【出处】《长春大学学报》2010年第11期
【摘要】我国现行立法对胎儿民事主体地位的不认可，诱使胎儿之权益得不到有效的法律保障。为此，考察对比各国对胎儿利益保护的立法模式后，建议我国未来民法典中应采用总括保护主义和个别保护主义相结合的模式，即在总则编和各分则编中分别明确胎儿之民事权益，并赋予赋予胎儿特殊民事权利能力，以能真正有效全面地保护胎儿的民事权益。
【英文摘要】The fact that the civil rights of the fetus are not protected well has become a realistic problem in China. Many of the interests of the fetus are not effectively protected by law is mainly because of the reality that the current civil law do not recognize the status of the fetus as civil subject ,which are not conducive to the healthy growth of the fetus after birth. By comparing some countries' legislative model on the protection of the fetus, the author suggest China adopt the model of combining overall protectionism and individual protectionism in our future Civil Code, which means give the fetus special capacity for civil rights by setting up provisions about the civil rights of the fetus in Civil Code and Civil Sub .After doing this, we can truly protect the civil rights of the fetus effectively and comprehensively.
【关键词】胎儿利益；民法保护；立法模式
【英文关键词】fetus'Interests;civil protection;legislative model
【写作年份】2010年


【正文】

　　“人性的首要法则，是要维护自身的生存，人性的首要关怀，是对于其自身所应有的关怀。”[1]胎儿是任何人都无法逾越的初始阶段，作为未来的人，理应受到法律制度的关怀。然而，近年来针对胎儿的伤害案件不断发生，对此我国法律尚无明确规定，学术界也存在着诸多争议，在司法实践中鲜有成功的判例，最高司法机关也没有出台相关的司法解释，导致法官无所适从，判决也大相径庭，对于胎儿利益的民法保护急需完善。

　　一、 我国现行法律制度对涉及胎儿的规定

　　目前，我国具体涉及胎儿利益保护的，仅有《继承法》中规定了胎儿的继承权问题，而在其他法律领域，如胎儿的受遗赠权、依契约受益权、赔偿请求权以及身体健康受损的赔偿请求权均没有涉及，理论界对此问题也存在很大的争议。由此，法官做出的判决各有不同，有的判决有悖道德，但又不能说违背法律，因为法律没有明文规定胎儿的利益；相反，如果法院判决给予胎儿利益的保护，却又没有名正言顺的法律规定。所以对于胎儿利益的保护亟需法律及司法解释的出台进行规定。

　　二、立法模式的选择

　　对胎儿利益进行保护，已成各种学说的定论。然而，到底采用那种立法模式更好地对胎儿利益进行保护呢？这个问题长期困扰着中外民法学界和司法实务界，各国基于不同的理论模式导致不同的法律规定，即对胎儿问题的不同处理。近代大陆法系国家，对胎儿利益的保护主要有以下几种模式：

　　（一）总括保护主义

　　即胎儿出生时为活体的，溯及取得民事权利能力。如《瑞士民法典》第31条第2项规定：“胎儿，只要其出生时尚存，出生前即具有权利能力。”原《捷克斯洛伐克民法典》第7条规定：“公民的权利能力在出生的时候发生。胎儿如果活着，也具有权利能力。”

　　（二）个别保护主义

　　即胎儿原则上无权利能力，但在若干例外情形视为有权利能力。这些情形一般为胎儿纯受益情形，例如，赋予胎儿继承权、受遗赠权、基于不法行为的损害赔偿请求权、抚养义务人死亡或者残疾时胎儿的赔偿请求权等。如《法国民法典》第725条规定：“尚未受胎者，不得为继承人。”第906条第l项规定：“胎儿于赠与时已存在者，即有承受生前赠与的能力。”第1923条规定：“在继承开始时尚未出生，但己怀孕的胎儿，视为在继承开始前出生。”

　　（三）绝对主义

　　即绝对贯彻胎儿不具有民事权利能力，以此立法主义，胎儿不具有权利能力，不得为民事主体。其为我国《民法通则》与1964年的苏俄民法均采用。我国《继承法》第28条虽然规定在遗产分割时应当保留胎儿的继承份额，但是，“此种特别规定，系严格贯彻以出生为民事权利能力之始期，不认胎儿有任何民事权利能力，与总括的保护主义视为已出生因而有民事权利能力，以及个别的保护主义于若干特别情形视为有权利能力，均不相同。”[2]因此，我国现行民法既未实行总括的保护主义，也未实行个别的保护主义，而是根本不承认胎儿的民事主体资格。

