【关键词】《刑事诉讼法修正案（草案）；逐条释评
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、删去第十四条第二款。

　　【释评】原条款为“对于不满十八岁的未成年人犯罪的案件，在讯问和审判时，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。”应注意的是，该条款之内容并未因此处的删减而废除，而是移到了新增的第五编（特别程序）第一章（未成年人犯罪案件诉讼程序）第二百六十六条。

　　二、将第二十条修改为：“中级人民法院管辖下列第一审刑事案件：

　　“(一)危害国家安全案件；

　　“(二)可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件；

　　“(三)外国人犯罪的刑事案件。”

　　【释评】《刑事诉讼法》本为《刑法》之“施行法”，《刑事诉讼法》第一条即规定：“为了保证刑法的正确实施，……，根据宪法，制定本法。”《刑事诉讼法》与《刑法》在立法用语上应具有一致性。1997年《刑法》修正时已经取消“反革命罪”的罪名，而代之以“危害国家安全罪”，刑事诉讼法自不应再保留“反革命案件”的用语。1996刑事诉讼法修正案遗留的瑕疵直到十年后的今日才能得以修补，也表明我国刑事诉讼法修正可能需要更为灵活多样的形式，以及为避免类似情况的再现，《刑事诉讼法》最好是在《刑法》修正后再进行修正。

　　三、将第三十三条修改为：“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。人民检察院自收到移送审查起诉的案件材料之日起三日以内，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人。

　　被告人有权随时委托辩护人。人民法院自受理自诉案件之日起三日以内，应当告知被告人有权委托辩护人。

　　辩护人接受犯罪嫌疑人、被告人委托后，应当及时告知办理案件的司法机关。”

　　【释评】本条修改的目的有二：一是明确律师在侦查阶段介入刑事诉讼的身份为辩护人，解决一九九六年刑事诉讼法修正时侦查阶段律师身份不明的遗留问题。据此，委托辩护的时间也由审查起诉阶段（“自案件移送审查起诉之日起”）提前到侦查阶段（“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起”）；二是增加了关于“侦查机关在第一次讯问犯罪嫌疑人或者对犯罪嫌疑人采取强制措施时，应当告知犯罪嫌疑人有权委托辩护人”的规定，由此赋予了侦查机关“诉讼关照义务”。

　　需要注意的是，本条第三款所谓“司法机关”，实为“公安、司法机关”。域外法治国家尤其是大陆法系国家，偶也有立法和理论将其侦查机关、公诉机关、审判机关合称“刑事司法机关”者，但这主要是因为在大陆法系国家，侦查权本由检察机关行使，警察并非侦查权主体而仅仅只是检察机关的辅助机构，由于其侦查机关本为检察机关，称侦查机关为“司法机关”，并无不妥。但在我国刑事诉讼体制下，侦查权乃由公安机关行使，公安机关（刑事警察）虽因行使刑事侦查权而与检察机关、法院在职能上有衔接，但其本质上仍为典型的行政机关，将“公安机关”与检察机关、法院并称“司法机关”，实乃观念上之重大误解，属立法用语不严谨之举，故建议改称“公安、司法机关”，或者按照我国主流刑事诉讼法教科书所使用的术语统称为“（国家）专门机关”。

　　四、将第三十四条修改为：“犯罪嫌疑人、被告人因经济困难等原因没有委托辩护人的，本人及其近亲属可以向法律援助机构提出申请。对于符合法律援助条件的，法律援助机构应当指派律师为其提供辩护。

　　犯罪嫌疑人、被告人是盲、聋、哑人而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑、死刑而没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院和公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。”

　　【释评】本条修改的主要内容包括：一是将法律援助的起始时段由“审判阶段”提前到“侦查阶段”；二是将指定辩护的适用对象由可能被判处死刑之人扩大到可能被判处无期徒刑之人；三是将指定辩护的方式由人民法院直接“指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”改为由人民法院、人民检察院和公安机关“通知法律援助机构指派律师为其提供辩护”，换言之，人民法院不再直接指定辩护律师，而是听由法律援助机构指派律师提供法律援助。

　　五、将第三十五条修改为：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”

　　【释评】本条修正将原条文中的“犯罪嫌疑人、被告人的合法权益”一语修改为“犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，这意味着，立法上吸纳了理论界的研究成果，明确并区分了辩护人的双重责任：一是实体性辩护，即辩护人应“根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见”。辩护人的实体性辩护责任，系围绕犯罪嫌疑人、被告人定罪量刑等实体问题而展开；二是程序性辩护，即辩护人应“维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益”，包括为犯罪嫌疑人申请取保候审、申请变更解除强制措施、申请排除非法证据以及代为提起上诉等等。

　　六、增加一条，作为第三十六条：“辩护律师在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，可以向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

　　【释评】增订本条之目的在于明确界定辩护律师在侦查阶段从事辩护活动的内容与范围。与原法第九十六条相比，辩护律师在侦查期间的辩护活动空间实际并没有扩大，仍限于“为犯罪嫌疑人提供法律帮助”、“代理申诉、控告”、“向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况”，既无权阅卷，也不得调查取证（包括向犯罪嫌疑人核实有关证据）。

　　本条既然规定辩护律师“可以”向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况，意味着这是辩护律师的一项权利，即信息知悉权（了解指控信息的权利），相应地，侦查机关就有应辩护律师的要求而告知案件基本信息的义务。当然，基于侦查保密原则的要求，辩护律师在侦查阶段有权知悉的指控信息，应限于案件的基本信息，包括涉嫌罪名、采取强制措施的情况（种类、时间、地点）等。

　　此外，本法条既然本质上是对辩护律师的授权性规定，从立法技术上讲，与其含糊地称辩护律师“可以”，不如直接表述为辩护律师“有权”，这样更能凸显辩护律师的权利主体地位，也有利于实践中辩护律师顺利行使该权利。因此，建议本条修改为“辩护律师在侦查期间有权为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告，有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有关情况。”

　　七、将第三十六条改为二条，作为第三十七条、第三十八条，修改为：“第三十七条辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。

　　辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的，看守所应当及时安排会见，至迟不得超过四十八小时。

　　辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人、被告人，可以了解有关案件情况，提供法律咨询等；自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听。

　　危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。对于上述案件，侦查机关应当事先通知看守所。

　　辩护律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人会见、通信，适用本条第一款、第三款、第四款的规定。

　　第三十八条辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案所指控的犯罪事实的材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”

　　【释评】上述两个法条的修订主要是为了同《律师法》接轨，解决实践中律师“会见难”、“阅卷难”的问题。

　　近年来，关于律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题，屡屡成为学界的焦点话题，司法实践中也因为法无明文规定而屡屡引发争议。本次修法增订第三十七条第三款规定：（辩护律师）“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据。”立法上既然明确规定辩护律师有权向犯罪嫌疑人、被告人“核实证据”，自然就有权向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料（证据），否则，不向犯罪嫌疑人、被告人出示上述证据又如何核实证据？！因此，修订后的第三十七条第三款实际上解决了实践中辩护律师阅卷后能否向犯罪嫌疑人、被告人出示复制的案卷材料的问题。

　　同时，修订后的第三十七条第三款后半段规定：“辩护律师会见犯罪嫌疑人、被告人时不被监听”。这里的“监听”究竟系指何意？是指狭义上禁止侦查机关在会见室安装监听设备监听律师与当事人之间的会谈内容呢？还是泛指广义上的会见交流保密，即侦查机关应在“看得见但听不见”的地方监视，不仅不得进行狭义上的监听，而且不得派人在场？这一问题早在2007年《律师法》修订时即已产生，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在与《律师法》接轨的同时又把这一问题带入了《刑事诉讼法》。在2007年《律师法》正式实施之前，在理论界和实务界所召开的一些研讨会上，关于该条款的认识分歧和争议已经凸现出来。来自实务部门的同志往往趋向于从狭义上理解“不被监听”，即认为立法仅指“不得利用技术手段、设备等进行监听”，其言外之意是应当允许“侦查人员在场”；而理论界则趋向于从广义上理解“不被监听”，即主张“不被监听”，是指“律师与当事人谈话保密”，因为，“不被监听”其精神在于维护律师与其当事人之间谈话的私密性，从这个精神出发，“不被监听”就不能解释为“不被设备监听而可以派员在场”，这与有关国际公约的规定也是一致的。

　　从法理上讲，对“不被监听”一语从广义上解释才是符合立法原意的，全国人大常委会法工委民法室副主任杨明仑先生在就新《律师法》接受媒体采访时也曾明确表示：“律师在会见犯罪嫌疑人、被告人的时候，边上能不能有人监视你？通常应该是警察能看得见，但是听不见。虽然不能听到他们在讲什么，但是只要看得见，就可以防止被告逃跑等违法行动。因此，保障律师的会见权要做到在会见中不被监听。”可见，立法者的意图是非常明确的，就是辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不仅不得利用技术手段、设备等进行监听，而且不得派员在场。这一要求，从本次《刑事诉讼法修正案（草案）》废除原法第九十六条即可看出，因为，原法第九十六条规定：“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”，《刑事诉讼法修正案（草案）》在废除原法第九十六条的同时又没有在其他法条中再设侦查机关派员在场的规定，这意味着辩护律师与当事人会见交流应当保密，侦查机关不应再派员在场。

　　值得注意的是，本次修法第三十七条第四款规定：“危害国家安全犯罪案件、恐怖活动犯罪案件、重大贿赂犯罪的共同犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”该条款仅规定危害国家安全犯罪等三类案件，在侦查期间律师会见犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可，而没有规定许可与否的具体标准（如是否涉及国家秘密、是否有碍侦查等），实践操作中可能演变为侦查机关一律不许可会见。

　　此外，对于本款所谓“重大贿赂犯罪的共同犯罪案件”，应当仅指刑法上的共同犯罪案件，而非程序法上的共同犯罪案件，例如，受贿罪与行贿罪被告人，虽然在程序上可以合并起诉、合并审理，构成程序法上的共同犯罪，但却并非刑法上的共同犯罪，因此，不应适用本款之规定。

　　八、增加一条，作为第三十九条：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取有关证据。”

　　【释评】增订本条之目的在于防范公安机关、人民检察院因疏忽而未提交或因追求胜诉而刻意隐匿了对辩方有利的证据，因而赋予辩护人申请调取上述证据的权利。

　　但需注意的是，根据本条规定，辩护人有权申请调取的证据仅限于“在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的”，即公安机关、人民检察院在侦查、审查起诉期间已经收集到，却并未提交、对辩方有利的证据，除此之外的其他证据，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条申请人民检察院、人民法院调取，例如，辩护人认为一目击证人的证言有利于辩方，欲向其调查取证，但该证人拒绝向辩护人提供证言的，此时，辩护人只能依据原法第三十七条现第四十一条之规定，在侦查、审查期间申请人民检察院收集该证言，或者在审判期间申请人民法院通知该证人出庭作证。

　　九、增加一条，作为第四十条：“辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院。”

　　【释评】本条赋予了辩护人在审前（侦查、审查起诉）程序中的特定证据开示义务，其主要目的在于及时澄清案情、避免刑事诉讼在不必要的情况下继续进行，既避免犯罪嫌疑人无谓陷入讼累，又避免国家司法资源的浪费。

　　应注意的是，辩护人应当开示的证据仅限于“犯罪嫌疑人不在犯罪现场”、“未达到刑事责任年龄”、“属于不负刑事责任的精神病人”等三类证据。由于该三类证据属于关系到犯罪嫌疑人有罪与否以及刑事诉讼有无必要继续进行的关键证据，且辩护方更容易知悉及获得该三类证据，因此，立法要求辩护人一旦收集到该三类证据，应当立即向公安机关、人民检察院开示（“告知”），以便于公安机关、人民检察院在核实证据后作出是否终止刑事诉讼的决定。

　　辩护人的证据开示义务既然是一项法定义务，那么，违反该义务理应遭受法律制裁，如此方能保证该条款在实践中得到有效遵循。但问题在于，本法条并未明确规定违反该义务的法律后果，那么，实践中辩护人一旦违背上述义务，未将上述三类证据及时告知公安机关、人民检察院，则是否以及如何加以制裁？例如，对于应当开示而未开示之证据，是否即丧失证据资格而不得在后续程序中提出（证据失权）？鉴于辩护人违反特定证据开示义务，仅导致诉讼无法及时终结，违法后果并不严重，因此，不宜以证据失权作为其程序违法的后果。实践中遇到类似问题，对于非律师的辩护人，可以责令其改正、命令其立即开示；对于辩护律师，则可将其视为违背律师执业义务和职业伦理的行为，由公安机关、人民检察院建议司法行政机关视其情节责令其改正或予以警告、罚款、停止执业等处罚。

　　十、将第三十八条改为第四十二条，第一款修改为：“辩护人或者其他任何人，不得帮助犯罪嫌疑人、被告人隐匿、毁灭、伪造证据或者串供，不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”

　　【释评】本条修法的本意是改变辩护律师从业时如履薄冰、如临深渊的惧怕心态。为此，一方面将适用主体范围由原法第三十八条规定的“辩护律师和其他辩护人”修改为“辩护人或者其他任何人”，使得该条款不再成为专门针对辩护人的“歧视性”条款，所谓“其他任何人”，当然地包括公、检、法机关工作人员在内；另一方面删除了原法第三十八条“证人改变证言”等内容，因为实践中证人改变证言即所谓翻证的情况比较复杂，如果证人之前作伪证，现在翻证还原事实真相，那么这是法律允许并鼓励的行为；而如果证人违背事实翻证，那么这本身就是一种伪证行为，后文已有禁止性规定，此处不用重复赘述。

