《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉……
一、问题的提出
《民法通则》第9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”仅依此为逻辑推理，则自然人死亡以后应不再可以享有任何权利。但是，自从1989年天津荷花女案(注：参见“陈秀琴诉魏锡林、《今晚报》社侵害已故女儿名誉权纠纷案”，最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》(总第3辑)，人民法院出版社1993年，第97页以下。)以来，其他法律和司法解释上对死者生前的人格利益的法律保护问题已经多有涉及。
1.最高人民法院1989年《关于死亡人的名誉权应受法律保护的函》认为：“吉文贞(艺名荷花女)死亡后，其名誉权应依法保护，其母陈秀琴亦有权向人民法院提起诉讼。”
2.最高人民法院1990年《关于范应莲诉敬永祥等侵害海灯法师名誉权一案有关诉讼程序问题的复函》称：“海灯死亡后，其名誉权应依法保护，作为海灯的养子，范应莲有权向人民法院提起诉讼。”
3.最高人民法院1993年8月7日的《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5条：“死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”
4.最高人民法院2001年3月10日《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)以侮辱、诽谤、贬损、丑化或者违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名誉、荣誉；(二)非法披露、利用死者隐私，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害死者隐私；(三)非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”
此外，《著作权法》第20条规定：“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制。”根据该法第10、19、21条的规定，发表权也是著作人身权的一种，不能继承，但是其保护期为作者终生和作者死后50年。限于篇幅，本文不专门讨论著作人身权问题。(注：笔者认为，作者死亡后，作品的正确署名和内容完整的确应当得到法律的保障。但是，以赋予死亡了的作者永久性的人身权并非良好的解决之道(本文的许多分析可以适用)。完全可以规定死者丧失著作人身权但是赋予行政机关对于侵害死者生前的著作人身利益的行为加以行政处罚的权力(刑法上也可以有规定)，或者将著作人身权的性质视为同时为财产权并和著作财产权一起发生继承，等著作权保护期经过后，由国家以刑法或者行政法手段保护。对于著作人身权的保护期限问题，学术界有争论。韦之先生认为，作者死亡后，其署名权、作者身份权、修改权消灭，但是发表权、保护作品完整权则可以继承，但是保护期和经济权利相同。精神权利保护期经过以后，一旦有人侵犯作者的署名等，其他人都可以起诉。韦之、谯荣德：“试论版权中的精神权利”，《法律科学》1989年第4期。在其他国家，对死后的人身权(精神权利)的保护方式有很大差异。德国、加拿大等国作者死亡即当然丧失全部著作权，但是作者的精神权利发生继承。日本似乎和我国现行法的规定类似。参见郑成思：《版权法》(修订本)，中国人民大学出版社1997年，第275-278页。)
从措辞来看，著作权法明确规定了作者死亡后可以继续享有规定的著作人身权，对于死者其他人格利益问题，1989年司法解释使用了保护死者“名誉权”的用语，而1993年、2001年司法解释则有意删去了“权”字，只规定死者“名誉”、“肖像”等的法律问题。关于人死亡后能否继续享有人身权的问题，成为学术争论的对象(其中许多人专门讨论的是死者名誉问题)。学说上主要有下列几种观点：
1.死者权利保护说 自然人死亡后，仍然可以继续享有某些人身权。其中，有人认为自然人死亡后民事权利能力仍部分继续存在，(注：民兵：“民事主体制度若干问题的探讨”，《中南政法学院学报》1992年第1期；郭林、张谷：“试论我国民法对死者名誉权的保护”，《上海法学研究》1991年第6期。)有人认为民事权利能力和民事权利可以分离，即尽管民事权利能力终于死亡，自然人仍然可以在死后享有某些民事权利。(注：佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年，第98页；于德香：“析民事权利和民事权利能力可以适当分离”，《政治与法律》1992年第2期；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2001年，第339-340页。)
2.死者法益保护说 自然人死亡后，民事权利能力终止，不再享有人身权。但是，死者的某些人身利益(“人身法益”)继续存在，法律应予保护。(注：杨立新：《人身权法论》，中国检察出版社1994年，第273页以下；王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第444-445页；王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344-349页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。)有学者提出的保护死者的“准名誉权”的说法，实质同于此说。(注：孙加锋：“依法保护死者名誉的原因及方式”，《法律科学》1991年第3期。)
3.近亲属权利保护说 自然人死亡后，民事权利能力终止，名誉权即告消灭，但是在我国现阶段，根据公民通常的观念，死者的名誉、好坏，往往影响对其近亲属的评价，因此侵害死者名誉可能同时侵害其亲属的名誉。如果侵害，则亲属可以以自己的权利为依据要求承担侵权责任。(注：魏振瀛：“侵害名誉权的认定”，《中外法学》1990年第1期。同说，参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年，第36-37页。相近观点，参见陈爽：“浅论死者名誉与家庭名誉”，《法学研究生》1991年第1期。)还有学者指出，纯粹侵害死者名誉时，因为死者人格已不存在，所以不是侵权行为；如果侵害死者名誉导致死者遗属名誉受损，则属于侵害了遗属的名誉权；或者损害了遗属对死者的敬爱追慕之情，也侵害了遗属的人格利益，遗属均得请求停止侵害和损害赔偿。(注：梁慧星：《民法总论》(2001年版)，法律出版社2001年，第132页。)
4.人格利益继承说 该说认为，人身权是专属权，不能继承，但是人身权和人身利益不可混为一谈，后者具有可继承性。就名誉而言，继承人所取得的不是名誉权，而是名誉利益的所有权。死者的身体利益、人格利益和部分身份利益都可以继承。名誉利益也可以由法律主体以遗嘱方式遗赠给他人。(注：郭明瑞、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第468页以下。)与此类似，有学者主张名誉权包括名誉所有权(一种无形财产权)，自然人死亡后，名誉权消灭，但是名誉所有权成为遗产，可以继承。(注：麻昌华：“死者名誉的法律保护”，《法商研究》1996年6期。)