　　由上观之，各国法律对胎儿是否持有民事权利能力存在分歧。不仅如此，学者们对此问题也持有不同见解。持否定观点的，如王利明先生认为，“胎儿本身不具有权利能力，法律不能为了保护胎儿的某种特殊的利益而改变权利能力制度。”[3]持肯定观点的，如日本学者四宫和夫指出：“只因出生时间的纯粹偶然性而否定其权利是不公平的。”[4]持折衷观点的，如王泽鉴先生，他赞同胎儿的权利能力始于出生前，“倘将来死产时，则溯及的丧失其权利能力。”[5]

　　学界对胎儿利益的立法模式主要划分为总括主义模式、个别保护主义模式、绝对主义模式，其中，“主流民法学者则坚持，未出生状态的胎儿没有足够理由必须成为权利主体，相反通过民法典的设计的特殊保护，已经合理解决了胎儿问题。”[6]即，主流学者采用绝对主义模式，不承认胎儿的民事权利能力，只是作一些相应的特殊保护。其理由在于：（1）权利能力的取得必须始于出生，没有出生就不可能作为一个独立存在的生物体享有权利能力，而胎儿在没有出生之前完全依附于母体，不可能成为区别于母体的一个独立的生物体而存在，所以不能成为具有民事权利能力的主体。（2）赋予胎儿权利能力，使得胎儿成为了法律上的人，进而与我国的计划生育国策不相容，因为没有办法进行堕胎，否则为杀人行为。另外，非因计划生育原因堕胎的，也司空见惯了，而现在要与杀人犯罪行为联系在一起，难以接受。（3）权利能力包括享有权利和承担义务，那么在赋予胎儿权利能力的同时，也就意味着胎儿要承担相应的义务，而对于一个尚未出生的生命体来说，是不可能产生并承担所谓相应义务的，认为存在矛盾。（4）如果赋予民事权利能力，有悖于“传统民法规定自然人权利能力始于出生，根据这一规定的逻辑，胎儿自不应享有权利能力”，这样，也就意味着破坏权了利能力这一传统法律制度。

　　然而，笔者认为，上述原因并不能成为法律不赋予胎儿民事权利能力的理由。首先，必须明确，胎儿在出生前虽不是法律上的自然人，但也绝不是法律上的物，而应是早期的人。“胎儿不是一个孤立的生命体，而是积极、敏锐的人类，他们具有感觉、理解、学习能力等奇特的潜能。”[7]这已是生物学、医学和现代人权理论的共识。虽然，胎儿不同于母体独立的生物体，只是依附与母体，但不能因这种依附关系，就断然的否定胎儿应享有的权利，而应当看到问题的本质就是生命，赋予了胎儿的权利能力，才能使出生后的人得到更好的发展。其次，胎儿享有生命权与计划生育政策并不冲突，而且，也并不意味着需要禁止除计划生育外的其他堕胎行为。“刑法上规定堕胎罪，并不意味着民法上必须承认胎儿具有权利能力；而民法上承认胎儿在特定情形视为具有权利能力，也并不意味着刑法上必须规定堕胎罪。”[8]另外，如“优生学上堕胎（如本人或配偶患有遗传性疾病）、医学上堕胎（如怀孕或分娩有招致生命危险或危害身体或精神健康）、胚胎发育学上堕胎（如胎儿有畸形发育之虞）、社会性堕胎（如怀孕将影响其心理健康或家庭生活）、伦理上的堕胎（如被强奸而怀孕）等即便在禁止堕胎的国家和地区也多被认为是合法的。”[9]再次，根据权利能力的双重含义，认为胎儿因此要承担一定的责任，而这与胎儿不可能去承担一定的责任相矛盾，故，认为不可赋予胎儿民事权利能力。笔者认为这完全是考虑到遵从传统原则，而忽视了对人必须经历胎儿的过程（受孕到出生）这一重要阶段，势必会造成对将来出生的胎儿的保护不够。即，因要保护一个传统原则而缺失了对整个胎儿利益完善的保护，进一步说，对出生后的人没有很好的保护。其实，对于赋予胎儿民事权利能力，导致胎儿是否要承担义务，这完全来自于理论上的一种考虑，“包括德国在内的各国，到目前为止，胎儿问题的争论仅限于对胎儿利益保护问题，至于胎儿不利益问题则不存在争论。学说上从不讨论胎儿的义务能力，换言之，胎儿不存在不利义务的发生问题，即对胎儿的保护当然地排除义务的承担。”[10]另外，对于这种理论上的考虑，完全可以通过立法手段明确规定胎儿不承担义务予以规避。