　　十一、增加一条，作为第四十六条：“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。但是，律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的，应当及时向司法机关通报。”

　　【释评】本条修正增设了“律师守秘特权”。所谓“在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息”，应作有利于犯罪嫌疑人、被告人的解释，不仅是指委托人的个人隐私、商业秘密，还应解释为包括案件情况本身。但是，立法在此并未明确所谓“保密”的对象，即，究竟是向社会保密，不得向社会公开、不得向他人泄露？还是向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证？从域外立法例来看，所谓律师守秘特权，在程序法上必定派生出律师拒绝作证权，即律师对在执业活动中知悉的案件情况，不仅应向社会保密，不得公开、不得泄露，还有权向司法机关保密，即使司法机关要求其作证，也有权免予作证或拒绝作证。因此，在法解释上，本条所谓“律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密”，不仅应解释为是向社会保密，还应当解释为向公安司法机关保密，即使公安司法机关要求其作证，律师也有权免予作证或拒绝作证。当然，根据本条规定，“律师在执业活动中知悉委托人或者其他人，准备或者正在实施危害国家安全、公共安全以及严重危害他人人身安全的犯罪的”除外，即在上述情形中，律师不享有守秘特权而有义务向公安司法机关通报。其实，这里的所谓“通报”，实质上即“检举”、“举报”，由于“通报”一词并非法律术语，毋宁修改为“举报”或“检举”。

　　十二、将第四十二条改为第四十七条，修改为：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。

　　证据包括：

　　(一)物证、书证；

　　(二)证人证言；

　　(三)被害人陈述；

　　(四)犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；

　　(五)鉴定意见；

　　(六)勘验、检查、辨认、侦查实验笔录；

　　(七)视听资料、电子数据。

　　证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”

　　【释评】本条修订重新定义了“证据”的概念，改“事实说”为“材料说”。域外法治国家和地区极少在刑事诉讼法中明确规定“证据”的概念，学理上一般采“资料说”。“材料”与“资料”，一字之差，其语义在汉语中区别并不大，不过用语习惯上“材料”一词更多指称“有形物”，而“资料”一词则可兼指“有形物”与“无形物”。从我国《刑事诉讼法》规定的七种法定证据种类来看，有的是有形物，如物证（凶刀），有的则是无形物（如被害人陈述，陈述本身只是一组语言，当属无形物），基于此，似乎采用“资料说”定义“证据”的概念更为妥当。

　　此外，本条修正将鉴定结论改为鉴定意见，以更贴合该证据的特性。同时，从实践需要出发增设了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”和“电子数据”为法定证据种类。但是，列举式立法永远难以穷尽所有选项，实践中除了上述“勘验、检查、辨认、侦查实验笔录”外，经常用作证据的还包括“搜查、扣押笔录”（包括物证提取笔录，提取物证其实就是一种扣押）、“庭审笔录”等，此次刑事诉讼法修正案未对此作出明确规定，遂使该类笔录的证据能力又成为问题。

　　十三、增加一条，作为第四十八条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由公诉机关承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。但是，法律另有规定的除外。”

　　【释评】增订本条之目的，在于明确刑事案件举证责任之分配，即公诉案件由公诉机关承担举证责任，这可视为“无罪推定”原则的精神和内容在举证环节的落实。

　　所谓“法律另有规定的除外”，除了涵指国内法的规定（如刑法关于巨额财产来源不明罪）之外，还应当包括国际法即我国已经加入的国际公约中的有关规定，这主要体现在有组织犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等领域的国际公约对涉案财物实行违法所得推定制度，例如，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第十二条(没收与扣押)第七款明确规定:“缔约国可考虑要求由犯罪人证明应予没收的涉嫌犯罪所得或其他财产的合法来源……”换言之，公约规定对于财物的非法性实行法律推定，即推定有组织犯罪的犯罪人的财物及其与组织和家人相混同的财物系违法所得，应予追缴、没收，为免于财物被追缴，而被告人必须举证证明其财物的合法来源，这就将举证证明财物合法所得的举证责任倒置由被告方承担。再如，《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》第五条第七款也规定:“各缔约国可考虑确保关于指称的收益或应予没收的其他财产的合法来源的举证责任可予颠倒……”上述两个国际公约均将证明财产系合法所得的证明责任转移由被告人承担，从而减轻检控方的举证难度。

　　十四、将第四十三条改为第四十九条，修改为：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，并且可以吸收他们协助调查。”

　　【释评】本条修正的主要内容在于：第一，删除了原法条“（严禁）威胁、引诱、欺骗”性取证的规定。从诉讼法理上讲，原法条明文禁止威胁、引诱、欺骗性取证的规定过于绝对，因为，基于打击严重刑事犯罪的需要，各国法律和司法实务中对于“威胁、引诱、欺骗”性取证，都采取了一定的“容忍”态度，除了那些严重侵犯基本人权、极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段之外，一般情况下侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证，并不视为违法，因而，没有必要在立法上一概禁止。正是考虑到这一点，在2010年5月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部在联合制定《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》时，主导意见认为：对于以威胁、引诱、欺骗的方法搜集的证据，应综合多种可能损害公正审判的因素决定是否排除，考虑司法实践需要，对此问题不必苛求严格，因此暂不作出规定。此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仍然坚持了上述观点，对威胁、引诱、欺骗性取证的合法性问题采取了回避的态度。但这并不意味着司法实践中侦查机关采取威胁、引诱、欺骗性取证即一律合法，而是应当根据威胁、引诱、欺骗性取证手段的性质和强度，进行具体分析，对于那些极端反人性、突破基本社会道德底限的威胁、引诱、欺骗性取证手段所获证据，仍然应当视为非法证据予以排除。例如，实践中，常见侦查人员利用犯罪嫌疑人的生理弱点进行引诱取证，如允诺提供香烟给有烟瘾的犯罪嫌疑人吸食，以此引诱其作出供述等。这种引诱取证并不违法，但是，如果侦查人员利用犯罪嫌疑人是吸毒者的生理弱点，在其毒瘾发作时，允诺提供毒品供其吸食，以引诱其作出供述，则为非法取证，所获证据应予排除，因为，身为国家执法人员，竟然采用突破法律底限的违法（教唆、引诱吸毒违法）方式进行引诱取证，该取证手段不具有正当性，所获证据为非法证据理应排除。

　　第二，在立法表述上确立反对强迫自证其罪特权。本条修法在原有“严禁刑讯逼供”规定的基础上，增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定，此即学界所谓的“反对强迫自证其罪”特权。这一修法，固然是为了强化对刑讯逼供等非法取证行为的禁绝态度，另一方面也是为加入《公民权利和政治权利国际公约》作准备。中国政府已经于1998年10月5日签署该公约，但是由于我国现行法律包括刑事诉讼法与该公约部分内容存在冲突，因此全国人大至今仍没有批准该公约。《公民权利与政治权利国际公约》第14条第三项庚目规定：“任何人不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪。”据此，反对强迫自证其罪被确认为缔约国公民的基本人权之一，而我国刑事诉讼法不仅未赋予犯罪嫌疑人、被告人这一权利，反而要求犯罪嫌疑人面对侦查人员的讯问必须如实陈述，理论上认为两者存在冲突。正是为实现与公约的对接，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第49条中增加了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。

　　这一立法的用意本属良好，然而，出乎意料的是，《草案》又同时保留了《刑事诉讼法》第93条（现改为第117条）的规定，即犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时，应当如实回答，换言之，嫌疑人无权保持沉默，由此出现了立法条文上“反对强迫自证其罪”特权与“如实陈述”义务并列的少见情形。据媒体披露，之所以出现这种情况，主要是因为，在《草案》起草过程中，实务部门提出，反对强迫自证其罪条款，禁止的仅仅是强迫取证，而只要侦查机关不动用强迫手段，在正常讯问下，犯罪嫌疑人就仍需如实回答，无权保持沉默。

　　问题在于，上述主张“反对强迫自证其罪”特权与“如实陈述”义务可以“兼容”的观点，仅仅是我国实务部门的“独家之言”，违背理论共识，其法理合理性殊值质疑。在诉讼法理上，一般将沉默权视为反对强迫自证其罪特权的逻辑结论，因为，反对强迫自证其罪特权，虽说字义上看仅仅是反对强迫供述，但实质上是赋予了犯罪嫌疑人供述与否的选择权，保障的是犯罪嫌疑人供述的自愿性，即犯罪嫌疑人享有是否“开口”的自由，在面对侦查人员的讯问时，犯罪嫌疑人可以选择“开口”（供述），也可以选择“不开口”（沉默）。可见，沉默权与反对强迫自证其罪特权其实是“一而二、二而一”的关系。

　　与此相反，“如实陈述”义务要求犯罪嫌疑人在接受侦查人员讯问时必须如实回答，这意味着犯罪嫌疑人有义务“开口”（供述或辩解），无权保持沉默。可见，“如实陈述义务”与“反对强迫自证其罪特权”在立意和内容上都是直接相冲突的，《草案》将两者同时并列规定于同一部法典中，在立法技术上实属自相矛盾之举。这种立法上的自相矛盾将导致司法操作中的无所适从，简单地说，当侦查人员进行讯问时，犯罪嫌疑人是援引第49条主张“我有权保持沉默”，还是遵从第117条的要求必须“开口”、如实陈述？纠结的可能不只是犯罪嫌疑人，还包括侦查机关。

　　更重要的是，因为如实陈述义务的存在，实际上已经对反对强迫自证其罪特权构成了某种限制，这种限制是否构成国际法上的人权克减？如果是的话，那么这种限制可能直接违背了相关国际公约的规定，因为《公民权利和政治权利国际公约》第四条第一项明确规定：“在社会紧急状态威胁到国家的生命并经正式宣布时，本公约缔约国得采取措施克减其在本公约下所承担的义务，但克减的程度以紧急情势所严格需要者为限……。”这表明，对该公约中规定的基本人权进行克减，只能在社会陷入紧急状态且经特定程序才能允许，而《草案》显然并不符合人权克减的条件，这势必导致刑事诉讼法与公约相关条款的再次冲突、抵触。

　　十五、将第四十五条改为第五十一条，增加一款，作为第二款：“行政机关在行政执法过程中收集的物证、书证等证据材料，经过司法机关核实，可以作为证据使用。”

　　【释评】增订本条之目的在于明确行政执法机关在执法过程中所收集的物证、书证等证据材料的证据能力，以解决这一长期困扰司法实践的疑难问题。据此，行政执法机关在行政执法过程中所收集的物证、书证等证据材料自始即具有证据能力，无需再经过所谓证据“转化”即可作为定案根据。

　　从语义解释的角度讲，所谓“物证、书证等证据材料”，当指“客观证据”，如视听资料、电子数据、勘验笔录等，而不包括“主观证据”，如证人证言笔录、调查询问笔录等。这是因为，立法上表述的是物证、书证“等”证据材料，在语义结构上，“等”字表列举未尽之意，“等”字所涵指的概念应当与“等”字前的“物证、书证”具有同质性，而物证和书证在证据类型上的共同特性就在于其均为“客观证据”，因此，所谓“等”，也应当是指“客观证据”，而不应包括“主观证据”在内。

　　所谓“经过司法机关核实”，重点应在审查、判断行政执法证据取证手段的合法性，既然立法上明确规定行政执法证据具有证据能力，无需“转化”即可作为证据使用，那么，其同样必须适用非法证据排除规则，对于行政执法机关采取刑讯等非法手段获取的物证、书证等证据材料，一旦经司法机关核实属非法取证的，应当从程序上予以排除。

　　此外，对于纪检监察机关在纪检监察过程中收集的物证、书证等客观证据，应当类推适用本条规定，肯定其所获证据的证据能力。

　　十六、将第四十六条改为第五十二条，修改为：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。

　　证据确实、充分，应当符合以下条件：

　　(一)定罪量刑的事实都有证据证明；

　　(二)据以定案的证据均经法定程序查证属实；

　　(三)综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”

　　【释评】本条修改通过增加关于“证据确实、充分”这一证明标准的立法解释，间接引入了排除合理怀疑的证明标准。据此，我国的刑事案件证明标准似可表述为“证据确实、充分，事实清楚、能够排除合理怀疑”。

　　十七、增加一条，作为第五十三条：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除。

　　在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”

　　【释评】本条新增了非法证据排除规则。但是，值得注意的是，立法表述上仅仅规定非法收集的“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“证人证言、被害人陈述”、“物证”、“书证”应当排除，这是否意味着其他法定证据种类，例如鉴定意见、辨认笔录、勘验、检查笔录、视听资料、电子数据等，即使侦查机关以违反法律规定的方式收集，也不排除？法理上似乎不应作此狭义的解释，因为前文第四十九条明确规定：“严禁刑讯逼供和以其他非法方法收集证据”，据此，不论何种证据，皆不得以非法方法收集；然而，本条修法却明文将应当排除的非法证据限定为“犯罪嫌疑人、被告人供述”、“证人证言、被害人陈述”、“物证”、“书证”，这似乎意味着除了上述种类的证据之外，其他证据即使以非法方法收集，也不应排除。但这显然是违背非法证据排除规则的立法目的和国际惯例的。