此外尚有其他一些主张。(注：如，有人主张死者没有权利，但是为了生者的“精神”，需要保护死者的“人身遗存”。李锡鹤：“论保护死者人身遗存的法律根据”，《华东政法学院学报》1992年第2期。)
虽然各种学说观点迥异，我们可以发现诸说在法律政策上都认为对于死者的某些人格利益，须予以某种方式和程度的保护。对此，笔者也大致认同。但是，为了什么目的保护，以什么样的方法保护，保护的程度如何，都存在较大分歧。本文所重点讨论的，是如何为保护死者生前人格利益而建构一个简单、清晰和与现有的民法概念体系兼容的制度，避免不必要的逻辑矛盾和混乱，并达到更为合理的保护效果。从结论上来说，笔者基本赞同魏振瀛教授、梁慧星教授和张新宝教授的“近亲属权利保护说”的观点，并希望进一步予以深化。
二、死者的民事权利能力问题
死者人格利益保护和民事权利能力理论的关系问题，是第一个无可回避的问题。学说上对此有重大分歧。本文认为，保护死者自身的权利或者利益的提法与民事权利能力理论和其他基本民事制度有着不可调和的逻辑矛盾。
民事权利能力是享有民事权利、承担民事义务的资格。这种资格意味着可能性，即具有了民事权利能力才存在取得具体的民事权利和义务的可能性。反过来说，没有民事权利能力，就没有这种资格，也就不可能取得任何具体的民事权利或者义务。反而推之，如果确定某项民事权利由某个主体享有，则该主体必定具有民事权利能力。那种认为“民事权利能力和民事权利可以分离”的观点在逻辑上是自相矛盾的。需要注意，这里讨论的不是任何政策问题，只要对民事权利能力做如此定义，“分离”说就无法成立。
因此，要直接赋予死者以人身权，则在法律制度构建上只有两种选择：第一，修改民事权利能力的定义，或者干脆废除这个概念，从而避免矛盾；第二，赋予死者民事权利能力，从而使其可以享有权利。
关于第一种选择，似乎至今无人主张，没有人对民事权利能力作为一种资格的含义提出过根本的质疑。所以，这里只讨论另一种可能的选择，就是让死者具有民事权利能力。
以下的分析可以发现，这时，这样虽然不会出现如同“分离”说那样的根本性矛盾，但是从逻辑到社会效果上的问题仍然比比皆是。
第一，如果死者仍然和生者一样享有民事权利能力，那么从逻辑上说，死者财产不应当发生继承，因为死者仍然可以继续享有财产权。当然，未尝不可以在理论上认为根据法律的特别规定，自然人死亡时丧失财产权(发生继承)，但是至少持此种观点的学者需要有勇气对民法理论的诸多地方，包括本点和以下几点动大手术。
第二，一般理论上承认的民事主体是自然人和法人，或者还可以包括某些非法人组织。死者一方面具有民事权利能力，另一方面不是自然人。(注：通说以自然人须具有生理机能，死者显然没有。另外，从逻辑上言之，民法通则规定的是“公民”，从宪法和国籍法上看，死者显然不是中国公民，也不是外国公民，更不是无国籍人。)所以，也许将来的民事主体理论需要修改为，民事主体包括自然人，法人，死人……即便将死者硬归入自然人，那么也许将来进行理论阐述时，也需要说：民事主体包括自然人(不论死活)，法人……。
第三，民法通则第10条规定：“公民的民事权利能力一律平等。”如果死者享有民事权利，原则上应当和生者完全平等，而不应当有所歧视。但是死者不可能继续享有财产权，不能享有身份权，不能够自己或者通过代理人为任何民事法律行为，至多被主张享有几项人格权。
第四，民事权利能力的含义包括享受权利的能力和承担义务的能力两个方面。自然人死亡后，还能不能承担义务?能不能因为某种违法或者违约行为承担民事责任?恐怕不能。
第五，权利为法律保护的利益。自然人的权利保护具有利益可言，法人也是如此。但是死者有何利益可言?对权利的这种理解乃是从社会学的角度，不知道何种社会学上的论证能够说明死者自身是有利益的。
第六，民事权利能力是法律赋予一定主体取得权利、承担义务的可能性。死者不需要也不存在取得财产权利义务的可能性。对于死者来说，即便享有了一些人格权，其权利义务状态也基本是永远静止、一成不变的。唯一的变动可能性，就是这些人格权受到侵犯时发生的可以主张侵权责任的权利。
以上还只是指出一些纯粹理论的矛盾。实际上，赋予死者民事权利能力还将和一些具体操作性的法律规则发生矛盾。
第一，死者既然是有民事权利能力，就是民事主体，那么就会被问到其民事行为能力如何。因其显然无法表达其个人意志，恐怕只能够归入无行为能力人的行列(或者创设一个类似的概念)，那么就存在谁来担当其监护人和法定代理人的问题。法律似乎需要进行详细规定，甚至直到子孙万代以后，还有比如在没有近亲属或者后代的情况下是否(像对未成年人一样)也要民政部门来帮一把。如果限定在近亲属，则面临这样的问题，尽管可以认为原则上近亲属是最愿意保护死者人格利益的人，但是，既然保护的对象是死者自身的人身权而非其近亲属的利益，那么应当对所有的死者设定一个相同的保护期限。否则，在法律政策上就无法说明为什么既然赋予死者权利能力的目的是保护死者自身的利益，其保护期限的长短却取决于其近亲属的有无和寿命长短。如果近亲属不能够保护死者人格利益，似乎也应当像监护人的设定那样(有一定的方法更换没有监护能力或者不履行监护职责的监护人)，更换法定保护人，以维护死者的人身权。另外如果近亲属之间意见不同，还必须在法律上如同监护人那样为其规定一个顺序或者某种投票机制。
第二，如果有人侵犯了死者名誉，由于死者是惟一的受害者，所以死者应当居于原告的地位，也就是应当由死人来告活人。当然，类比财产代管人的法律地位，在程序上可以以法定保护人自己的名义起诉。但是必须清楚，法定保护人的诉讼并非维护自身利益，而是主张他人(死者)的权利。既然死者不可能再享有任何财产权利，所以对其名誉的任何损害都不可能带来财产损害；死者也不可能有任何精神痛苦，所以精神损害赔偿也不存在。就算赔偿了，所得金钱是什么性质?遗产?按照继承法分配?赔礼道歉也成问题，因为至少在物理上无法向死者道歉。所以这种诉讼大概就只能要求停止侵害。即便死者近亲属遭受了巨大的精神痛苦，自身名誉和尊严也受到损害，却无法获得任何法律救济。
有学者说，“权利和权利能力是可以由立法者根据社会利益的需要而进行调整的。所以如果立法者……直接规定死者享有名誉权，是可行的。这样，保护死者的名誉，也就有了法律上的依据，学者间的诸多争议也就随之迎刃而解了。”(注：王利明主编：《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第441-442页。同说，见马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年，第102-103页。)也就是说，死者能否享有权利能力的问题不是一个逻辑问题，而是法律政策问题。是的，如果立法者非要如此规定，谁也无法阻止法律中出现这样的条文。不过，法律是一个在逻辑上互相紧密关联的体系，上文已经举例说明了那些在逻辑上发生关联的制度陷入的困境。当然，也不是没有方法摆脱困境，比如在保持原有理论和法律规定的前提下，将上文提出的所有问题都设为“特例”，一切就可以“迎刃而解”了。不过，民法体系为此付出的代价是否真的必要?