　　到底采用何种保护主义呢？笔者认为，这要从个别保护主义模式与总括保护主义模式各自优缺点来看。个别保护主义模式的优点在于，对各编中的各项具体的权利一般采用视为有权利能力的方式明确作出，让有利于胎儿的亲权人来适用法律，针对出现涉及胎儿的法律问题直接去找相关的法律条文予以解决；缺点在于存在滞后性，因为面对这样的缤纷复杂的社会形态，立法者不可能通过列举的方式来涵盖所有的情形，势必在出现了很多问题后，再来通过立法的方式加以补救而为时晚也。总括保护主义模式优点在于全面、稳定，对于能够适应胎儿的权利能力都加以赋予与保护，这样就不会因为出现新情况又没有列举到，而使法官处于无法应对的局面，法官可以依总则中的规定，推断出可以适用胎儿权利能力的情形，同时无需修改法律，这样避免了法律朝令夕改之大忌。但在总括主义模式下，多数国家仅在总则编中的“自然人”部分有所体现，而在随后的其他分则编中缺少相应的规定，这样势必让法官去衡量到底适不适用且如何适用总则编中的规定，在衡量的过程中就类似的案件又势必产生不同的判决，这样不同的处理结果，让人感到有些无所适从。

　　故，笔者建议将总则编和分则编结合起来保护胎儿的民事权利能力，即，在总则编中明确胎儿的民事权利能力，起到总括保护，而在分则编中尽量完善涉及胎儿权利能力的相关发条。首先适应分则中的规定，如果没有规定，采用总则中的原则予以处理，同时，加强相应分则编中的立法，以应对之后类似的情形。这样，既能很好地面对新情况的出现，同时，随后分则编的完善与明确，让人们觉得有法可依。

　　三、完善我国胎儿利益的立法建议

　　依据立法的理论和相关经验，建议在未来的民法典总则编与相关分则编中，对胎儿民事权益进行法律规定，具体如下：

　　第一，在民法典总则编中规定：“胎儿利益受法律保护，胎儿具有民事主体资格，享有民事权利能力，胎儿出生时是死体的，其利益视为自始不存在。”

　　第二，在人格权编中规定：“胎儿的身体健康受到损害，其出生时为活体的，有权以自己的名义对所受到的损害提出赔偿请求；其出生时为死体的，该损害视为对其母亲的损害。”

　　第三，在婚姻家庭编中，建议增设亲权法律制度，即“子女是处于婚姻关系中受孕的，那么丈夫取得父亲的资格，妻子即取得母亲的资格，同时夫及妻的直系亲属也当然地取得与该子女的亲属资格。”

　　第四，在侵权行为编中规定：“胎儿的生命健康权或其他财产权受到损害的，享有损害赔偿请求权。”“造成胎儿死亡的，胎儿的亲权人有权请求支付一定的死亡赔偿金以及精神损害赔偿金。而对于损害胎儿健康的，在出生前能确定损害事实的，由胎儿的亲权人代为行使损害赔偿请求权；而在出生之后才得以确定的，胎儿的健康损害赔偿请求权属于出生后的人享有并行使，当其不具备行为能力时，由其监护人代为行使。”

　　第五，在继承编中，修改原《继承法》第28条为：“遗产分割时，应当保留胎儿的继承份额。胎儿出生时是死体的，保留的份额由胎儿的法定继承人继承。”另外，在《继承法》第25条第2款中增设“受遗赠人是胎儿的，应由胎儿的亲权人作出表示，并代为接受遗赠。亲权人不同意接受遗赠的，应证明该遗赠对胎儿非属纯利益。”

　　最后，建议在诉讼法领域做出如下规定：“对侵害胎儿利益提起的诉讼，胎儿享有原告资格，其诉讼权利由法定代表人代位行使。提起诉讼的期间从知道或者应当知道受侵害时计 算，但是从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。”




【作者简介】
钱仁伟，单位为扬州市邗江区人民法院。


【注释】
[1][法]卢梭.社会契约论[M].何兆武译，北京：商务印书馆，2003：5．
[2]梁慧星.民法总论[M].第3版.北京：法律出版社，2007：89．
[3]王利明.民法总则研究[M].北京：中国人民大学出版社，2003：338．
[4][日]四宫和夫.日本民法总则[M].唐晖，钱孟姗译.台北：五南图书出版公司，1995：47．
[5]王泽鉴.民法总论[M].增订版.北京：中国政法大学出版社，2001：106．
[6]龙卫球.民法总论[M].北京：中国法制出版社，2002：202．
[7]海燕.胎儿的基本行为[J].中国行为医学科学，1998（2）：153．
[8]尹田.论胎儿利益的民法保护[J].云南大学学报，2002（1）：51．
[9]成继平.论胎儿利益的民法保护[D].湖北：华中师范大学，2008：27．
[10]刘秀梅.论胎儿权利的法律保护[J].北方工业大学学报，2003（4）：8．