　　关于本条中“刑讯逼供”一词的解释问题，法条本身并未进一步解释何谓“刑讯逼供”，而刑法第247条虽然规定司法工作人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者变相肉刑，逼取口供的行为，构成刑讯逼供罪，但亦未明确何为“肉刑”、何为“变相肉刑”，因此，所谓“刑讯逼供”一词，虽耳熟能详，但在我国国内法体系中却并没有明确的法律上的规范依据，这就迫使我们不得不将目光转向同样作为法律渊源之一的国际法体系。其实，“刑讯逼供”本系我国立法上的用语，国际上更为通用的是“酷刑”，而目前，对“酷刑”最权威的定义，来自联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称“《反酷刑公约》”），对此，《反酷刑公约》第1条第一款即明确规定：“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身分行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。”据此，《反酷刑公约》明确将“酷刑”一语解释为“蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”，这一定义基本可以覆盖司法实践中常见的“肉刑”、“变相肉刑”以及“精神刑讯”等各种样态的刑讯逼供行为。基于此，建议借用《反酷刑公约》对酷刑的定义，作为我国司法实践中解释和认定刑讯逼供的规范依据。

　　实践操作中还应注意以下几个问题：第一，在行为性质上，轻微违法的不规范审讯不构成刑讯逼供。《反酷刑公约》明确区分了“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”，并将“酷刑”界定为“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的行为。换言之，轻微的痛苦可能构成“其他残忍的、不人道的或有辱人格的待遇或处罚”，但只有相对严重的痛苦才能构成“酷刑”。据此，疼痛是否“剧烈”，就成为区分“酷刑”与“其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚”的技术标准。也因此，并非所有残忍的、不人道或有辱人格的待遇或处罚，都构成刑讯逼供，而只有其中造成“剧烈”疼痛或痛苦的行为，才能认定为刑讯逼供。第二，在行为样态上，消极不作为同样可能构成刑讯逼供。例如，监管机关本有义务为被监管者提供生活上所必须的食物、水、衣物和医疗，若监管机关为了逼迫犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，而故意不为犯罪嫌疑人提供生活所必须的食物、水、衣物等，以进行所谓的“饥饿逼供”或“寒冷逼供”，则同样构成“刑讯逼供”，因为，正是监管机关的消极不作为，逼使犯罪嫌疑人作出了有罪供述，该口供与监管机关的消极不作为之间存在因果关系，理应将其认定为刑讯逼供而排除其所获口供。

　　关于本条中“等”字的解释问题。作为助词的“等”字在汉语中往往表列举未尽之意，《刑事诉讼法》中并不缺乏使用“等”字表列举未尽的例证。从语义结构分析，本条所谓“等”字，作为助词在条文中与“刑讯逼供”一词连用，也是用以表明一种列举未尽之意，而从“刑讯逼供等非法方法”这一词组的结构来看，“等”的插入，形成了一个“种+等+属”的语义结构，“等”字前为下位概念的种指(“刑讯逼供”)，“等”字后为上位概念的属指(“非法手段”)。这一语义结构，意味着在“等”字的解释上，必须同时满足两点要求:其一，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“属”，两者应具有同质性，即皆类属于“非法手段”。所谓“非法手段”，专指“取证手段违法”之情形，至于“取证主体违法”抑或“证据形式违法”，则均不属于“等”字所指范畴，司法实务中不得作为非法证据予以排除。其二，“等”字所指与“刑讯逼供”必定系同“种”，两者应具等效性，即必须在违法强度上相当于或接近于“刑讯逼供”的非法取证行为，才能被纳入“等”字的解释范畴。“刑讯逼供”作为一种取证手段，之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止，主要是基于两方面原因：一是刑讯逼供以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；二是刑讯逼供往往“屈打成招”，容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，要求“等”字所指与“刑讯逼供”具等效性，即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，都应当纳入“等”字的解释范畴。例如，违法羁押本属法律所禁止的行为，违法羁押严重侵犯被追诉人基本人身自由，属侵犯公民宪法性基本人权的重大程序违法，且经验表明，在违法羁押状态下取供，极易诱发虚假供述，因此，违法羁押状态下所取口供，当然属非法手段取证，应纳入“等”字所指范畴。

　　此外，关于非法物证、书证的排除问题，本次修法仅仅规定“违反法律规定收集物证、书证，严重影响司法公正的，对该证据应当予以排除”，但究竟何谓“严重影响司法公正”？结合我国司法实践中的实际情况，在法解释上可以考虑从两个方面予以解释：其一，所谓严重影响司法公正，是指取证程序严重违法，可能导致物证、书证的真实性、客观性无法得到保证的。“公正的审判不能建立在虚假的证据之上”，如果侦查机关的违法取证行为导致物证的真实性、客观性无法得到保证，当然不能以该证据为基础起诉和审判，否则审判即属不公；其二，所谓“严重影响司法公正”，更应当从保障被追诉人“公正审判权”的角度进行解释和理解，凡是侦查机关的违法取证行为侵犯被追诉人的“公正审判权”的，无论所获物证是否真实，均应当果断排除。例如，被追诉人的公正审判权，要求刑事司法应当中立、公正而无偏私，因此，如果从事刑事追诉活动的侦查人员应当回避而未回避的，严重侵犯被追诉人的公正审判权，其所获物证也应当视为非法证据予以排除，除此之外，还包括整体侦查方式违法（违法诱惑侦查）所获物证，等等。

　　十八、增加一条，作为第五十四条：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见，必要时可以建议侦查机关更换办案人。对于以非法方法收集证据，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　【释评】增订本条的目的在于，基于检察机关的法律监督地位而赋予其调查、核实、排除非法证据的职责。需要注意的是，本条规定检察机关“必要时可以建议侦查机关更换办案人”，但何谓“必要时”？语焉不详。从法理上讲，对于确有以非法方法收集证据的，在排除该非法证据后若需要重新取证的，原则上都应当建议侦查机关更换办案人。

　　十九、增加一条，作为第五十五条：“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。

　　【释评】增订本条之目的在于明确规定审判阶段启动非法证据调查程序的两种方式：一是审判人员依职权调查，即审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当主动启动程序对证据收集的合法性进行调查；二是依申请而为调查，即辩护人在开庭审理前或者庭审中，提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭在公诉人宣读起诉书之后，应当先行当庭调查。之所以应对非法证据实行优先调查原则，是因为，一旦非法取证的事实得到查明，非法证据被排除后，控方若无充足证据证明被告有罪，法官即可直接作出无罪判决终结诉讼，避免庭审无谓进行并减少讼累。因此，建议本条第一款修改为“法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十三条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性先行当庭调查。

　　同时，本条还赋予了当事人及其辩护人、诉讼代理人以“争点形成责任”。基于在刑讯逼供等非法取证案件中被告方举证的困难性，被告抗辩时无需承担举证责任，仅需透过陈述意见、提供线索等方式，使之形成有效“争点”即可，此可称之为“争点形成责任”，以区别于检察官的举证责任。

　　二十、增加一条，作为第五十六条：“在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，由人民检察院对证据收集的合法性加以证明。

　　人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。经依法通知，侦查人员或者其他人员应当出庭。有关侦查人员或者其他人员可以要求出庭说明情况。”

　　【释评】本条明确了对于非法证据排除实行举证责任倒置，即被告方仅需提出抗辩、尽到“争点形成责任”，而由检察机关承担证明证据收集合法的举证责任。为此，同步建立起侦查人员或者其他人员出庭作证制度。

　　二十一、增加一条，作为第五十七条：“对于经过法庭审理，确认属于以非法方法收集证据的，或者存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的，对有关证据应当依照本法第五十三条的规定处理。”

　　【释评】本条是对非法证据排除程序证明标准的规定，即检察机关不仅要承担证明证据收集合法的举证责任，且应当证明至“证据确实、充分，事实清楚，能够排除合理怀疑”的程度。本条所谓“存在重大疑点，不能排除以非法方法收集证据可能性的”，意指承担举证责任的检察机关未能举证达到“排除合理怀疑”的证明标准，此时，将根据“疑点归于被告”的原则，认定为非法证据，予以排除。

　　二十二、将第四十七条改为第五十八条，修改为：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”

　　【释评】本条修正主要对原条文作了语词上的修改，删除了原第四十七条中的“讯问”等字眼，因为，对证人显然不应用“讯问”。但是，对本条的修改，最佳方案其实并非删除“讯问”，而是将“讯问”改为“询问”，因为，明确证人证言必须经“询问”才能作为定案根据，意味着证人证言必须出庭作证，其证言经言词审理后方能作为定案根据，而如果仅仅是简单地删除“讯问”，则意味着证人证言笔录（审前制作的询问笔录）可以经书面质证而使用，这在立法精神和内容上与本法后文强调的证人出庭作证制度存在一定的矛盾。

　　二十三、增加一条，作为第六十一条：“对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：

　　(一)不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；

　　(二)采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；

　　(三)禁止特定的人员接触证人、被害人及其近亲属；

　　(四)对人身和住宅采取专门性保护措施；

　　(五)其他必要的保护措施。

　　证人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向司法机关提出予以保护的申请。”

　　【释评】本条修订确立了证人（包括被害人）及其近亲属保护制度。需要注意的是，这里的“近亲属”一词，不应以《刑事诉讼法》原第82条第六项规定的“近亲属”为限，原则上证人认为与其关系密切之人、其人身安全面临危险确实需要保护的，都可以提出保护申请，例如，证人、被害人之女友。因此，本条所谓“近亲属”似修改为“亲友”为宜。

　　二十四、增加一条，作为第六十二条：“证人因履行作证义务而支出的交通、住宿、就餐等费用及误工损失，应当给予补助。对证人作证的补助，列入司法机关业务经费，由同级政府财政予以保障。

　　“有工作单位的证人作证，所在单位不得克扣或者变相克扣其工资、奖金及其他福利待遇。”

　　【释评】本条确立了证人作证补偿（助）制度。

　　二十五、将第五十一条改为第六十四条，修改为：“人民法院、人民检察院和公安机关对于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审：

　　(一)可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；

　　(二)可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的；

　　(三)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的。

　　取保候审由公安机关执行。”

　　【释评】本条修正之处主要在于增加了“羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审措施的”可以取保候审的规定，本意在于防止超期羁押以及不必要的羁押，但是，实践中普遍存在着检察机关、侦查机关“打擦边球”，利用退回补充侦查、改变管辖“借时间”的情况，换言之，羁押期间届满，案件尚未办结的，检察机关完全可能以退回补充侦查或改变管辖为由，继续对犯罪嫌疑人进行羁押，因此，这一条款的有效性可能在实践中被架空。

　　二十六、将第五十二条改为第六十五条，修改为：“被羁押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、辩护人有权申请变更强制措施。人民法院、人民检察院和公安机关收到申请后，应当在三日以内作出决定；不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由。”

　　【释评】本条修改一是扩大了有权申请变更强制措施的主体范围，增列辩护人为申请权主体之一；二是增加了关于人民法院、人民检察院和公安机关审查、决定变更强制措施的期限、程序等规定，使得该程序具有了程序上的可操作性。但是，本条仅规定“不同意变更强制措施的，应当告知申请人，并说明不同意的理由”，而未明确是否应当采取书面形式告知。为慎重起见，也为了便于权利人在申请未获批准时进行权利救济，应当以书面形式告知为宜，为此，建议将本条修改为“不同意变更强制措施的，应当书面告知申请人，并载明不同意的理由”。

　　二十七、将第五十五条改为第六十八条，修改为：“保证人应当履行以下义务：

　　(一)监督被保证人遵守本法第六十九条的规定；

　　(二)发现被保证人可能发生或者已经发生违反本法第六十九条规定的行为的，应当及时向执行机关报告。

　　被保证人有违反本法第六十九条规定的行为，保证人未履行保证义务的，对保证人处以罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

　　二十八、将第五十六条改为三条，作为第六十九条、第七十条、第七十一条，修改为：

　　“第六十九条被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

　　(一)未经执行机关批准不得离开所居住的市、县；

　　(二)住址、工作单位和联系方式发生变动的，在二十四小时以前向执行机关报告；

　　(三)在传讯的时候及时到案；

　　(四)不得以任何形式干扰证人作证；

　　(五)不得毁灭、伪造证据或者串供。

　　人民法院、人民检察院和公安机关可以根据案件情况，责令被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人遵守以下一项或者多项规定：

　　(一)不得进入特定的场所；

　　(二)不得与特定的人员会见或者通信；

　　(三)不得从事特定的活动；

　　(四)将旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。

　　被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。

　　对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。

　　第七十条取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。

　　取保候审保证金的数额确定后，提供保证金的人应当将保证金存入执行机关指定银行的专门账户。

　　第七十一条犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间未违反本法第六十九条规定的，取保候审结束的时候，凭解除取保候审的通知到银行领取退还的保证金。”

　　【释评】上述修正的主要内容在于：一是增加了第69条第二款关于取保候审的附随义务；二是增加了关于确定保证金数额的原则以及退还保证金的具体手续，增强了可操作性，有助于解决实践中随意确定保证金数额以及“退保难”等问题。

　　但是，第六十九条第三款规定：“被取保候审的犯罪嫌疑人、被告人违反前两款规定，已交纳保证金的，没收部分或者全部保证金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人、被告人具结悔过，重新交纳保证金、提出保证人，或者予以逮捕。”而没有明确何种情况下可以重新取保、何种情况下应予以逮捕，实践操作中可能产生一定的随意性。从立法目的解读，原则上被取保人违反第六十九条第一款规定的，应当予以逮捕，而不宜再重新取保；而被取保人违反第二款即附随义务的，则可以重新取保，当然情节严重的，也可以直接予以逮捕，例如，被取保人拒不交出旅行证件、驾驶证件，侦查机关怀疑其可能逃匿的，则可以直接逮捕。