有学者提出，赋予死者人身权并非为了保护死者的个人利益，而是为了保护社会利益，因此死者的亲属和社会上其他人都有权追究侵权者的责任。(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年，第265页。)问题是，社会一般人和死者权利之间到底为何种关系?社会一般人自身的权利未受损害却有权作为原告起诉，恐怕有违民法和民事诉讼法上的一般原理。是不是认为社会上人人都是死者权利的法定保护人?会不会发生滥诉?在诉讼中可以提出那些请求?
至于有学者似乎一方面坚持民法通则上民事权利能力规定，认为死者不再享有权利，另一方面又有认为死者的“人身法益”仍然受到法律保护，似乎其主张和民事权利能力理论及法律规定不再矛盾。其实，将法律保护的利益区分为权利和其他利益，仅仅是因为保护程度和方法的差异，即，对权利的保护较为周到，对其他利益的保护较为薄弱。或者说，权利是保护程度较高的利益，其他的利益或者法律给予较弱程度的保护，或者根本不予保护。比如《德国民法典》第823条第1项规定的是因过错侵犯他人权利的侵权行为，第823条第2项规定的是因过错违反保护以他人为目的的法律的侵权行为，第826条规定的是故意以违反善良风俗加损害于他人的侵权行为，后两种侵权行为所保护的并非受害人的权利，而是权利以外的利益(侵犯“权利”的行为也可以同时属于第二种情形)，特别是第三种情形，利益的保护程度大大弱于前两种。(注：关于德国法律的规定以及台湾地区法律的详细分析，参见王泽鉴：《侵权行为法》(第一册)，台湾1998年，第79页，以及第4-7章。)只要是法律保护的利益，不论是不是权利，都须归属于权利主体。所以，只要认为死者的“法益”受法律保护，那么就等于认为死者具有民事权利能力，或者至少和某些学者主张的一样，具有“部分”民事权利能力。(注：相同观点，参见郭明瑞等、房绍坤、唐广良：《民商法原理(一)：民商法总论，人身权法》，中国人民大学出版社1999年，第469页。)
更何况，侵权行为所侵害的对象是另一回事，因为侵权而发生的侵权责任，从受害人角度说就是请求承担赔偿损失等责任的权利(性质是一种债权)。所以，即便抛开“法益”饲否必须归属于民事主体(有民事权利能力者)不谈，死者该“法益”受到侵害后可以主张侵犯人承担责任的“权利”，是不是权利?抑或仍然仅仅是一种“法益”?可是此时“法益”的内容如果带有财产性质，是不是在“人身法益”概念之外还要创造出死者的“财产法益”?侵权责任性质上本应当是一种债务，那么在这里，侵权人的责任的性质是什么?和一般侵权行为下的责任有何区别?
