【出处】《法学论坛》2012年第2期
【摘要】2011年国际货币基金组织前总裁斯特劳斯·卡恩性侵案经过长达3个月诉讼后被撤销，凸显了被害人作证及其陈述证据效力的特殊性。被害人和证人虽然都“身临其境”，目睹了犯罪事实的发生过程，但被害人还“身受其害”，这决定了被害人作证与证人作证既有共同点又存在许多重大差异，二者不能混同。被害人的当事性要求立法从作证适格性、传闻证据规则、意见证据规则、任意性规则、关联性规则及合法性规则六个方面对被害人陈述的证据能力进行合理限制；同时规定被害人陈述原则上不能作为定罪的唯一根据，其证明力需要补强。
【关键词】被害人作证；被害人陈述；证据能力；证明力
【写作年份】2012年


【正文】

　　在2011年国际货币基金组织前总裁斯特劳斯·卡恩性侵案中，由于原告报案称遭受性侵犯后在调查人员和大陪审团面前作证时多次撒谎，导致检察官对被害人可信度严重存疑，认为其陈述不可靠，无法排除合理怀疑地证明被告有罪，从而申请法院撤销了对卡恩的全部指控。该案凸显了被害人作证及其陈述证据效力的特殊性。在司法实践中，目击犯罪发生过程并且能够就犯罪事实作证的只有三类人，即犯罪人、被害人和旁观者。犯罪人和被害人都亲自参与了犯罪事实的形成过程，是刑事案件当事人或“亲证人”，旁观者只有介入犯罪才可能成为证人，即“旁证人”。虽然我国《刑事诉讼法》第42条将被害人陈述与证人证言分别规定为两种独立的证据种类，学者们也对这两种证据的差异进行过研究，但是，自《刑事诉讼法》第100条规定侦查阶段询问被害人适用询问证人的各条规定后，最高人民检察院1999年《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》将暴力取证罪的犯罪对象解释为证人和被害人，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部2010年联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）第17条又对被害人陈述与证人证言的审查判断做了完全一致的制度安排，即：“对被害人陈述的审查与认定适用前述关于证人证言的有关规定。”此外，《刑事诉讼法》虽然没有明确规定被害人的庭审调查程序，但从最高人民法院《关于执行（刑事诉讼法）若干问题的解释》和《人民检察院刑事诉讼规则》有关规定来看，被害人陈述与证人证言的举证、质证程序和规则基本一致，司法实践中也基本上没作区分。这样，理论上两种独立的法定证据种类——被害人陈述和证人证言，在取证、举证、质证和认证实践中却被完全混同，这不仅使得“被害人证人化”，而且导致“理论反对实践”。笔者认为，这其中许多问题有待深入研究。

　　一、被害人作证与证人作证比较

　　目击证人证言的形成必须先有对案件事实的感知、识记，并将所目睹的事实存储在记忆中，然后在向公安司法机关作证陈述时，再将头脑中存储的关于案件的事实以回忆或再现的形式提取出来，并对自己提取的证言做出正确与否的信心判断。被害人和证人作为目击证人和言词证据提供者，其作证陈述及其证据形式（被害人陈述与证人证言）具有共同点，主要表现在：第一，无论对于被害人还是证人来说，犯罪人实施犯罪行为通常都带有一定的突袭性。被害人和证人由于“身临其境”，“不情愿地”参与或目睹了犯罪事实的发生过程，亲身体验或感知了案件事实，从而承载了案件的证据信息，具有作证的义务。第二，无论被害人体验案件事实还是证人感知案件事实，本质上都是主体对客体的认识和能动反映，容易受到自身知识背景、外界客观环境等因素的影响，从而出现偏差。第三，被害人作证与证人作证都需要借助于记忆的认知手段，通过语言、文字或图案等多种方式展现出来，具有动态性。笔者认为，这是言词证据的共性，也是被害人作证与证人作证以及被害人陈述与证人证言之间存在许多共同制度安排的基础。

　　然而，被害人之所以沦为被害人，而不是作为旁观者的证人，是因为他们作为犯罪行为的直接侵害对象，还“身受其害”，这是被害人与证人的不同点，也是被害人作证与证人作证乃至被害人陈述与证人证言存在许多重大差别的根源。笔者认为，被害人作证与证人作证的差异主要表现在四个方面：

　　（一）两者感知案件事实的方式不同

　　在司法实践中，旁观者之所以没有遭受犯罪行为的直接侵害而沦为被害人，是因为他们一般距离犯罪人较远，或者与犯罪人接触的时间很短，所以，旁观者对犯罪人或犯罪事实的感知通常依靠其视觉和（或）听觉，其记忆可能会不自觉地产生瑕疵，从而在作证时做出失真甚至虚假的陈述。而被害人由于与犯罪人距离比较近，接触时间也相对较长，有时往往还有直接身体接触或者其他对抗方式，因此，被害人对犯罪人和犯罪事实的感知，除了与旁观者一样使用视觉和（或）听觉之外，许多时候还要使用触觉、嗅觉甚至味觉，有的还要与犯罪人直接进行语言交流，等等，这样，根据认知心理学，他们对于犯罪人的细节特征，以及犯罪事实的发生过程，从理论上说比旁观者记忆更深，其作证陈述往往更加具体、全面、准确。在司法实践中，许多刑事案件尤其是人身暴力案件的侦破都是在被害人作证陈述犯罪人或犯罪事实的某个细节特征后，犯罪人才主动认罪，或通过公安司法机关强制人身检查加以印证来确认。在美国，有证据表明，涉及人身暴力性案件的破案率要明显高于财产犯罪案件的破案率，其中最主要的原因就在于财产犯罪发生时被害人一般都不在犯罪现场，无从作证；而在人身暴力性案件中，被害人往往与犯罪人有接触，这时，被害人作证对于犯罪人特征的描述和提供的线索对于侦查机关破案能够起到非常重要的作用。