　　此外，第六十九条第四款规定“对于违反取保候审规定，需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留”，似属多余。因为，拘留与逮捕本属不同的强制措施，本就可叠加采用，立法上不作此规定，法解释上仍应按此操作。

　　二十九、增加一条，作为第七十二条：“人民法院、人民检察院和公安机关对于符合逮捕条件，有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以监视居住：

　　(一)患有严重疾病、生活不能自理的；

　　(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

　　(三)因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的；

　　(四)羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取监视居住措施的。

　　对于符合取保候审条件，但犯罪嫌疑人、被告人不能提出保证人，也不交纳保证金的，也可以监视居住。

　　监视居住由公安机关执行。”

　　【释评】增订本条之主要目的在于单独规定监视居住的适用条件和范围，从而将监视居住与取保候审脱钩，以解决之前监视居住定位不清的问题。

　　羁押，作为一项长时间限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，对犯罪嫌疑人、被告人的生活权益侵害极大，基于此，各国均对羁押适用的具体方式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的“延期执行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度，我国的监视居住制度在功能上与此类似。

　　《草案》第七十二条之所以要求被监视居住的对象必须“符合逮捕条件”即罪该逮捕，是因为，监视居住本身就是逮捕的一种变通执行方式，即罪该逮捕，但因为特殊原因（疾病、生产等）而变通逮捕的执行方式。立法例上与此类似的如德国的“延期执行逮捕”制度和意大利的“住所逮捕”制度。所谓“延期执行逮捕”制度，根据德国刑事诉讼法的规定，指的是如果采取不那么严厉的措施，也足以达到待审羁押之目的的，法官应当命令延期执行仅根据逃亡之虞签发的逮捕令。被延期执行逮捕之人承担以下义务：（1）责令定期在法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到；（2）责令未经法官、刑事追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域；（3）责令只能在特定人员监督下可离开住宅；（4）责令被指控人或者其他人员提供适当的担保；（5）不得与共同被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则，法官应当决定执行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定，在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住地、公共治疗场所或扶助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共同居住人或非扶助人员进行联系。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上述需求或者进行有关工作

　　关于本次草案规定的指定居所监视居住，学界一直持有非议，主要是担心实践中指定居所监视居住演变成变相羁押。但实际上监视居住本身就是羁押的一种变通执行方式，强制力度上接近羁押本就无可厚非。监视居住限制的是当事人的行动自由、通讯自由等，但底限是要确保当事人的基本生活自由，只要能确保这一底限，监视居住的合法性即无可争议。

　　三十、增加一条，作为第七十三条：“监视居住应当在犯罪嫌疑人、被告人的住处执行；无固定住处的，可以在指定的居所执行。对于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，在住处执行可能有碍侦查的，经上一级人民检察院或者公安机关批准，也可以在指定的居所执行。但是，不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。

　　指定居所监视居住的，除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把监视居住的原因和执行的处所，在执行监视居住后二十四小时以内，通知被监视居住人的家属。

　　指定居所监视居住的，被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人委托辩护人，适用本法第三十三条的规定。

　　人民检察院对指定居所监视居住的决定和执行是否合法实行监督。”

　　【释评】本条修订主要目的在于解决监视居住的执行问题，尤其是指定居所监视居住的执行问题，并着眼于将监视居住与变相羁押相区别，“不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。”但是，指定居所监视居住的案件范围似乎不应局限于涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪，一些特殊类型的犯罪似也有另行指定居所监视居住的必要，例如，涉嫌性犯罪、家庭暴力犯罪的，等等。

　　三十一、增加一条，作为第七十四条：“指定居所监视居住的期限应当折抵刑期。犯罪分子被判处管制的，监视居住一日折抵刑期一日；被判处拘役、有期徒刑的，监视居住二日折抵刑期一日。”

　　【释评】根据本条修法，只有指定居所监视居住方可折抵刑期，似有不妥。在域外，监视居住又称为“住所逮捕”，只是逮捕的一种变通执行方式，监视居住期间都可以折抵刑期。况且，无论是指定居所监视居住，还是在住处监视居住，被监视居住人都被限制基本人身自由，因此，原则上监视居住都应当可以折抵刑期。

　　此外，被暂予监外执行之人，对其基本人身自由的限制程度，较之监视居住要小得多，暂予监外执行之期间，都可以计入刑期，那么，“举轻以明重”，监视居住期间为何不能折抵刑期呢？

　　三十二、将第五十七条改为第七十五条，修改为：“被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人应当遵守以下规定：

　　(一)未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所；

　　(二)未经执行机关批准不得会见他人或者通信；

　　(三)在传讯的时候及时到案；

　　(四)不得以任何形式干扰证人作证；

　　(五)不得毁灭、伪造证据或者串供；

　　(六)将身份证件、旅行证件、驾驶证件交执行机关保存。

　　被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反前款规定，情节严重的，可以予以逮捕；需要予以逮捕的，可以对犯罪嫌疑人、被告人先行拘留。”

　　三十三、增加一条，作为第七十六条：“执行机关对被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人，可以采取电子监控、不定期检查等监视方法对其遵守监视居住规定的情况进行监督；在侦查期间，可以对被监视居住的犯罪嫌疑人的通信进行监控。”

　　【释评】上述两条修法之目的在解决被监视居住人的监督、监控问题。至于监督方式，所谓“不定期检查”等监视方法，除了执行机关人员亲临访视外，还包括采用电话查访等。但要注意的是，监视居住在实践中仍应基于比例原则注意“度”的把握，例如，对于“未经执行机关批准不得离开执行监视居住的处所”的运用，必须区分犯罪嫌疑人涉嫌罪行的性质、轻重等而区别对待，不能对所有犯罪嫌疑人全天24小时一概不批准其离开住处，有些情况特殊的犯罪嫌疑人，如学生应当保证其到校上学的时间。在监督方式选择上，也应注意“度”的把握，应尽量采取对当事人及其家属权益影响较小的监督方式，例如，频繁的亲临到访，可能影响其家人的宁静生活，就不如采取电话查访的方式。

　　三十四、增加一条，作为第七十七条：“公安机关对于监视居住、取保候审的决定，应当立即执行。执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，依法追究责任。”

　　【释评】本条规定仍然停留在“重实体、轻程序”的层面，违反程序法的责任并未在立法中得到明确体现。这实际上也是学界所谓“程序性制裁理论”的重大盲点与无力，因为对于公安司法机关在程序上的消极不作为行为，程序法上除了加强法律监督，其实很难有更为妥当的办法来督促其积极履行职责。为此，本条应当增加人民检察院对公安机关执行监视居住、取保候审决定的法律监督；公安机关的执法人员对监视居住、取保候审决定，不严格执行，贻误案件办理的，人民检察院有权发出纠正违法通知书或者检察建议，公安机关接获后应立即执行。

　　三十五、将第六十条改为第八十条，修改为：“对有证据证明有犯罪事实，可能判处徒刑以上刑罚的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候审、监视居住等方法，尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕：

　　(一)可能实施新的犯罪的；

　　(二)有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险的；

　　(三)可能毁灭、伪造、隐匿证据，干扰证人作证或者串供的；

　　(四)可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复的；

　　(五)可能自杀或者逃跑的。

　　对有证据证明有犯罪事实，可能判处十年有期徒刑以上刑罚的，或者可能判处徒刑以上刑罚，曾经故意犯罪或者身份不明的犯罪嫌疑人、被告人，应当予以逮捕。

　　被取保候审、监视居住的犯罪嫌疑人、被告人违反取保候审、监视居住规定，情节严重的，可以予以逮捕。”

　　【释评】本条立法之目的在于解决实践中逮捕法定标准不够明确的难题。但是，列举式立法永远无法穷尽所有选项，况且，本条第二项仍然是一个比较笼统的判断标准，实践中在具体案情的判断方面仍然可能产生不确定性。

　　此外，本条第二款后半段规定过于严苛，因为所谓的“曾经故意犯罪”，范围过广，应当是曾经故意犯重罪（三年以上）。试想，若一犯罪嫌疑人曾经因故意轻伤害被判处缓刑而又因过失再犯罪，按此条规定仍然需执行逮捕，而这显然过于严苛。

　　再有，本条第三款在内容上与前文第六十九条第三款、第七十五条第二款完全重合，属立法反复，用语累赘。

　　三十六、将第六十四条改为第八十四条，第二款修改为：“拘留后，应当立即将被拘留人送看守所羁押，至迟不得超过二十四小时。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把拘留的原因和羁押的处所，在拘留后二十四小时以内，通知被拘留人的家属。”

　　【释评】司法实践中操作本条的重点在于对其违法后果的界定，即如果侦查机关在拘留后二十四小时内未将嫌疑人送往看守所羁押，在实体上即构成非法羁押，在程序上构成非法取证。换言之，拘留二十四小时后未在看守所进行的讯问即为非法讯问，其间获取的证据即为非法证据，应予以排除，如此方能保障本条规定在实践中落到实处。

　　此外，本条款所谓“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外”，在《修正案（草案）》发布后，引发巨大争议，人们纷纷质疑该条款的合理性，担心实务中侦查机关扩张解释该条款，恐造成“秘密拘捕”盛行。实际上，除了危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪之外，其他犯罪的刑事诉讼程序均应消灭“秘密拘捕”，这也是域外法治国家的普适性经验。因此，建议删除“等严重犯罪”的字样。尤其要注意的是，即使是危害国家安全犯罪和恐怖活动犯罪，也不一定全部都采用“秘密拘捕”的方式，而只有在“通知可能有碍侦查的情形”时，才可以例外不通知被拘留人家属。

　　三十七、将第六十五条改为第八十五条，修改为：“公安机关对于被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

　　【释评】本条修正删掉了原第六十五条的后半段内容，原因在于取保候审和监视居住本为独立的强制措施，有其法定的适用条件，区别于逮捕。对于需要逮捕而证据不足的即不符合逮捕条件的，不能做“降格化”处理——转处监视居住或取保候审。

　　三十八、增加一条，作为第八十七条：“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，应当讯问犯罪嫌疑人：

　　(一)对是否符合逮捕条件有疑问的；

　　(二)犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；

　　(三)侦查活动可能有重大违法行为的。

　　人民检察院审查批准逮捕，可以询问证人等诉讼参与人，听取辩护律师的意见；辩护律师提出要求的，应当听取辩护律师的意见。”

　　【释评】司法实践中的主要难点在于审查批捕时间本属有限，如何保障在应当讯问犯罪嫌疑人的情形下得到及时讯问。在实践中有必要增加远程传输设备以提审之用。

　　此外，从根本上讲审查批捕关系到犯罪嫌疑人的人身自由，除了听取犯罪嫌疑人和辩护人的意见外，对于重大疑难案件，检察官应力争构筑逮捕听证的诉讼化程序，建立侦查人员、犯罪嫌疑人及其辩护律师出庭，而检察官居中裁判的三角结构，此或可称之为检察官开“侦查庭”。

　　三十九、将第七十一条改为第九十二条，第二款修改为：“逮捕后，应当立即将被逮捕人送看守所羁押。除无法通知或者涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重犯罪，通知可能有碍侦查的情形以外，应当把逮捕的原因和羁押的处所，在逮捕后二十四小时以内，通知被逮捕人的家属。”

　　【释评】同“三十六”

　　四十、增加一条，作为第九十四条：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。对于不需要继续羁押的，应当建议予以释放或者变更强制措施。”

　　【释评】增订此条款之立法动机虽说良好，但在司法实务操作中应注意如何启动该程序。从域外立法例来看，检察机关对羁押的复查可采取两种方式：一是依申请而启动，即犯罪嫌疑人、辩护人对羁押有异议的，检察机关应即复查；二是检察机关依职权启动。为防止检察官消极怠职，似应明确规定复查启动的期限，如可规定羁押后一个月内检察官应依职权对羁押复查一次。

　　此外，所谓“羁押的必要性”应从两方面来判断：一是实体上逮捕还有无必要，若犯罪嫌疑人和被告人不再具有第八十条规定的社会危害性，即不再具有羁押必要性；二是从程序上判断证据有无重大变化，若证据有重大变化，对犯罪嫌疑人、被告人是否羁押也需要重新判定。

　　四十一、将第七十四条改为第九十六条，修改为：“犯罪嫌疑人、被告人被羁押的案件，不能在本法规定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结的，对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放；需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住。”

　　【释评】本条修法虽然明确“需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或者监视居住”，问题在于，若取保候审或监视居住的期限又到期，而案件仍未办结的，则程序上如何处理？原则上，取保候审或者监视居住期满后，所有强制措施手段均告罄，此时对犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放。

　　此外，所谓期间、期限，指的是公安司法机关和诉讼参与人完成某项刑事诉讼行为必须遵守的法定期限。审判期限，本意应为人民法院完成审判行为必须遵守的法定期限，期间届满则不得再举行审判。就如同上诉期限，上诉期限届满，则再提起上诉之诉讼行为无效。然而，本条既然规定一审、二审期限届满，需要继续查证、审理的，对犯罪嫌疑人、被告人可以取保候审或监视居住，这就意味着，审判期限届满后，人民法院仍可举行审判行为。如此，则所谓审判期限制度除了充当审判阶段被告人的羁押期限外，对于人民法院的审判行为又有何实际约束意义呢？

　　四十二、将第七十五条改为第九十七条，修改为：“人民法院、人民检察院或者公安机关对于被采取强制措施法定期限届满的犯罪嫌疑人、被告人应当予以释放、解除取保候审、监视居住或者依法变更强制措施。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属或者辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施法定期限届满的，有权要求解除强制措施。”。