从最高法院的观点看，最初的两个司法解释承认死者有名誉权，但是1993年司法解释中，仅仅言及死者“名誉”，从条文措辞上，既可以理解为法律保护的是死者的名誉，也可以理解为保护因为死者名誉受损而受到损害的死者近亲属，显示出当时最高法院对此问题没有把握，只好模糊处理。到了2001年司法解释，则措辞非常清楚，可以请求精神损害赔偿的，是死者近亲属自己，而不是死者。如果被侵犯的仅仅是死者的权利，死者近亲属仅仅以相当于诉讼代理人或者类似失踪人的财产代管人的身份起诉，哪里有任何理由主张自己受到精神损害并主张赔偿呢?(注：2001年司法解释明确赋予死者亲属请求赔偿精神损害的权利，也就是明确了法律上保护的是死者亲属自身的权利，这是一个很大的进步。但是，在人身权领域，“造成精神损害”并非一种独立的侵权类型，而是在侵犯了某种人身权并进而造成精神损害的情况下，讨论是否以及如何赔偿该精神损害的问题。所以，该司法解释没有明确说明死者亲属的何种人身权受到了侵害，是一个重大缺陷，也会造成解释上和理论上的困扰。根据本文的分析，损害死者生前人格利益的，可能侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，因此带来精神损害的，应当根据该司法解释予以赔偿。对于侵权是否构成的考察，都应当从这个角度来考察法律要件是否具备。)当然，也不是不可以说，该司法解释虽然没有承认，但也没有否定死者自身享有权利，只不过承认了侵犯死者的生前人格利益可能构成对死者近亲属人身权的侵犯而已。其实只要承认这一点，问题就很清楚了：赋予死者权利，在救济方法上有致命的弱点，而近亲属权利保护说在这一点上则有效得多。当然，还存在一种需要考虑的情形：如果在法律政策上认为保护死者近亲属人身权的方式达到的对死者生前人格利益的保护程度或者范围不够，则仍然有主张单独赋予死者权利的余地。对此，本文将在第五部分详述。
在英国和美国的侵权法上，不存在对死者名誉权保护的问题，只有受害人为活人的情况下侵害名誉的侵权行为才可能构成。(注：See William Lloyd Prosser,Cases and Materials on Torts,8[th]edition,Foundation Press,1988,p.877;R.F.V.Heuston an d R.A.Buckley,Salmond & Heuston on the Law of Torts,19[th]edition,London:Sw eet and Maxwell,1987,p.153.)不过，在德国法上，倒是存在一定争议。德国的立法上 对死者人格权没有规定。德国联邦最高法院有判例承认死后人格权的保护，禁止对死者 公然侮辱或者诽谤，而德国宪法法院则在判例中坚持否定死者继续享有人格权，但是承 认侵害死者的名誉或者秘密可以构成对于死者亲属人格利益的侵害，死者亲属可根据自 己的权利提出主张。(注：参见黄立：《民法总则》，作者自版(台湾)2001年，第93页 。德国宪法法院在1971年的一份重要判决中(BverfGE 30，173)指出，根据德国基本法 第1条第1项(人的尊严不可侵犯。所有国家机构有责任尊重和保护之)，国家的确有责任 在公民死亡后继续保护其人格尊严，但是，私法上的人格权应于死亡时终止，这与基本 法第2条第2项并不矛盾。该判决的英文译本，见B.S.Markesinis,The German Law of O bligations:the Law of Torts:A Comparative Introduction,3[rd]edition,Oxford:C larendon Press,1997,pp.358-365.)
三、死者名誉与死者近亲属的人格权的关系
本文认为，损害死者的名誉，有可能构成侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严，死者近亲属可以为了保护自己的人格权而获得法律救济，包括要求停止损害死者生前人格利益的行为。只要进行恰当的法律解释，就可以给予死者近亲属充分、合理的法律保护，并间接地对死者的生前人格利益予以合理的保护。而另一方面，由法律直接保护死者的人格权(如果赋予的话)在理论上和实践上都会造成不利的后果。
《民法通则》第101条规定：“公民享有名誉权，公民的人格尊严受法律保护，禁止用侮辱、诽谤等方式损害公民的名誉。”在理论界，关于名誉权和人格尊严之间的关系、名誉权仅仅保护作为客观评价的名誉抑或还包括名誉感，均有一定的争议。本文并不打算就此问题发表观点，而是想说明，侵害死者的生前人格利益，可能因此损害对死者近亲属的客观社会评价，更可能损害死者近亲属的自我评价和人格尊严，(注：2001年司法解释第1条第3项明确承认了“人格尊严权”，似乎其性质为与名誉权独立并且地位并列的一种人身权。不过，依笔者之见，人格尊严可以解释为一般人格权，应当具有可以覆盖全部人格利益的适用范围，当然，由于法律对具体人身权的规定给了受害人在不同方面的充分保护，所以对一般人格权的保护在适用上应当居于“第二顺位”的补充性地位。基于其概括性，在适用条件的审查上应当更加严格。)死者近亲属从而可以获得现行法的救济。至于现行法的保护方法是仅仅适用关于名誉权的规定，或者既可能将其作为名誉权保护，也可能作为独立的人格尊严权或者一般人格权保护，则属于更进一步的细节问题或者说技术性问题，无论如何不影响本文的结论。
侵害死者名誉会不会损害死者亲属所获得的社会评价?一个想当然的说法是，不会。不过，只要我们大致调动一下自己的社会常识，都会发现恐怕其实不然。在极左年代里面，家庭出身不仅是个名誉问题，而且严重到成为个人受教育权、政治生命甚至自然生命的决定因素。当一些人被蔑称为“狗崽子”的时候，不仅仅是他们的父母被称为“狗”，他们自己也因为是狗的“崽子”也自然地成为了狗。在今天我们平常的年代里，恋爱结婚一般要讲求“条件”，讲求“门当户对”，一个人家庭条件(经济、教育程度、品德等)不好，在自身条件相同的情况下，显然更难找到合适的配偶，这是起码的社会常识。连那些单亲家庭的孩子都可能在学校里面受到小朋友的歧视和欺负(其实也就是小朋友们对这个孩子的社会评价降低)，更何况那些不名誉人士的近亲属?一个烈士的母亲和一个因斗殴死亡的流氓的母亲，在我们不了解她们的具体信息的情况下，我们通常会想像前者可能会是一个深明大义、教育得法的人而后者却相反，也就是说对她们的社会评价仅仅因此就发生了重大不同，社会对她们的态度也会有重大不同，对前者可能有特殊的尊重(以及一些特别的福利待遇)，对后者则常常会带有鄙视，最多也就是同情，特别的尊重是不可能的。我们也许可以说社会“不应该”这样，应当不考虑个人“出身”，但是这就是社会，我们生活的真实的世界，如果人们都是完美的，连法律都可以不要了，我们更不必在这里讨论什么名誉权问题。
