉和审判三个阶段适用，具体而言：侦查阶段有条件地限制使用，起诉和审判阶段可以适用，执行阶段不能适用。据此，笔者赞同“一读稿”的有关规定。

　　侦查阶段的刑事和解主要适用于加害方对犯罪事实供认不讳，犯罪事实简单清楚，证据确实充分，案发后不需要侦查机关进一步侦查的案件，而不能是符合和解范围的所有案件。因为侦查阶段的主要任务是调取、收集证据，对于案情复杂的案件，如果在加害方并不悔罪、事实尚未查清、证据尚不充足的情况下勉强让双方进行和解，一方面容易导致公安机关怠于侦查，在案件事实证据不明了的情况下促成和解，容易给社会造成“花钱就可以在公安机关摆平犯罪”的印象；另一方面，由于在侦查阶段犯罪嫌疑人及被害人聘请的律师参与诉讼的权利有限，也不利于犯罪嫌疑人及被害人权益的保护。对符合条件达成和解的案件，可以由公安机关撤销案件，或者公安机关可以在侦查终结时向人民检察院提出对犯罪嫌疑人从宽处理的建议。

　　在审查起诉阶段达成和解的，检察机关可以作出相对不起诉决定；对于和解协议分期履行的，检察机关也可以作出暂缓起诉决定，和解协议履行完毕后再作出不起诉决定；对于必须起诉的，检察机关应当向审判机关提出从轻或减轻处罚的量刑建议。在审判阶段达成和解的，审判机关可以做出从轻或减轻处罚的判决。

　　本文之所以不赞成在执行阶段适用刑事和解，主要是因为：第一，刑事和解的条件包括双方同意和解，加害方认罪并作出赔偿等。如果在侦查、起诉和审判阶段没有刑事和解，而是到执行阶段才进行和解，说明加害方当时要么不认罪，要么虽然认罪但不愿赔偿，或者双方至少一方不愿意和解；第二，刑事和解的价值之一是诉讼效率。进入到执行阶段后，诉讼程序已基本进行完毕，此时再行和解意义已经不大，既不能加快诉讼进程，也不能节省司法资源；第三，法院的生效判决具有既判力，应该得到尊重。如果在侦查、起诉和审判阶段都没有和解，而在执行阶段和解，这即使不算是推翻既定判决，但至少也是对既定判决的不尊重，作为国家权力的刑罚权，不能任由当事人的意志左右，否则就会影响司法权威。




【作者简介】
张晓晓，单位为中国政法大学刑事司法学院、山东工商学院政法学院。


【注释】
[1]吴孟栓、石献智、王佳：“《最高人民检察院关于办理当事人达成和解的轻微刑事案件的若干意见》解读”，载《公检法办案指南》2011年第5期。
[2]龚佳禾主编：《刑事和解制度研究》，中国检察出版社2007年版，第3页。
[3]陈丽平：“刑事和解是不是‘花钱买平安’”，载《法制日报》2011年9月28日。
[4]宋英辉著：《刑事诉讼原理导读》，中国检察出版社2008年版，第376页。
[5]钟文华、崔小龙：“和解不起诉制度初探”，载《新重庆》2007年第10期。
[6]何军恒等：“‘轻轻’刑事政策及其在检察工作中的应用”，载《中国检察》（第12卷），北京大学出版社2007年版，第59页。
[7]刘守芬、李瑞生：“刑事和解机制建构根据简论”，载《人民检察》2006年第7期（下）。
[8]谢鹏程：“刑事和解的理念与程序设计”，载《人民检察》2006年第7期（下）。
[9]陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。
[10]方嫒：“刑事和解不诉制度的倡导与研究”，载《贵州民族学院学报》（哲学社会科学版）2007年第6期。
[11]郭泽强、张高洁：“反思刑事和解制度”，载《北方法学》2008年第3期。
[12]张书琴：“理性对待刑事和解”，载《河北法学》2007年第3期。
[13]陈兴良：“刑法谦抑的价值蕴含”，载《现代法学》1996年第3期。
[14]陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。
[15]蔡博：“刑事和解：问题、原因及对策”，载《法制与社会》2011年第3期（下）。
[16]谭趁尤、张晶晶：“浅析我国刑事和解存在的几个隐忧”，载《法制与社会》2008年第2期（下）。
[17]李洪江：“刑事和解应缓行”，载《中国检察官》2006年第5期。
[18]石经海：“从极端到理性：刑罚个别化的进化及其当代意义”，载《中外法学》2010年第6期。
[19]翟中东：“刑罚个别化的蕴涵：从发展角度所作的考察”，载《中国法学》2001年第2期。
[20]陈光中：“刑事和解的理论基础与司法适用”，载《人民检察》2006年5月（下）。
[21]宋英辉：“刑事和解的几个问题”，载《国家检察官学院学报》2007年第2期。
[22]沈玉忠：“理性的话问：死刑案件中的刑事和解”，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2008年第2期。
[23]陈光中：“刑事和解再探”，载《中国刑事法杂志》2010年第2期。
[24]李奋飞：“刑事和解制度的‘中国式’建构”，载《中国检察官》2006年第5期。
[25]甄贞、陈静：“建设和谐社会与构建刑事和解制度的思考”，载《法学杂志》2006年第4期。
[26]孙宝民、吴春波：“刑事和解在我国的适用及构建”，载《中国刑事法杂志》2007年第4期。