　　【释评】基本内容与涵义与修正后的第九十六条相同，

　　四十三、将第七十九条改为第一百零一条，增加一款，作为第四款：“期间的最后一日为节假日的，以节假日后的第一日为期满日期。但犯罪嫌疑人、被告人或者罪犯在押期间，应当至期满之日为止，不得因节假日而延长。”

　　【释评】在押期间的计算上做有利于犯罪嫌疑人、被告人或罪犯的规定。

　　四十四、增加一条，作为第一百一十三条：“对于公安机关立案侦查的故意杀人等重大案件，人民检察院可以对侦查取证活动提出意见和建议。”

　　【释评】增订本条在于对检察引导侦查制度的立法确认。

　　四十五、增加一条，作为第一百一十四条：“当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人认为司法机关及其工作人员有下列行为之一，侵犯其合法权益的，有权向该司法机关申诉或者控告：

　　(一)采取强制措施法定期限届满，不依法予以释放、解除或者变更强制措施的；

　　(二)应当退还取保候审保证金不依法退还的；

　　(三)违法采取搜查、查封、扣押、冻结等侦查措施的；

　　(四)应当解除查封、扣押、冻结不依法解除的；

　　(五)阻碍辩护人、诉讼代理人依法履行职责的。

　　受理申诉或者控告的机关应当及时处理。对处理不服的，可以向同级或者上一级人民检察院申诉。人民检察院对申诉应当及时进行审查，必要时可以对有关情况进行调查核实；对于情况属实的，依法予以纠正。”

　　【释评】本条修法之立法本意为保证当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人在刑事诉讼中的人身权、财产权等合法权益。但从法意上讲，对于司法人员的一切程序违法行为，当事人等都有权申诉或控告，似乎不应局限于本条列举的五种违法行为。

　　四十六、将第九十一条改为第一百一十五条，增加一款，作为第二款：“犯罪嫌疑人被送交看守所羁押以后，侦查人员对其进行讯问，应当在看守所内进行。”

　　【释评】从程序法理上讲，犯罪嫌疑人被送交看守所后，侦查人员未在看守所进行的讯问即应视为非法讯问，所获证据为非法证据，应予排除。

　　此外，实践中普遍存在着侦查人员将犯罪嫌疑人“借出”看守所、指认犯罪现场的情况。为防止侦查机关以指认犯罪现场为名行审讯之实，操作上应当明确，犯罪嫌疑人被送交看守所羁押后，凡是不在看守所内进行的审讯，所获口供皆为非法证据，应予以排除。

　　四十七、将第九十二条改为第一百一十六条，第二款修改为：“传唤、拘传持续的时间不得超过十二小时；案情重大、复杂，需要采取拘留、逮捕措施的，传唤、拘传持续的时间不得超过二十四小时。

　　“不得以连续传唤、拘传的形式变相拘禁犯罪嫌疑人。传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”

　　【释评】本条修正将拘传之最长时限由十二小时延长为二十四小时，同时增加规定“传唤、拘传犯罪嫌疑人，应当保证犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间。”司法实务操作中，难点在于对所谓“必要的饮食、休息时间”究竟应当如何解释和把握？例如，传唤、拘传期间的讯问应当多长时间让犯罪嫌疑人休息一次，一次休息多长时间，等等。

　　再则，从违反本条款的法律后果来看，传唤、拘传持续时间达到二十四小时而又没有保障犯罪嫌疑人必要的饮食、休息时间的，是否应当认定为“疲劳审讯”，并视为刑讯逼供，对其所获口供应予排除？疲劳审讯当然构成刑讯逼供，但问题是什么是疲劳审讯？何种强度的超时审讯才能构成疲劳审讯？从实践情况来看，讯问时间较长，是认定疲劳审讯的一般标准，但仅此却并不足以认定构成疲劳审讯。除时间长短因素外，实践中还必须考虑在讯问期间犯罪嫌疑人是否得到休息机会，嫌疑人要求休息时侦查人员是否加以制止等因素。例如，在一起案件中，侦查机关拘传犯罪嫌疑人到案后，对其实施了长达30小时的讯问，但是，讯问期间嫌疑人曾经多次要求休息，侦查人员都同意了，有时甚至是边休息边讯问。这种情形下，虽然讯问因超时而违法，但却并不构成疲劳审讯，当然也就不构成刑讯逼供。

　　四十八、将第九十三条改为第一百一十七条，增加一款，作为第二款：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”

　　【释评】新增该款之立法目的在解决“坦白从宽”的合法性问题。由于之前学界对“坦白从宽”的合法性颇有非议，部分学者认为，在法无明文规定的情况下，“坦白从宽”构成诱供。因此，此次修法增订本条，明确规定侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理，即确认了“坦白从宽”的合法性。

　　四十九、增加一条，作为第一百二十条：“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑或者死刑的，应当对讯问过程进行录音或者录像。

　　“录音或者录像应当全程进行，保持完整性。”

　　【释评】本条修正之目的在建立侦查讯问同步录音录像制度。但是，本条规定的适用案件范围过窄，仅限于“对于可能判处无期徒刑或者死刑的”案件。为扩大该制度的适用范围，立法机关应当考虑是否有必要增设一款：“犯罪嫌疑人及其辩护律师要求对讯问过程进行录音或者录像的，也应当全程录音录像。”

　　此外，从本法条的违法后果来看，既然规定了同步录音录像制度，那么，讯问笔录中与录音、录像内容不符的部分，自不得作为定案根据。

　　五十、删去第九十六条。

　　【释评】为了同本法第三十七条修改相适应。

　　五十一、将第一百零五条改为第一百二十九条，第一款修改为：“为了确定被害人、犯罪嫌疑人的某些特征、伤害情况或者生理状态，可以对人身进行检查，可以采集指纹、血液等生物样本。”

　　【释评】原条文仅授权进行体表检查，属“非侵入性检查”措施，而采集血液、体液等生物样本，需要“侵入”当事人的身体，属于“侵入性检查”措施，属于对公民人身权更深入的干预和强制，因此，必须要有立法的明文授权。

　　在实践操作中，应注意生物样本的采集并不限于条文所例举的指纹、血液，还包括汗液、尿液、精液等体液以及气体（酒驾呼气酒精测试）、毛发等。

　　五十二、将第二编第二章第六节的节名、第一百一十五条、第一百一十八条、第一百四十二条、第一百五十八条、第一百九十八条中的“扣押”修改为“查封、扣押”，“物品”修改为“财物”。

　　【释评】本条修正将原条文中的扣押对象由“物品”修改为“财物”，主要是解决实践中有一定财产属性的财物（有价证券、房产证、股票等）能否作为扣押对象的争议问题。从语义解释上讲，所谓“财物”，可以涵括动产、不动产、权利以及空间等。例如，在案发现场，侦查人员拉起警戒线、封锁案发现场，禁止不相关的人随意进出，此种对案发现场的封锁，就属于对空间的扣押。

　　此外，“查封”、“冻结”其实都“扣押”，只不过，在用语习惯上，“扣押”往往针对“动产”、“查封”往往针对“不动产”，而“冻结”往往针对的是“权利”（如冻结银行账户，实质就是扣押债权）。

　　五十三、将第一百一十四条改为第一百三十八条，修改为：“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押；与案件无关的财物、文件，不得查封、扣押。

　　对于查封、扣押的财物、文件，要妥善保管或者封存，不得使用、调换或者损毁。”

　　【释评】本条修正不尽合理，扣押的对象应当包括两大类：一是“可为证据之物”；二是“应当没收之物（违法所得、违禁品等）”。本条仅仅规定“在侦查活动中发现的可用以证明犯罪嫌疑人有罪或者无罪的各种财物和文件，应当查封、扣押”，实际上是将扣押的对象局限于“可为证据之物”，而将“应当没收之物”遗留在外，是为立法不严谨所致。

　　五十四、将第一百二十条改为第一百四十四条，修改为：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。

　　对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。

　　省级人民政府指定的医院，从事第二款规定的鉴定工作，应当依照国家关于司法鉴定管理的规定执行。

　　鉴定人故意作虚假鉴定的，应当承担法律责任。”

　　五十五、将第一百二十一条、第一百五十七条中的“鉴定结论”修改为“鉴定意见”。

　　【释评】上述三个法条涉及鉴定程序方面的修改。但是，当前司法鉴定领域，最急迫需要立法的其实是鉴定留置的相关问题，即在人身鉴定和精神病鉴定中，基于鉴定的需要，往往必须将犯罪嫌疑人、被告人送入医院或留置在其他鉴定处所，并在一定期间内剥夺其人身自由。问题是，这种为鉴定而留置的合法性依据何在？鉴定留置期间，是否允许折抵刑期？

　　五十六、在第二编第二章第七节后增加一节，作为第八节：

　　第八节技术侦查

　　第一百四十七条公安机关在立案后，对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　人民检察院在立案后，对于重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件，根据侦查犯罪的需要，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。

　　追捕被通缉或者被批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人，经过批准，可以采取追捕所必需的技术侦查措施。

　　技术侦查措施由公安机关执行。

　　第一百四十八条批准决定应当根据侦查犯罪的需要，确定采取技术侦查措施的种类和适用对象。批准决定自签发之日起三个月内有效。对于不需要继续采取技术侦查措施的，应当及时解除；对于复杂、疑难案件，期限届满仍有必要继续采取技术侦查措施的，经过批准，有效期可以延长，每次不得超过三个月。

　　第一百四十九条采取技术侦查措施，必须严格按照批准的措施种类、对象和期限执行。

　　侦查人员对于采取技术侦查措施过程中知悉的国家秘密、商业秘密和个人隐私，应当保密；对于采取技术侦查措施获取的与案件无关的信息和事实材料，应当及时销毁。

　　采取技术侦查措施获取的材料，只能用于对犯罪的侦查、起诉和审判，不得用于其他用途。

　　公安机关依法采取技术侦查措施，有关单位和个人应当配合，并对有关情况予以保密。

　　第一百五十条为了查明案情，在必要的时候，经县级以上公安机关负责人决定，可以由特定人员实施秘密侦查。

　　实施秘密侦查，不得诱使他人犯罪，不得采用可能危害公共安全或者发生重大人身危险的方法。

　　对涉及给付毒品等违禁品或者财物的犯罪活动，公安机关根据侦查犯罪的需要，可以依照规定实施控制下交付。

　　第一百五十一条依照本节规定采取侦查措施所收集的材料在刑事诉讼中可以作为证据使用。

　　对于通过实施秘密侦查收集的证据，如果使用该证据可能危及特定人员的人身安全，或者可能产生其他严重后果的，应当采取不暴露特定人员真实身份等保护措施，必要时可以由审判人员在庭外对证据进行核实。”

　　【释评】本条修法之立法目的在于解决实践中技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段的合法性问题。基于贯彻强制侦查法定原则之要求，所有限制公民人身自由和财产自由的强制性侦查措施都必须得到立法明确授权后，侦查机关方可采用。之前，因为我国《刑事诉讼法》无明文授权，实践中，侦查机关采用技术侦查和秘密侦查措施收集的证据，不能直接作为证据使用（无证据能力），而必须经过“转化”。为了打击严重刑事犯罪，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》在第二编第二章第七节后增加一节（第八节技术侦查）对技术侦查、秘密侦查等特殊侦查手段进行了立法授权，以解决其所获证据的合法性问题。

　　但是，用“技术侦查”作为本节标题似乎并不妥当，因为，本节内容除了规定“技术侦查”之外，还规定了“秘密侦查”的相关内容。“技术侦查”与“秘密侦查”在概念内涵与外延上并不一致，技术侦查可视为秘密侦查之一种，但秘密侦查并不限于技术侦查。从相关国际公约来看，所谓“技术侦查”，主要指的是“通讯监听”以及“监视录像”，而所谓“秘密侦查”，则主要指的是“控制下交付”和“特工行动”（“线人”、“诱惑侦查”等），两者统称为“特殊侦查手段”，例如，联合国《打击跨国有组织犯罪公约》第20条的规定，特殊侦查手段包括“控制下交付”以及“其他特殊侦查手段，如电子或其他形式的监视和特工行动”。《联合国反腐败公约》第50条也规定：“为有效地打击腐败，各缔约国均应当在其本国法律制度基本原则许可的范围内并根据本国法律规定的条件在其力所能及的情况下采取必要措施，允许其主管机关在其领域内酌情使用控制下交付和在其认为适当时使用诸如电子或者其他监视形式和特工行动等其他特殊侦查手段，并允许法庭采信由这些手段产生的证据。”从立法用语的角度，借鉴相关国际公约的称谓，用“特殊侦查手段（或措施）”作为本节标题似乎更为准确。

　　特殊侦查措施的立法化，只是落实强制侦查法定原则的第一步，更为重要的其实是第二步，即在后续的具体程序立法中贯彻控制、防范特殊侦查措施滥用的三大“黄金法则（对象特定原则、必要性原则、司法审查原则）”。然而，遗憾的是，此次《刑事诉讼法修正案（草案）》仅仅完成了第一步，第二步要求并未得到完全的落实和遵守，立法机关有必要考虑再以单行法的方式对其程序予以规范。

　　五十七、将第一百二十八条改为第一百五十七条，第一款修改为：“在侦查期间，发现犯罪嫌疑人另有重要罪行的，经上一级侦查机关批准，依照本法第一百五十三条的规定重新计算侦查羁押期限。”