至于侵害死者名誉可能构成对死者亲属人格尊严的损害，则更为明显、更为“当然”。基本的交往礼仪告诉我们，尊重一个人，也必须尊重其家属；如果不尊重一个人的家属，这种不尊重也被视为对其本人的冒犯。同样，一个人的不名誉给家庭带来羞辱。如果死者名誉受到不公正的侵害，死者家属所感到的愤怒、屈辱都是社会常识可以想像的合理和正常反应。此外，一般人都对死去的亲人抱有深深的怀念之情。对死者名誉的损害常常会对死者亲人造成巨大的感情伤害。
所以，在死者名誉受到侵害时，死者的亲属所获得的社会评价降低，或者其人格尊严受到损害，其对死者的追思怀念之情受到伤害，这都是社会上的普遍现象。荷花女案件中，吉文贞的母亲原本可以作为一个德艺俱佳的艺术家的母亲而受到尊重，现在吉文贞可能因为被告的小说而被认为有污点，其母亲因此而感到受到侮辱是最正常的反应。范应莲是海灯的徒弟和养子，如果海灯是骗子，范应莲自然也不值得相信，如果海灯真的是个大师而不是骗子，范应莲的功夫和人品可以想像应当都很不错。(注：海灯名誉权案，就具体案件事实，现在仍然有争议，不过无论如何这不影响有关的法律见解。)
有学者认为，损害死者名誉构成对死者近亲属名誉权的侵害“有悖于名誉是对特定人的社会评价，以及权利主体和权利客体相统一的原理”。(注：王利明主编)《人格权法新论》，吉林人民出版社1994年，第443页。同说，见杨立新，《人身权法论，中国检察出版社1994，》第280页；马俊驹、余延满：《民法原论》(上)，法律出版社1998年，第102页。)本文认为，名誉固然是对特定人的评价，但是社会对特定人进行评价时考虑的因素却不全是特定人自身的所作所为，通过考虑某人的家庭情况而形成对该人某些方面的判断，是再平常不过的事情。至于“权利主体和权利客体相统一”的“原理”，笔者一向未曾得闻。(注：这种听起来来头很大、非常高深但是不知其来自何处的“原理”，在民商法研究中似乎也不是绝不仅有。比如所谓“民事权利守衡定律”(有关分析，见葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年，第61-62页)。)
在决定侵犯死者名誉是否因此构成对死者亲属名誉权或者人格尊严的侵害时，其法律要件和法律后果都和一般情形相同，无须在此特别讨论。不过，这里需要说明的是，是否侵犯了死者亲属的权利需要个别分析，损害死者名誉并不必然侵害死者亲属的名誉权或者人格尊严，死者亲属仅仅证明死者名誉受损害是不够的，还必须证明自己的名誉或者人格尊严也因此而受到损害。当然，在通常情形下，基于社会常识，死者近亲属实际的举证负担没有什么增加，但是这是另外一回事。
在通常情形下，死者名誉受损时名誉权或者人格尊严受到侵害的人的范围限定在近亲属，是基于社会通常情形而确定的因果关系(即，只有对于近亲属，一般来说损害死者名誉的行为才会和其自身的名誉受损或者人格尊严受损之间有法律上的因果关系。这是一个基于法律政策的判断对侵权人的责任成立和范围所做的一个限制)。
其实，持相反观点的学者，本可以对此说提出一个非常有力的质疑。对一个活着的自然人名誉的损害显然也可以因为同样的原因而造成其近亲属的名誉受损或者人格尊严受到侵犯，那么是否可以由他们直接向侵权人主张?这个问题的确很难回答。不过，类比民法上关于侵犯自然人生命权后对死者近亲属赔偿精神损失的规定，(注：参见，上引2001年司法解释第7条规定，“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”《产品质量法》第44条、《消费者权益保护法》第42条有关于“死亡赔偿金”的规定。另，台湾地区民法第194条规定：“不法侵害他人致死者，被害人之父母、子女及配偶，虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。”)自然人身体健康受到其他损害时，其近亲属也同样有精神痛苦，但是法律上并不提供救济。立法理由未见讨论，依笔者的揣测，原因应当有两方面，最主要的，是要限制侵权人的责任范围，以免责任过重，二是因为，受害最重的无疑是直接受害者本人，如果他能够因为金钱赔偿而有助于恢复精神创伤，则其近亲属的痛苦也可以因此减轻。而在直接受害人死亡后，此种效果就不再发生，所以需要对“间接”受害人(近亲属)提供法律救济。同样，侵犯一个活人的名誉权或者人格尊严，应当不必对任何其他人承担责任。(注：其实还是会有例外。比如，某甲可能提升为单位领导，乙为了捣乱，捏造甲的父亲(仍健在)曾经做过间谍被判刑，则虽然乙不对甲直接做任何评判，则此事意味着甲的可信度大有疑问，而且对组织上长期隐瞒此事。这时，甲和甲的父亲应当可以分别对乙主张侵权责任。这里应当属于故意以违反善良风俗的方式加损害于他人而构成侵权行为，所以严格说来也不算例外。)此种以直接当事人是否健在作为是否对其近亲属提供法律救济的界限，虽然有些武断，有的时候对当事人救济不够，但是应当说大致合乎合理的法律政策，并且也合乎一般人民的通常观念。
有学者提出了颇为特异的名誉权继承的主张。从其学说可以看出，其推理过程的基础是提出了人身利益“所有权”，或者“名誉所有权”，这是一种财产权，可以继承。这个提法违反了民法上的基本常识。所有权是就“物”享有权利，(注：参见葛云松：《股权、公司财产权性质问题研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》(第11卷)，法律出版社1999年，第61—62页)名誉无论如何不是物，对名誉的权利无论如何也不能是所有权。这些主张遵循的是这样一个逻辑过程：名誉权是名誉所有权(或者包括名誉所有权)，而所有权是财产权，所以名誉所有权是财产权；财产权可以继承，所以名誉所有权可以继承。可惜这种推理的第一步就错了。至于名誉权作为一项独立的民事权利，其性质是财产权还是人身权，学说上已有定论，新学说没有提出任何有力的论证，所以这里不再讨论。名誉利益可以继承所可能导致的奇怪现象，也无必要多说。
被报道过的几个侵犯死者名誉的案件，比如荷花女名誉权案，郭小川名誉权案，(注：“郭小川有段鲜为人知的黄昏恋——著名诗人名誉权案判决引起各方关注”，《中国青年报》1999年12月12日，第2版，转引自郭卫华、李晓波主编，《中国人身权法律保护判例研究》(上册)，光明日报出版社2000年。)袁新义名誉权案，(注：见最高人民法院应用法学研究所编：《人民法院案例选》1997年第2辑(总第20辑)，人民法院出版社1997年，第142-146页。)都可以以保护死者近亲属的名誉权或者人格尊严的方法获得合理的解决。
四、死者的其他人格利益与死者亲属的人格权的关系
上一部分讨论了侵犯死者名誉时的法律状况，即，可能构成对死者近亲属的名誉权或者人格尊严的侵犯。那么侵犯死者的其他生前人格利益时呢?