　　【释评】本条修改之处在于将重新计算侦查羁押期限的审批权交由上一级侦查机关行使。然而，重新计算侦查羁押期限在法律后果上，尤其对于犯罪嫌疑人而言，就是羁押期限的延长。在我国，延长羁押期限须经人民检察院批准，那么，重新计算侦查羁押期限似也应由人民检察院批准更为妥当。

　　五十八、增加一条，作为第一百五十八条：“侦查机关在案件侦查终结前，可以听取辩护律师的意见，并在案卷中注明。辩护律师提出书面意见的，应当附卷。”

　　【释评】问题在于，辩护律师在侦查阶段并不享有阅卷权，在辩护律师没有阅卷权的情况下，又怎能期望他对案件处理提出真正有价值的意见？

　　五十九、将第一百三十三条改为第一百六十三条，修改为：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，应当在拘留后的二十四小时以内进行讯问。在发现不应当拘留的时候，必须立即释放，发给释放证明。”

　　【释评】参见三十七

　　六十、将第一百三十四条改为第一百六十四条，修改为：“人民检察院对直接受理的案件中被拘留的人，认为需要逮捕的，应当在十四日以内作出决定。在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长一日至三日。对不需要逮捕的，应当立即释放；对于需要继续侦查，并且符合取保候审、监视居住条件的，依法取保候审或者监视居住。”

　　【释评】将自侦案件审查决定逮捕的期限由十日延长至十四日。同时，将在特殊情况下，决定逮捕的时间可以延长“一日至四日”修改为“一日至三日”，更符合我国刑事诉讼法关于期间设置的习惯。

　　六十一、将第一百三十九条改为第一百六十九条，修改为：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取辩护人、被害人及其诉讼代理人的意见，并在案卷中注明。辩护人、被害人及其诉讼代理人提出书面意见的，应当附卷。”

　　【释评】增加了关于人民检察院审查案件应听取辩护人的意见的规定，并要求在案卷中注明，凸显出对辩护人作用的重视。

　　六十二、将第一百四十一条改为第一百七十一条，修改为：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”

　　六十三、将第一百五十条改为第一百八十条，修改为：“人民法院对提起公诉的案件进行审查后，对于起诉书中有明确的指控犯罪事实并且附有证据的，应当决定开庭审判。”

　　【释评】本条修订在起诉制度上恢复到了一九九六年刑诉法修改前的起诉全案移送制度，之所以作此修改，是因为，一九九六刑诉法修正时借鉴“起诉书一本主义”而设立的“起诉复印件主义”在实践操作中效果不佳，既未能实现防止法官先入为主、排除预断的立法目的，还间接导致了律师阅卷难、法官庭审中阅卷或庭后阅卷的异象。因此，本次修法将“起诉复印件主义”改回到“起诉全案移送”制度。

　　六十四、将第一百五十一条改为第一百八十一条，修改为：“人民法院决定开庭审判后，应当确定合议庭的组成人员，将人民检察院的起诉书副本至迟在开庭十日以前送达被告人。对于被告人未委托辩护人的，告知被告人可以委托辩护人，或者依法通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　在开庭以前，审判人员可以召集公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人，对回避、出庭证人名单、非法证据排除等与审判相关的问题，了解情况，听取意见。

　　人民法院确定开庭日期后，应当在开庭三日以前将开庭的时间、地点通知人民检察院，传唤当事人，通知辩护人、诉讼代理人、证人、鉴定人和翻译人员。对于公开审判的案件，应当在开庭三日以前先期公布案由、被告人姓名、开庭时间和地点。

　　上述活动情形应当写入笔录，由审判人员和书记员签名。”

　　【释评】本条修改的亮点在第二款，即通过修改初步建立起庭前程序。庭前程序的主要功能包括排除非法证据、证据开示以及处理相关程序性问题（回避、证人如何出庭等等），通过这些措施厘清争点以实现庭审的高效率。

　　六十五、将第一百五十二条改为第一百八十二条，删去第二款。

　　【释评】删除原条文是因为未成年人诉讼程序已单独成章。

　　六十六、将第一百五十三条改为第一百八十三条，修改为：“人民法院审判公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭支持公诉。”

　　【释评】删除了关于简易程序庭审时人民检察院可以不派员出席公诉，配套后文简易程序之改革。

　　六十七、增加一条，作为第一百八十六条：“证人证言对案件定罪量刑有重大影响，并且公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人有异议的，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。

　　人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。

　　公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议的，或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”

　　【释评】本条修正在于确立重要证人出庭作证制度。在实务操作中应当注意理解和把握以下问题：

　　第一，本条文中所称的“证人”，应当是广义上的，既包括与案件无关的第三人、与案件有关的第三人（如告发人、检举人），也包括侦查人员，侦查人员的证词对定罪量刑有重大影响的（例如自首情节的认定），以及人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作证时，也应当适用本条规定出庭作证。

　　第二，本条规定“证人应当出庭作证”，“应当”一词表明，在特定情形下，通知证人出庭作证是庭审中人证调查的法定证据方法，只要符合本条文中规定的证人应当出庭的情形，人民法院即有义务通知证人出庭作证。这也意味着，检察机关、被告人及其辩护人，拥有了强制对方证人出庭作证的权利。当然，所谓强制证人出庭作证，并非由被告人及其辩护人直接对证人施加强制力，而是有权向人民法院提出申请，而只要符合条文规定的情形，人民法院即应当通知证人出庭作证。

　　第三，明确了证人应当出庭作证的两种情形：一是人民检察院、被告人及其辩护人对证人证言有异议，而该证人证言对定罪量刑有重大影响的。对此，实务操作中应当注意以下几点：

　　一是实体上该证人证言必须是对案件的定罪量刑有重大影响的。问题是，何谓“对案件定罪量刑有重大影响”？法条对此并无进一步的明确界定，而所谓“对定罪量刑有重大影响”，在语义内涵上高度不确定，几乎可以涵括所有证据，从宽泛的角度讲，所有在刑事诉讼程序中出示的证据，均与案件的定罪量刑有重大影响，否则，控辩双方何必提出该证据？可见，该表述在司法实务中可能会造成操作上的技术困难，最终证人是否出庭只能委诸法官的判断、裁量，而这又容易导致司法擅断。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定：“办理死刑案件，对于以下事实的证明必须达到证据确实、充分:(一)被指控的犯罪事实的发生;(二)被告人实施了犯罪行为与被告人实施犯罪行为的时间、地点、手段、后果以及其他情节;(三)影响被告人定罪的身份情况;(四)被告人有刑事责任能力;(五)被告人的罪过;(六)是否共同犯罪及被告人在共同犯罪中的地位、作用;(七)对被告人从重处罚的事实。”上述待证事项无一例外都关涉案件的定罪量刑，可以作为解释所谓“对案件定罪量刑有重大影响”的依据，即凡是涉及上述待证事实的证人证言，皆可视为“对定罪量刑有重大影响”，而要求证人必须出庭作证。此外，某些重要的程序性事项，例如证据取得的合法性问题，因为关系到被告的定罪，也应当纳入“对定罪量刑有重大影响”的范畴，而要求相关证人包括侦查讯问人员出庭作证。

　　二是程序上人民检察院、被告人及其辩护人对该证人证言持有异议。这意味着，控辩双方对该证据的证据能力具有程序处分权，即，如果控辩双方对该证人证言的证据能力未明确表示异议，则书面证言（传闻证据）亦可使用。所谓“异议”，即质疑、疑问，既可以是对证人证言的合法性（证据能力）质疑，也可以是对其真实性（证明力）质疑；既可以是控方对辩方证人表示异议，也可以是辩方对控方证人表示异议；既可以书面方式提起，也可以口头方式提出；既可以在庭前提出，也可以在庭审质证时提出。但是，实务中必须明确的是，所谓“有异议”，必定要求是明示的，而不得是默示，如果在庭审中，检察机关、被告人及其辩护人虽然有异议，却未明示异议，而是保持沉默或拒绝表态，则应拟制其为无异议。

　　三是人民法院认为其他应当出庭作证的。这一情形主要是指，检察机关、被告人及其辩护人未对证人证言表示异议，但人民法院对证人证言的合法性和真实性有疑问，此时，人民法院也可以通知证人出庭作证。对于“人民法院认为其他应当出庭作证的”情形，是否也仅限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言，法条本身虽未明确，但在法解释上，应认为仍限于对本案定罪量刑有重大影响的证人证言。

　　上述两种情形，在理论上可能产生冲突，即控辩双方均未对证人证言表示异议，未申请通知证人出庭，但主持审判的人民法院认为应当通知该证人出庭，则程序上如何处理？在完全的当事人进行主义诉讼模式下，当事人对证据拥有处分权，完全以当事人的意见为准，然而我国刑事诉讼法虽在庭审阶段引进了部分对抗制因素，但却并未完全采行当事人进行主义，因此，当两者发生冲突时，人民法院拥有裁量权，可依职权决定是否通知该证人出庭。

　　六十八、增加一条，作为第一百八十七条：“经人民法院依法通知，证人应当出庭作证。证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

　　证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。被处罚人对拘留决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议。复议期间不停止执行。

　　鉴定人出庭作证，适用前两款的规定。”

　　【释评】本条修正是关于强制证人出庭作证以及近亲属拒绝作证制度的规定。

　　所谓的证人没有正当理由不按人民法院通知出庭作证的，人民法院可以强制其到庭，但具体应采用何种强制性措施确保证人到庭，立法并没有明确规定。从法理上讲，强制证人到庭的措施只能是拘传。但我国主流刑事诉讼理论一贯主张拘传等强制措施只能适用于犯罪嫌疑人、被告人，对此，学界观点应予以修正。

　　本条第二款规定了证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。该规定过于直接、严厉，不符合比例原则。一般情况下，证人没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，可以考虑先对证人处以罚款，证人仍不作证的方可决定拘留。

　　同时，本条第三款规定鉴定人也适用证人处罚规定不适当。从法理上讲，证人具有不可代替性，因而必须强制其出庭，而鉴定人的地位和性质与证人不同，并非不可代替，因此没有必要强制其出庭。

　　近亲属拒绝作证的主体范围也过窄，仅限于配偶、父母、子女，既然本条立法目的在于尊重和维护“亲亲相隐不为罪”的文化传统以及家庭成员之间的人伦亲情，至少应将拒绝作证的主体范围扩及被告人之兄弟姐妹。本条立法上最大的问题还在于，仅规定被告人的配偶、父母、子女在审判阶段享有出庭作证的豁免权，从而留下一个“盲点”，即在侦查阶段，侦查机关可否要求其接受询问？从域外立法例来看，近亲属既然享有作证豁免，当然就有权在侦查阶段拒绝侦查机关的询问，如此方才可以称为“拒绝作证权或作证豁免权”。为避免实践中出现争议，建议将“但是被告人的配偶、父母、子女除外”这一但书规定，移至第五十九条第一款，即“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。但是犯罪嫌疑人、被告人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹除外”。

　　六十九、将第一百五十九条改为第一百九十一条，增加一款，作为第二款：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人作为证人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。”

　　【释评】本条修正赋予了公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人申请专家证人出庭的权利。既然该申请是“权利”，那么，原则上，若无特殊理由，法庭都应当准许。

　　七十、将第一百六十条改为第一百九十二条，修改为：“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。审判长在宣布辩论终结后，被告人有最后陈述的权利。”

　　【释评】本条修正为量刑建议制度和量刑答辩制度提供了空间，这意味着量刑作为一个相对独立的程序环节开始出现在我国刑事诉讼程序中。

　　七十一、将第一百六十二条改为第一百九十四条，增加一款，作为第二款：“人民法院在判决中，应当对查封、扣押、冻结的财物及其孳息的处理作出决定。”

　　【释评】财产权系公民之基本人权，应受法律保障。查封、扣押、冻结，仅是为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施，并不代表对涉案财物的最终处理，案件既已审结，为保障诉讼顺利进行而采取之强制性措施亦应及时终结，应由人民法院通过判决的方式对涉案财物的归属作出最终处理，或予以没收，或发还原所有人，以体现对被追诉人财产权的尊重和保护。

　　七十二、增加一条，作为第一百九十九条：“在审判过程中，有下列情形之一，致使案件在较长时间内无法继续审理的，可以中止审理：

　　(一)被告人、自诉人患有严重疾病，无法出庭的；

　　(二)被告人脱逃的；

　　(三)由于不能抗拒的原因。

　　中止审理的原因消失后，应当恢复审理。中止审理的期间不计入审理期限。”

　　【释评】借鉴了司法解释的相关内容，增加了中止审理的相关规定。但从集中审理原则出发，案件在较长时间内无法继续审理的，中止审理的原因消失后，不应继续审理，而应重新审理，因为，较长的时间间隔，可能使法官对之前的证据调查记忆淡薄，继续审理不利于法官全面、准确地形成心证。基于此，建议将本条第二款修正为：“中止审理的原因消失后，应当恢复审理；但是，中止审理15日以上的，中止审理的原因消失后，应当重新审理。”

　　七十三、将第一百六十八条改为第二百零一条，第一款修改为：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后一个月以内宣判，至迟不得超过一个半月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。”

　　【释评】本条修订主要是对审判期限的延长作出规定。审判期限延长有助于解决实践中审判时间不足的问题，但审判期限延长的同时被告人的羁押期限也在延长，因此，不能单方面从法院审判需要的角度考虑审限延长的问题，从人权保障的角度讲，在决定延长审判期限的同时，应当对羁押的必要性重新进行审查，如无继续羁押必要性的，应当释放被告人。更严重的是，本条规定因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定，而并没有规定可延长的具体期限，这意味着被告人可能被不定期羁押，这不符合法治国的底限要求，建议《修正案》明确规定延长的具体期限。

　　七十四、将第一百七十四条改为第二百零七条，修改为：“对于基层人民法院管辖的案件，同时符合下列条件的，人民法院可以适用简易程序审判：

　　(一)案件事实清楚、证据充分的；

　　(二)被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的；

　　(三)被告人对适用简易程序没有异议的。

　　人民检察院在提起公诉时，可以建议人民法院适用简易程序。”

　　七十五、增加一条，作为第二百零八条：“有下列情形之一的，不适用简易程序：

　　(一)被告人是盲、聋、哑人的；

　　(二)有重大社会影响的；

　　(三)共同犯罪案件中部分被告人不认罪或者对适用简易程序有异议的；

　　(四)其他不宜适用简易程序审理的。”

　　七十六、将第一百七十五条改为第二百零九条，修改为：“适用简易程序审理案件，对可能判处三年有期徒刑以下刑罚的，可以由审判员一人独任审判；对可能判处三年以上有期徒刑的，应当组成合议庭进行审判。

　　适用简易程序审理公诉案件，人民检察院应当派员出席法庭。”

　　七十七、增加一条，作为第二百一十条：“适用简易程序审理案件，宣读起诉书后，审判人员应当询问被告人对起诉书指控的犯罪事实的意见；向被告人告知适用简易程序审理的法律规定，确认被告人是否同意适用简易程序审理。”

　　七十八、将第一百七十六条改为第二百一十一条，修改为：“适用简易程序审理案件，被告人可以就起诉书指控的犯罪进行陈述和辩护。经审判人员许可，被告人及其辩护人可以同公诉人、自诉人及其诉讼代理人互相辩论。”

　　七十九、将第一百七十七条改为第二百一十二条，修改为：“适用简易程序审理案件，不受本章第一节关于送达期限、讯问被告人、询问证人、鉴定人、出示证据、法庭辩论程序规定的限制。但在判决宣告前应当听取被告人的最后陈述意见。”

　　八十、将第一百七十八条改为第二百一十三条，修改为：“适用简易程序审理案件，人民法院应当在受理后二十日以内审结；对于可能判处三年以上有期徒刑的，可以延长至一个月。”

　　【释评】上述条文修订集中于简易程序的改革，对实践中采行的“普通程序简化审”予以了立法确认，将简易程序的适用范围扩大到被告人认罪的情形，有利于实现诉讼效率。

　　但是，第二百零九条第二款规定适用简易程序审理公诉案件，人民检察院都应当派员出席法庭，可能加剧基层检察机关公诉部门案多人少的人力资源紧张的状况。实践操作中，要落实该项改革，人民法院必须配套对适用简易程序审理的公诉案件实行集中、密集式开庭。

　　八十一、将第一百八十七条改为第二百二十二条，第一款修改为：“第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：

　　(一)被告人、自诉人及其法定代理人对第一审判决认定的事实、证据提出异议，第二审人民法院认为可能影响定罪量刑的上诉案件；

　　(二)被告人被判处死刑的上诉案件；

　　(三)人民检察院抗诉的案件；

　　(四)第二审人民法院认为应当开庭审理的其他案件。

　　第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。”

　　【释评】本条修订的目的在于督促二审程序的开庭审理，改变实践中二审程序多为书面审理的现状。但是，理论上对于二审程序的性质究竟是定位为“复审”还是“续审”未达成共识，直接影响到立法的制定，若为“复审”，二审原则上皆应当开庭审理，若为“续审”，则仅在必要时开庭，从本条第一款列举的应当开庭审理的案件范围来看，似乎立法倾向于“续审”制。

　　八十二、将第一百八十八条改为第二百二十三条，修改为：“人民检察院提出抗诉的案件或者第二审人民法院开庭审理的公诉案件，同级人民检察院都应当派员出庭。第二审人民法院应当在决定开庭审理后及时通知人民检察院查阅案卷。人民检察院应当在二十日内查阅完毕。人民检察院查阅案卷的时间不计入审理期限。”

　　【释评】本条修订主要是明确了二审程序人民检察院阅卷的期限。据此，人民检察院应当在二十日内阅卷完毕，且阅卷期间不计入审限。应当注意的是，本条所谓人民检察院查阅案卷的“时间”不计入审理期限，此处使用“时间”一词似不够准确，我国刑事诉讼法更常用的是“期间”一词，例如，刑事诉讼法原第一百二十二条（现第一百四十六条）规定：“对犯罪嫌疑人作精神病鉴定的期间不计入办案期限。”因此，建议将该条文修改为“人民检察院查阅案卷的期间不计入审理期限”

　　八十三、将第一百八十九条改为第二百二十四条，增加一款，作为第二款：“原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉，第二审人民法院经过审理，仍然认为事实不清楚或者证据不足的，应当依法作出判决。”

　　【释评】本条修订主要解决实践中“发回重审”反复滥用导致程序不安定的问题，明确规定以“原判决事实不清楚或者证据不足”为由发回重审的案件，以发回重审一次为限，禁止反复发回重审。

　　八十四、将第一百九十六条改为第二百三十一条，修改为：“第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在一个月以内审结，至迟不得超过一个半月；第二审人民法院开庭审理上诉、抗诉案件的，至迟不得超过二个月。有本法第一百五十五条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以再延长二个月，但是最高人民法院受理的上诉、抗诉案件，由最高人民法院决定。因案件特殊情况还需要延长审理期限的，由最高人民法院批准或者决定。”

　　【释评】评论同一审审限。

　　八十五、增加一条，作为第二百三十八条：“最高人民法院复核死刑案件，应当作出核准或者不核准死刑的裁定。对于不核准死刑的，最高人民法院可以发回重新审判或者通过提审予以改判。”

　　八十六、增加一条，作为第二百三十九条：“最高人民法院复核死刑案件，应当讯问被告人，听取辩护人的意见。

　　在复核死刑案件过程中，最高人民检察院可以向最高人民法院提出意见。”

　　【释评】上述两个条文的修订目的在于完善死刑复核程序、改变死刑复核程序的行政化色彩：一是增强了辩方对死刑复核程序的实质性参与，规定最高人民法院复核死刑案件，不仅应当讯问被告人，还应当听取辩护人的意见，保障辩方对死刑的适用充分陈述己方意见。所谓“应当听取辩护人的意见”，意味着辩护人发表意见成为最高人民法院复核死刑案件的必经程序；二是最高人民检察院也有权提出自己的意见。由此初步型构了一个控、辩、审三方互动的“准司法化”的死刑复核程序。

　　八十七、将第二百一十三条改为第二百五十条，第一款、第二款修改为：“罪犯被交付执行刑罚的时候，应当由交付执行的人民法院将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。

　　对于被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑、有期徒刑的罪犯，由公安机关依法将该罪犯送交监狱执行刑罚。对于被判处有期徒刑的罪犯，在被交付执行刑罚前，剩余刑期在三个月以下的，由看守所代为执行。对于被判处拘役的罪犯，由公安机关执行。”

　　【释评】本条修订主要解决留所服刑的问题，将留所服刑的对象由“剩余刑期在一年以下的被判处有期徒刑的罪犯”修改为“剩余刑期在三个月以下的被判处有期徒刑的罪犯”。为防止交叉感染，若无必要，已决犯与未决犯自不应羁押于同一处所，且实践中部分地区的看守所早已人满为患、不堪重负。

　　八十八、将第二百一十四条改为第二百五十一条，修改为：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：

　　(一)有严重疾病需要保外就医的；

　　(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；

　　(三)生活不能自理，适用暂予监外执行不致危害社会的。

　　对于被判处无期徒刑的罪犯，有前款第二项规定情形的，可以暂予监外执行。

　　对于适用保外就医可能有社会危险性的罪犯，或者自伤自残的罪犯，不得保外就医。

　　对于罪犯确有严重疾病，必须保外就医的，由省级人民政府指定的医院诊断并开具证明文件。

　　在交付执行前，暂予监外执行由交付执行的人民法院决定；在交付执行后，暂予监外执行由监狱或者看守所提出书面意见，报省级以上监狱管理机关或者设区的市一级以上公安机关批准。”

　　八十九、增加一条，作为第二百五十二条：“监狱、看守所提出暂予监外执行的书面意见的，应当将书面意见的副本抄送人民检察院。人民检察院可以向决定或者批准机关提出书面意见。”

　　九十、将第二百一十六条改为第二百五十四条，修改为：“对于暂予监外执行的罪犯，有下列情形之一的，应当及时收监：

　　(一)发现不符合暂予监外执行条件的；

　　(二)严重违反有关暂予监外执行监督管理规定的；

　　(三)暂予监外执行的情形消失后，罪犯刑期未满的。

　　对于人民法院决定暂予监外执行的罪犯应当予以收监的，由人民法院作出决定，将有关的法律文书送达公安机关、监狱或者其他执行机关。

　　不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期。罪犯在暂予监外执行期间脱逃的，脱逃的期间不计入执行刑期。

　　罪犯在暂予监外执行期间死亡的，应当及时通知监狱或者看守所。”

　　【释评】上述三条修改的目的都在于加强对暂予监外执行制度的监督，以解决实践中暂予监外执行不规范、时有因腐败而滥用的问题。为此，本次修正严格了审批程序、加强了检察监督，甚至，为从源头上杜绝暂予监外执行中的腐败问题，还专门规定“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期”。

　　然而，要真正解决暂予监外执行制度在实践中的问题，仅仅在程序上加强监督、制约是远远不够的，即使专门规定“不符合暂予监外执行条件的罪犯通过贿赂等非法手段被暂予监外执行的，在监外执行的期间不计入执行刑期”，也仍然无法禁绝实践中“花钱买保外就医”等流弊，因为只要法律明确规定监外执行的期间计入刑期，服刑人就会因侥幸心理铤而走险。从我国刑法和刑诉法的规定来看，服刑人在监外执行期间，基本人身自由并未受到重大限制，与刑罚执行根本不可同日而语，因此，暂予监外执行期间本不应当计入执行刑期。况且，从域外立法例来看，所谓暂予监外执行，亦称之为“自由刑执行之停止”或“执行之中断”，既曰“停止”或“中断”，自然属于诉讼障碍之法定事由，类似于中止审理，停止或中断期间不应计入刑期，而应待停止或中断情形消失后及时将服刑人收监，然后再恢复刑期的计算。因此，暂予监外执行制度改革的思路，应当是借鉴域外立法例，明确规定在监外执行的期间不计入刑期。

　　九十一、将第二百一十七条改为第二百五十五条，修改为：“对于被判处管制、宣告缓刑、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。”

　　【释评】本条修改的目的在于与《刑法（修正案八）》关于增设社区矫正制度的内容相对接。

　　九十二、将第二百一十八条改为第二百五十六条，修改为：“对于被判处剥夺政治权利的罪犯，由公安机关执行。执行期满，应当由执行机关通知本人，并向有关群众公开宣布恢复政治权利。”

　　【释评】将管制刑执行的相关内容剥离出去。

　　九十三、将第二百二十一条改为第二百五十九条，第二款修改为：“被判处管制、拘役、有期徒刑或者无期徒刑的罪犯，在执行期间确有悔改或者立功表现，应当依法予以减刑、假释的时候，由执行机关提出建议书，报请人民法院审核裁定，并将建议书副本抄送人民检察院。人民检察院可以向人民法院提出书面意见。”

　　【释评】在立法用语上，第二百五十九条第二款规定“应当依法予以减刑、假释的时候”一语过于口语化且颇为拗口，建议删除“时候”两字。

　　九十四、增加一编，作为第五编：“特别程序”。

　　九十五、增加一章，作为第五编第一章：

　　“第一章未成年人犯罪案件诉讼程序

　　第二百六十三条对犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。

　　人民法院、人民检察院和公安机关办理未成年人犯罪案件，应当保障未成年人行使其诉讼权利，保障未成年人得到法律帮助，并由熟悉未成年人身心特点的审判人员、检察人员、侦查人员进行。

　　第二百六十四条未成年犯罪嫌疑人、被告人没有委托辩护人的，人民法院、人民检察院、公安机关应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。

　　第二百六十五条对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，应当严格限制适用逮捕措施。人民法院决定逮捕和人民检察院审查批准逮捕，应当讯问未成年犯罪嫌疑人、被告人。

　　对被拘留、逮捕和执行刑罚的未成年人与成年人应当分别关押、分别管理、分别教育。

　　第二百六十六条对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场。无法通知、法定代理人不能到场或者法定代理人是共犯的，也可以通知犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近亲属，所在学校、单位或者居住地的村民委员会、居民委员会、未成年人保护组织的代表到场，并将有关情况在讯问笔录中注明。到场的法定代理人可以代为行使犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。

　　到场的法定代理人或者其他人员认为办案人员在讯问、审判中侵犯未成年人合法权益的，可以提出意见。讯问笔录、法庭笔录应当交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读。

　　讯问女性未成年犯罪嫌疑人，应当有女工作人员在场。

　　审判未成年人犯罪案件，未成年被告人最后陈述后，其法定代理人可以进行补充陈述。

　　询问未成年被害人、证人，适用第一款、第二款、第三款的规定。

　　第二百六十七条对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，人民检察院可以作出附条件不起诉的决定。人民检察院在作出附条件不起诉的决定以前，应当听取公安机关、被害人的意见。

　　未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人对人民检察院决定附条件不起诉有异议的，人民检察院应当作出起诉的决定。

　　第二百六十八条在附条件不起诉的考验期内，由人民检察院对被附条件不起诉的犯罪嫌疑人进行监督考察。犯罪嫌疑人的监护人，应当对犯罪嫌疑人加强管教，配合人民检察院做好监督考察工作。