按照2001年司法解释，在死者的姓名、肖像、隐私、遗体、遗骨(注：该司法解释还规定了侵犯荣誉权的情形。笔者赞同张新宝先生的观点，荣誉权不应当作为一项独立的人身权，而是名誉权的一种特别情形。参见张新宝：《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社1997年，第43-46页。所以，按照一般主张侵犯死者“荣誉”的行为，适用上文关于死者名誉问题的讨论。)受到侵害时，死者的近亲属都可以请求精神损害赔偿。对此，笔者不能完全同意。
其实2001年司法解释在基本精神上已经很正确，即，死者近亲属是基于自己的权利受到侵害而提出请求，包括请求精神损害赔偿的。损害死者名誉可能侵害其近亲属的名誉权或者人格尊严，上一部分已经加以论证。可是使用死者的肖像、揭露死者的隐私，难道可能同时造成死者近亲属肖像权、隐私权的损害吗?显然绝不可能。该司法解释没有比较明确地揭示这些侵权行为所侵害的客体。
那么，死者近亲属基于自己的何种权利才能够主张他人使用死者肖像、揭露死者隐私的行为是对自己侵权呢?
本文认为，使用死者肖像、揭露死者隐私、盗用死者姓名，同样只在侵害死者近亲属名誉权或者人格尊严的情况下，才能够主张侵权。比如，盗用死者姓名进行犯罪行为，造成死者名誉下降并且影响其近亲属名誉，或者使用死者肖像从事不恰当的活动，影响了死者的名誉。反之，如果虽然侵犯了死者的某些利益，但是对其近亲属不造成伤害，或者从社会一般观念来看是须予以容忍，则不构成侵权。比如，某人做好事而留名“雷锋的战友”，不构成对雷锋亲人(如果有的话)的侵权；为了纪念某人，其他人在网上为他设立“纪念馆”而使用其肖像，或者所在单位在网站上仍保留其肖像并介绍之；作为历史研究而揭露死者隐私(比如研究鲁迅的婚姻关系)等。
侵犯死者的这些生前人格利益，可能对其近亲属构成的侵权主要是侵犯人格尊严，而对侵犯名誉权的可能性较小。
前文谈过主张名誉权继承的观点难以成立。姓名权、肖像权、隐私权，至少在现行法律的框架下，性质并非财产权，不能继承。当然，这些权利可以在一定情形下带来财产利益，比如用名人的名字作商标(“李宁”运动服、“曹雪芹”家酒)，将肖像用于商业用途则更为常见(广告、商标等)。至于隐私，很多媒体靠着探究名人隐私而获得很大的销售量，所以隐私在特定情况下也可以用以牟利。如果法律政策上认为死者的继承人应当被赋予独占性地利用之继续牟利的权利，则可以将自然人人格权的这些财产利益方面规定为财产权并规定可以继承。(注：曾有学者主张自然人“以姓名权为基础”可以取得一种“形象权”，其性质为财产权，可以依法继承。董炳和：“死者姓名的民法保护”，《法学》1997年第12期。)当然，在技术上建构这些权利的名称以及内容将非常困难，但不是不可以克服。其性质上将属于无体财产权。这时的情形将类似于著作权(包括著作人身权和财产权)，其中著作财产权可以发生继承。但关键是，在立法上是否有必要如此规定?理由何在?为什么“鲁迅”名字的商业价值只应当由鲁迅的亲属独占?无论如何，这是一个需要充分论证的问题，死者亲属绝不存在“当然”应当继承的理由。从世界各国经验来看，这种高见也没有先例可循。从著作权法和专利法看，即便对于作者或者发明人辛辛苦苦创造的智力成果，法律上也主要为了鼓励社会上更多的创作和发明的目的才给予了相当有限期限内的保护。所以，举证责任在主张继承成立的人士，如果提不出充分的理由，他们的主张不能够被接受。在当前，“继承”的主张没有任何现行法上的根据。
关于使用死者姓名和肖像的案例都出现过。其中，多数案件都可以认为构成对死者亲属人格尊严的侵犯，比如将死者被小偷杀害的事实用作防盗产品的广告宣传之用(使用了死者的姓名)，在医院的广告上使用死者(原患者)的肖像，(注：北京青年报1999年11月19日，第2版，转引自郭卫华，李晓波主编，《中国人身权法律保护判例研究》(上册)，光明日报出版社2000年，第447页以下。)将印有死者照片的墓碑作为墓碑石刻的广告宣传，等等。就鲁迅的姓名和肖像也发生过几起诉讼。鲁迅的肖像被用作制作精美的邮票珍藏折和艺术水印台，从使用本身来说，包含了强烈的尊重和纪念的性质。为了商业用途的使用并不必然构成对死者和死者亲属的不尊重，否则，新华书店至今仍然出售的领袖画像行为也要被认为是不尊重了。上述案件中对鲁迅肖像的使用似乎并无不当。用“鲁迅”为学校冠名显示了纪念之意，对鲁迅亲属的名誉和尊严一般来说不构成损害。用“鲁迅”作注册商标则似乎需要具体分析，构成侵犯鲁迅亲属人格尊严的可能性较大。