　　附条件不起诉的考验期为六个月以上一年以下，从人民检察院作出附条件不起诉的决定之日起计算。

　　被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，应当遵守下列规定：

　　(一)遵守法律、行政法规，服从监督；

　　(二)按照考察机关的规定报告自己的活动情况；

　　(三)离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准；

　　(四)按照考察机关的要求接受教育矫治。

　　第二百六十九条被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内发现有下列情形之一的，人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉：

　　(一)实施新的犯罪或者发现决定附条件不起诉以前还有其他罪需要追诉的；

　　(二)违反治安管理规定或者考察机关有关附条件不起诉的监督管理规定，情节严重的。

　　被附条件不起诉的犯罪嫌疑人，在考验期内没有上述情形，考验期满的，人民检察院应当作出不起诉的决定。

　　第二百七十条审判的时候被告人不满十八岁的案件，不公开审理。

　　第二百七十一条在法庭调查中，人民法院应当对未成年被告人的成长经历、犯罪原因、教育改造条件进行了解。

　　第二百七十二条犯罪的时候不满十八岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，司法机关和有关部门应当对相关犯罪记录予以封存。

　　犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据法律法规规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。

　　第二百七十三条办理未成年人犯罪案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。”

　　【释评】本次修正案设专章对未成年人犯罪案件诉讼程序进行了规定，增设了附条件不起诉、案底封存制度等，是其主要亮点。

　　需要注意的是，第二百六十六条规定对于未成年人犯罪案件，在讯问和审判时，应当通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到场，把原法中的“可以”修改为“应当”，与《未成年人保护法》接轨，凸显出对未成年人权益的保障。从法解释学的角度讲，对于未成年人犯罪案件，若没有通知法定代理人到场即进行讯问和审判，应当视为非法讯问与违法审判，前者将导致证据被排除，后者将导致审判无效。同时，为了确保这一规定的实现，讯问笔录、法庭笔录不仅要交给到场的法定代理人或者其他人员阅读或者向他宣读，还应规定讯问笔录、法庭笔录有法定代理人签名方为有效。

　　此外，关于附条件不起诉制度，实践中对于所附“条件”之内容理解不一、“五花八门”，甚至出现所附条件名为“条件”实为“奖励”的不伦不类的情况（例如所附条件为“犯罪嫌疑人必须考上外省某重点大学”）。从法理上讲，附条件不起诉制度中，所附“条件”对于犯罪嫌疑人来说，应具有某种“准刑罚”的属性，要让犯罪嫌疑人有“被剥夺感”，即应以悔罪以及弥补犯罪所造成的损害为内容，并由法律作出明确规定，而不得任由司法机关随意设置条件。因此，建议《修正案》明确所附“条件”之具体内容，具体可借鉴台湾地区“刑事诉讼法”第253条之2的规定：检察官作出缓起诉处分时，可以命被告于一定期内遵守或履行一定条件或事项，例如向被害人道歉、立悔过书，向被害人支付相当数额之财产或非财产上之损害赔偿，向公库或指定之公益团体、地方自治团体或社区提供40小时以上240小时以下之义务劳务，完成戒瘾治疗、精神治疗、心理辅导或其他适当之处遇措施，保护被害人安全等事项，如违反上述规定，检察官有权将缓起诉处分撤销，继续侦查起诉。

　　九十六、增加一章，作为第五编第二章：

　　“第二章当事人和解的公诉案件诉讼程序

　　第二百七十四条对于下列公诉案件，犯罪嫌疑人、被告人自愿真诚悔罪，通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解的，双方当事人可以达成和解协议：

　　(一),因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；

　　(二)除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。

　　犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。

　　第二百七十五条对于双方当事人自行和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解协议的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。

　　第二百七十六条对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处理。”

　　【释评】本章新增了“公诉案件的刑事和解程序”。新增第二百七十六条明确规定了刑事和解的效力，即犯罪嫌疑人、被告人可以获得不起诉、量刑减免等从宽处理。问题是，量刑减免，本属实体处罚事项，应由《刑法》先作出相应规定，否则，对达成刑事和解的犯罪嫌疑人、被告人从宽处理，缺乏实体法上的依据。

　　更重要的是，理论界和民间对刑事和解的正当性一直有所诘难，即法律上允许行为人采取“物质赔偿”的方式换取从轻处罚会否导致“花钱买刑”以及“刑事司法商业化”的现象，换言之，富人可能因为能够支付更多金钱予以赔偿从而可以获得更多减轻处罚，而穷人因为无力支付赔偿金而无从获得减轻处罚，这可能造成法律适用上的不平等。对于这一问题，原本可以通过立法来予以防范，但《修正案》对此却并无有针对性的制度设计。这方面应当向德国刑法借鉴、学习。依据《德国刑法》第四十六条a之规定，当行为人有下列情形之一时，法院即得依刑法第四十九条第一项减轻其刑，或甚至免除其刑：（1）致力于与被害人达成和解，对其行为全部或大部分进行损害回复，或对于损害回复作出诚挚的努力；（2）藉由个人之显著给付或个人利益之放弃，而对于被害人为全部或大部分之损害回复。根据《德国刑法》的上述规定，所谓“个人之显着给付”或“个人利益之放弃”，并非指金钱赔偿数额的多少，而是指犯罪行为人个人人格上的付出，例如额外的劳动给付，或原定旅行计划的放弃。因此，法官在判断是否给予减免刑罚时，重点考察的并非犯罪行为人给付金钱的多少，并不是说“赔得越多、减得越多”，而是看行为人的赔付对于其个人而言是不是具有重要性，只有在行为人的赔付对该行为人而言影响是显著的，或其放弃的事项对其个人而言确属影响重大的，才能藉由赔偿达成刑事和解。在这里，立法者传递的信息是，行为人的损害赔偿，仍然必须发挥与刑罚相类似的效用，要具有一种“准刑罚”的性质，让行为人付出的损害赔偿，应当让其产生某种“被剥夺感”。因此，在法解释上，德国刑法第四十六条a第二款被认为是“穷人的特权”，对于富有的犯罪行为人，反倒无权援引该条款要求减免刑罚，因为，对于一个富有的犯罪行为人来说，单纯的金钱付出，并不足以显示其对行为后果负责的认真态度和积极悔罪的诚意，因此，这样的付出并不是正义的，不应被允许。富有的犯罪行为人，除了金钱赔付之外，还必须再用金钱以外的“真挚的努力”（第四十六条a第一款）如真诚的道歉、悔过、一定时间的社区服务等，来证明其对行为后果负责的认真态度，唯有如此，法律才看得见他与被害人和解的诚意，也唯有如此，才能确保该制度的运作无损于正义。相反，对于穷人而言，虽然可能因为经济能力方面的原因，无法向被害人赔付大量金钱，但只要行为人的赔付对其个人而言是显著的，或其放弃的事项对其个人而言确属有重要影响的，仍然可以认为符合和解的要求，例如，行为人为了补偿被害人损失，卖掉了自己的住房，或者被告人承诺，将以自己每月收入的大多数（而不论其收入多寡）用于赔偿被害人，均可视为显著给付，从而成立刑事和解。如此，方可防范“花钱买刑”、“刑事司法商业化”的隐忧。正基于此，建议《修正案》借鉴《德国刑法》的规定，对此作出明确规定。

　　此外，被害人亦为程序之主体，因而如何有效保障被害人的权益，也应成为刑事诉讼法修改所关照的基本价值目标之一。然而，此次修法虽然增设了公诉案件的和解程序，使被害人的经济损失可能借由该程序而获得部分补偿，但该程序仅适用于因民间纠纷而引起的可能判处三年有期徒刑以下刑罚的案件或者除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件，覆盖面有限，其余大多数刑事案件的被害人仍只能寄望于通过刑事附带民事诉讼程序救济自身权利，然而，问题丛生的刑事附带民事诉讼制度此次修法却未作任何改动、调整，这使得被害人的权益仍然无法得到有效的保障，是为此次修法的一大遗憾。

　　九十七、增加一章，作为第五编第三章：

　　“第三章犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序

　　第二百七十七条对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件，犯罪嫌疑人、被告人潜逃，在通缉一年后不能到案，或者犯罪嫌疑人、被告人死亡，依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的，人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

　　没收违法所得的申请应当列明财产的种类、数量、所在地及查封、扣押、冻结的情况，并附有相关证据材料。

　　人民法院在必要的时候，可以查封、扣押、冻结申请没收的财产。

　　第二百七十八条没收违法所得及其他涉案财产的申请，由犯罪地或者犯罪嫌疑人、被告人居住地的中级人民法院组成合议庭进行审理。

　　人民法院受理没收违法所得的申请后，应当发出公告。公告期间为六个月。

　　人民法院在公告期满后对没收违法所得的申请进行审理。犯罪嫌疑人、被告人的近亲属和其他利害关系人有权申请参加诉讼，也可以委托诉讼代理人参加诉讼。利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理。

　　第二百七十九条人民法院经审理，对于经查证属于违法所得的财产，除依法返还被害人的以外，应当裁定予以没收；对于不能认定是违法所得的，应当裁定解除查封、扣押、冻结措施。

　　对于人民法院依照前款规定作出的裁定，可以提出上诉、抗诉。

　　第二百八十条在法庭审理过程中，在逃的犯罪嫌疑人、被告人自动投案或者被抓获的，人民法院应当终止审理。

　　对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还。”

　　【释评】增订本章之目的在于构建犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得的没收程序（或可称之为“单独没收程序”），该程序的最大特点在于，突破了刑事诉讼法上的直接在场原则，在被告人不到庭的情况下，强制举行缺席审判。

　　值得进一步探讨的是单独没收程序的具体设计问题。财产权，本系公民的基本人权之一，对财产权的剥夺，应当遵循公开、公正的正当程序原则，尤其是单独没收程序在性质上属于缺席审判，被告人未能到庭，控、辩、审的, 经典三方组合缺失了重要一环，为确保程序的公正性和结果的正确性，庭审更应当以公开审理的方式进行；况且，缺席审判，虽然属于特别程序之一种，但除法律特别规定外，仍应遵守刑事诉讼法关于审判程序的一般规定，例如公开审判、言词辩论、证据质证，等等，因此，单独没收程序应以开庭审理为必要。但从第二百七十八条第三款的规定来看，“利害关系人对没收违法所得的申请有异议的，人民法院应当开庭审理”，这似乎意味着如果利害关系人对没收违法所得的申请没有异议，人民法院就可以不开庭审理，这一规定似不尽合理。

　　同时，本章第二百八十条虽规定“对于没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，应当予以返还”，但却并未明确规定以何种程序“返还”。从法理上讲，单独没收程序虽然属特别程序之一种，但仍属审判程序的范畴，因此，人民法院经审理作出的没收裁定应具既判力，属生效法律文书，将来即使发现没收犯罪嫌疑人、被告人财产确有错误的，也应当通过启动再审程序撤销原裁定，方能对财产予以返还。

　　在实务操作中操作该程序最大的难题可能还在于，单独没收程序中的证据规则如何运用，例如，在被告人未到庭的情况下，证明标准如何把握？在单独没收程序中，是否还需要严格适用非法证据排除规则？等等。

　　九十八、增加一章，作为第五编第四章：

　　第四章对实施暴力行为的精神病人的强制医疗程序

　　第二百八十一条精神病人实施暴力行为危害公共安全或者致人死亡、重伤，经法定程序鉴定确认，依法不负刑事责任，有继续危害社会可能的，人民法院可以决定强制医疗。

　　第二百八十二条对实施暴力行为的精神病人强制医疗，由人民检察院向人民法院提出申请。人民法院应当组成合议庭进行审理，对于被申请人符合强制医疗条件的，可以作出强制医疗的决定。人民法院在审理案件过程中发现被告人符合强制医疗条件的，可以直接作出强制医疗的决定。

　　人民法院审理强制医疗案件，应当通知被申请人或者被告人的法定代理人到场。

　　在人民法院决定强制医疗前，可以对被申请人或者被告人采取保护性约束措施。

　　第二百八十三条强制医疗机构应当定期对被强制医疗的人进行诊断评估。对于已不具有人身危险性，不需要继续强制医疗的，应当及时提出解除意见，报决定强制医疗的人民法院批准。被强制医疗的人及其近亲属有权申请解除强制医疗。

　　第二百八十四条人民检察院对强制医疗机构的执行活动是否合法实行监督。”

　　【释评】强制医疗性质上属于刑法中的保安处分，涉及对当事人基本人身自由长时间的限制和干预，自应贯彻司法审查原则，由一相对中立的司法机关——人民法院经过法定审理程序方可决定，以此体现对公民基本人权的尊重和维护。根据第二百八十二条之规定，强制医疗审理程序的启动分为：人民法院依申请而决定或依职权直接决定两种模式。

　　但是，从权利救济的角度讲，对于人民法院作出的强制医疗决定，在程序上应当允许被申请人或者被告人及其法定代理人提起上诉，因此，建议在第282条下增加第四款“对于人民法院依照前款规定作出的强制医疗决定，可以提出上诉”。

　　九十九、第九十九条、第一百二十六条、第一百二十七条、第一百三十二条、第一百四十六条、第一百六十六条、第一百七十一条、第一百七十二条、第一百九十二条、第一百九十三条中引用的条文序号根据本修正案作相应调整。

　　刑事诉讼法的有关章节及条文序号根据本修正案作相应调整。




【作者简介】
万毅，法学博士、四川大学法学院教授、博士生导师。