侵犯死者尸体的行为略微有些特殊。通说认为，尸体是物，可以发生继承，继承人对其有所有权，但是该物非常特殊，基于一般社会伦理，该权利的行使应当受到特别大的限制。(注：参见梁慧星，《民法总论》(2001年版)，法律出版社2001年，第98页；史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年，第251页；张良：“浅谈对尸体的法律保护”，《中外法学》1994年第3期。以尸体为一种特殊的物，乃是法律上的“迫不得已”，因为既有民法制度上能够合于逻辑地加以归类的，大概只有“物”，为其另外创设独立的法律制度实在没有必要。实际上，民法上对所有权和其他物权的一般规定对尸体的适用场合实在有限，因为法律规定以及公序良俗的要求已经将社会伦理观念融入对尸体的使用、处分权的法定界限的划定，还有刑法上的相关制度，就尸体而发生的法律关系在法律调整的效果上完全可以比较合理、符合一般人民的习惯和感情。)有学者对此有不同意见，认为人活着的时候对自己的身体的支配权利是身体权，死亡后该权利并不消灭，须予以“延伸保护”，由死者的近亲属进行保护。(注：杨立新：“公民身体权及其民法保护”，《法律科学》1994年第6期。)本文同意通说关于尸体是物的观点。让死者自身继续拥有身体权或者“延续身体利益”，不当之处和前文所讨论的相同。侵犯尸体，不仅仅是侵犯死者继承人的所有权，而且是对死者亲属感情的极大伤害，应当认为同时侵犯了其亲属的人格尊严，须承担侵权责任。可以提出主张的人，虽然也是原则上限于死者近亲属，但是在特别情况下应当具体分析。比如与死者有几十年事实上扶养和赡养关系、感情深厚但并无亲属关系的人。
五、对死者的生前人格利益是否有必要独立保护
以上仅仅论证了侵害死者名誉和其他生前人格利益可能侵害死者近亲属的名誉权或者人格尊严。那么死者的人格利益本身是否值得法律直接予以特别保护呢?因为保护死者近亲属的名誉权或者人格尊严，对死者的人格利益仅仅是间接地加以维护，在很多情况下，从保护死者的角度说，这是不充分的。(注：其实，反对近亲属权利保护说的学者，很多人也认为侵犯死者名誉可能(但是不必然)同时损害其近亲属的名誉(笔者认为这一点是正确的)，近亲属可以基于自身权利提出主张，只不过另一方面认为死者名誉有在法律上独立保护的必要。如王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第347页。杨立新先生虽然在其著作中将“法益保护说”和他自己提出的“延伸保护说”并列为不同的学说，但是其实质主张几乎完全一样，只不过杨先生将死者保护和胎儿保护一并考察后提出了一个抽象的“人身权延伸保护”理论。)比如，死者没有近亲属，或者近亲属不愿意主张权利，或者近亲属自己侵害死者的人格利益。需要特别强调，下面的讨论是针对那种没有对任何活人造成(社会一般人认为应予法律救济的)损害，而仅仅损害了死者人格利益的情形。
第一，法律对于维护死者的名誉和尊严是否有必要?让每个人，不论活着还是已经死去，都获得客观公正的评价以及合理的尊重，这当然再理想不过。但是，首先，恐怕谁也无法证明死者会因为名誉受损而有任何痛苦或者其他不利，除非法律承认死后灵魂不灭、灵魂可以感受痛苦并且认为灵魂的痛苦需要俗世法律来解救。也就是说，从死者角度，不存在任何可以观察和测量的利益减损。死者并不需要法律多此一举。其次，正如很多学者指出的，如果人死亡以后名誉得不到法律保护，可以任意侵犯，那么对人们平时行为的道德约束就会受到不利影响。(注：魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年，第54页；王利明主编：《民法·侵权行为法》，中国人民大学出版社1993年，第265页。但话虽如此，这一点也不可高估。对于芸芸众生来说，仅仅因为为了死后留下好名声而可以约束自己的，恐怕真是不多，即便有，对于其中多数人来说这个考虑也不显得特别突出。中国自古没有对死者名誉的法律保护，可是即便今天叹息“人心不古”的人士，也似乎没有将此归咎于古代对死者名誉保护不够的。)从这个意义上说，保护死者名誉和尊严的确关乎社会利益。但是，这是不是意味着法律应当介入?具体说，法律介入、直接保护死者名誉和尊严，能够在多大程度上补救此种损害?是否有某种我们不愿意看到的代价?让人民享有最大限度的自由也是公共利益之所在，要以法律限制人民的表达自由，必须经过全面和慎重的考虑，有充分的理由。
实际上，社会自身，特别在一个言论自由、舆论发达的社会，社会可以很好地通过自身的机制维护对死者的正当评价。如果我公开说史尚宽先生的著作是垃圾，恐怕史尚宽先生的著作不会因为我的高论而真的成为垃圾，倒是学界同仁都会觉得我是垃圾。杜甫诗云：“王杨卢骆当时体，轻薄为文晒未休。尔曹身与名俱灭，不废江河万古流。”一般来说，从一个长时段来看，一个自由的舆论市场可以大致做到比较客观公正。就好像人自身有很强的抵抗力，在自身抵抗力足以抗病的情况下，使用药物反而不见得对身体有益。使用法律的时候同样要谨慎。
有人对将“鲁迅”注册为商标表示忧虑，认为有伤民族感情。笔者认为，如果我们民族真的认为将“鲁迅”用作商业用途是不恰当的，消费者的抵制、有关团体和舆论的压力可能会让商标使用者根本无利可图。但是如果根本没有人抗议，或者多数人并不理会这些微弱的抗议，仍然心安理得地消费有关商品，那么我们民族是否需要以这种方式表示的对鲁迅的尊重大概就值得怀疑了。另外，人们的观念和感情从来是不断变化的，今天认为不道德的，也许明天就符合道德了。该让社会、让市场自己解决的事务，法律还是少介入为妙。
第二，法院是不是能够更好地维护死者名誉和尊严?在社会越来越多元的时代，对于一个人的社会评价，不同的人可能完全不同。这种现象在不同国家和民族之间所呈现的尖锐对立人们已经习以为常，比如成吉思汗从蒙古族来说是民族英雄，但是在那些平民曾惨遭屠戮的其他民族看来，恐怕评价就完全相反。由于人们观察的角度、对于史料(证据)可信度的判断、价值观念等的不同甚至截然对立，评价是否公正常常没有一个共同的标准。李鸿章去俄国签订《中俄密约》时是否曾经受贿，对于评价李鸿章当然非常重要。如果主张李鸿章受贿的人被认为侵犯李鸿章名誉权而起诉到法院，那就成了让法院来判断历史问题，法院比历史学家更有资格吗?所谓“千秋功罪，任后人评说”，古人尚且有这样的胸襟，在崇尚言论自由的现代社会，难道反而是“千秋功罪，只许往好里说”?对于过去的任何事情，要想发现其真实情形都会面临各种困难和疑问，所以诉讼中的事实证明才总是充满疑点。正如诉讼时效制度的目的之一是为了防止年代久远之后证据湮灭、正确确定案件事实变得特别困难，法律应当尽量避免对已经过去太久的事情加以判断。为了保护死者亲属的名誉权或者人格尊严而对死者的有关事实予以审查，是因为死者亲属的个人利益受到了伤害，并且这种伤害的性质和一般情形相同，所以应当给与法律救济。从一定意义上说，这实属迫不得已。而如果已经不存在应予保护的个人利益，法律对于陈年往事应当唯恐避之而不及，何必还要纠缠进那些纠缠不清的事情呢?
第三，言论自由是现代宪政国家的主要基石之一。而且，获得各种信息和了解对某些人的各种不同评价是公众的权利。所以，如果没有非常有力的理由来限制言论自由和公众的知情之权，就应当尽量维护之。
第四，如果说维护死者名誉和尊严是社会利益要求的，那么这种要求似乎并不随着年代的流逝而消退。(注：按照有的学者的主张，死者名誉应当永久保护。在死者没有近亲属时，应当由人民检察院作为诉讼主体提起诉讼。参见王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第344页以下；王利明、杨立新、姚辉：《人格权法》，法律出版社1997年，第136页。)社会固然需要看到鲁迅的公共形象是客观公正的，孔子的客观公正的公共形象似乎也是有利于社会的。有学者主张在近亲属不提出或者不能提出主张时，社会上任何人都可以主张，检察机关也可以提出。(注：王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第349页。)台湾地区的“诽韩案”被指为文字狱，法学界人士也多有反思，(注：1976年，郭某发表文章称，唐代文士韩愈为人风流，在潮州沾染花柳病，致体力过度消耗，后误信方士服用硫磺，不久后死于硫磺中毒。韩愈第39代孙韩思道起诉郭某犯有台湾地区刑法规定的“诽谤死人罪”。该罪为自诉罪，法律上规定死者的“直系血亲”有权起诉，但是没有规定亲等和年代限制。所以法院判决认为韩思道为韩愈直系血亲，有权起诉。该案在台湾当时的学术界引起震动，被指为文字狱。杨仁寿先生当时曾经撰文为判决辩护，但是后来对此有深入反思，认为当时囿于概念法学，没有考虑到该规定目的在于保护死者亲属“孝思忆念”，而年代湮久之后，后人已经谈不上有什么孝思忆念，应不受该规定保护，所以应当对该规定作目的性限缩。参见杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年，第3页以下。)难道此类判决如果发生在祖国大陆倒要被欢呼?难道社会利益真的需要这类“文字狱”吗?
当然，也有学者主张应当对死者名誉权或者名誉利益的保护设定期限，方法是，只有死者近亲属有权提出主张，所以当近亲属全部死亡后，名誉权也消灭。(注：王利明、杨立新主编：《人格权与新闻侵权》，中国方正出版社1995年，第447-448页。)既然保护死者名誉是为了维护社会利益，而显然这个社会利益不会因为死者没有近亲属就消失，或者随着死者近亲属的全部故去而消失。所以，这里的论证在逻辑上是不能够做到一贯的。
惟一似乎可以算作是例外的，是非法侵犯尸体。前文已经讨论过，侵犯尸体可以构成对死者继承人的所有权和死者亲属的尊严的侵犯，这是从死者亲属自身的民法人格权角度的考察。但另一方面，尸体是人类过去同胞的遗存，侮辱尸体(不论死者是谁)伤害了作为人类的共同感情，因而侵犯了社会利益。这里的情形与上文不同。其判断标准的客观程度远非上文讨论情形可比。所以，新刑法第302条规定：“盗窃、侮辱尸体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。”并且该罪并非自诉罪。即便是死者亲属也可能触犯此规定。
社会上不能令人满意的事情很多，但法律并不适宜件件都介入，非要介入的话，效果不好倒在其次，还很有可能引发其他副作用。法律人不能不时时警醒。
六、结论
关于死者人格利益保护的诸种学说，形式的、技术上的争议多于实质的、政策上的争议。但是，技术上的合理性并不是无足轻重的，法学研究的一个重要任务就是要在实质合理的基础上形成简洁、清晰和逻辑上和谐的规则体系，方便法律的适用和对法律的学习与掌握。相对于相反观点而言，本文所持主张更为可取。另外，死者人格利益保护所涉及的政策问题，当前也并没有获得充分的澄清，希望本文能够对此有所帮助。
法律只关乎活人的世界，关乎活人的利益。当逝者归去的时候，他们也许可以长留于人们的记忆，可是却不得不从法律的视野中消失。让死者的灵魂超脱世俗的利益计算而安息吧，法律的枷锁，让活着的人承担就够了。