　　（二）两者作证的积极性不同

　　虽然被害人和证人都因“知道案件情况”而有作证的义务，但相对于证人作证的“利他性”而言，被害人作证具有“利己性”，因此，被害人比证人通常具有较高的作证积极性。实证研究结果也证明了这一点。有学者对2007—2008年间中国北方某县处理刑事案件情况进行过实证研究，在全部203件案件中，有被害人的案件183件，涉及全部被害人206人，其中，被害人出庭的案件41件，实际出庭的被害人48人，出庭率高达23.3％，远远高于证人出庭率2.5％。而且在32位被害人出庭的案件中，被告人表示对案件事实没有异议。[1]因为，绝大多数被害人在遭受犯罪行为侵害后，都期待公安司法机关尽快查明案件事实，查获犯罪人，并且依法对犯罪人判处刑罚，以满足他们的报复心理和获得赔偿的愿望。许多被害人希望通过亲自出庭作证，使得犯罪人受到应有的处罚，在见证程序正义的同时，也增强了他们对刑事司法的信任感和协助刑事司法的积极性。作证陈述为被害人提供了一个参与刑事诉讼进程和治疗心理创伤从而尽快实现被害恢复的机会。这些都是证人作证所不具备的。在我国司法实践中，根据笔者调研得知，大部分被害人都想出庭作证，但又怕出庭作证造成“二次被害”。此外，有些案情隐秘或发案与侦破时间间隔较大，除了被害人陈述和被告人口供，没有其他证据。如果被害人不出庭作证，一旦被告人当庭翻供，就可能使案件追诉失败。这在一定程度上也迫使被害人选择出庭作证。

　　（三）两者作证内容的复杂性不同

　　虽然被害人作证和证人作证都应当如实陈述其亲身体验或感知的案件事实，对法庭履行客观真实义务，但是，相比较而言，证人作证内容一般具有“当事人性”，而被害人作证内容具有复杂性。英美法系国家将证人分为控方证人和辩方证人，分别由控辩双方当事人申请证人到法庭为本方作证以支持本方的诉讼主张，其作证内容的“当事人性”是显而易见的。大陆法系国家（包括日本、意大利等“程序转向”国家）虽然没有控方证人和辩方证人的划分，所有证人都是法院的证人，法院总是要求证人保持中立。但是，证人出庭作证大部分情况下也是由控辩双方当事人向法院提出传唤申请的，各方当事人申请传唤的证人主要是为了证明本方的诉讼主张，其作证内容当然也具有“当事人性”（少数情况下出现的“敌意证人”除外），法院仅在必要情形下才提出证人。被害人在英美法系和部分大陆法系国家是以证人身份作证，但在我国、俄罗斯、蒙古、前苏联及其他许多东欧国家（如立陶宛），被害人作证的身份却是当事人。如果被害人以证人身份作证，其作证内容原则上也具有“当事人性”，而且主要是为了证明控诉方的诉讼主张（少数情况下也证明辩护方的诉讼主张）。但是，如果被害人以当事人身份作证，按照诉讼法理和域外实践，他们通常应当首先作证，而且被害人作证与被告人作证一样不属于法庭证据调查的一部分。被害人作证本质上是一种当事人陈述，被害人应当在法庭上客观地陈述其亲身体验的案件事实。因此，许多国家都规定被害人作证可以不需宣誓、郑重陈述或具结。这样，被害人作证内容就既可能支持控诉方诉讼主张（包括被害人自己的诉讼请求），也可能支持辩护方的诉讼主张，具有复杂性。我国《刑事诉讼法》第37条第2款赋予辩护律师对被害人有限的调查取证权，正是考虑到了被害人作证内容的复杂性特点。

　　（四）两者作证过程的易受伤害性不同

　　法庭作证是一种特殊的舞台表演，作证者作为舞台的中心人物，不仅要将自己全身暴露于各方参与者的众目睽睽之下，而且要现场接受各方参与者的挑战，尤其是对方当事人及其律师的各种“刁难”。这不仅要求作证者具有良好的生理、心理素质及作证经验，而且要求提问者遵守法定的询问规则，否则，就可能给作证者造成伤害。证人在作证过程中虽然也可能由于各种原因受到伤害，但相对来说一般没有被害人那么严重，受伤害人数和受害频率也没有被害人那么多。美国学者研究发现，美国每年有上百万之被害人被传唤出庭作证，其中有44％的被害人宣称作证过程给他们带来金钱损失、起居不便、遭人恐吓骚扰等，使其饱受心灵创伤。[2]英国学者也指出，越来越多的研究表明，强奸案件中交叉询问被害人仅仅是为了羞辱他们，使他们尴尬，从而动摇他们描述事实的信心。除此之外，毫无意义。[3]

　　被害人作证与证人作证的这些差异，不仅说明我国、俄罗斯及许多东欧国家将被害人陈述与证人证言规定为两种独立的法定证据种类具有正当性，而且要求我们构建一种独立于证人作证的被害人作证制度，认真对待被害人陈述的证据能力和证明力，合理运用被害人陈述。

　　二、被害人陈述的证据能力

　　证据法中的被害人陈述，是指被害人就其亲身体验的案件事实依法在法官或其他事实裁判者（以下统称为“法官”）面前的程序中所作的陈述。它是被害人作证的结果和证据形式。作为我国一种独立的法定证据种类，被害人陈述的运用涉及证据能力和证明力两个方面。前者是大陆法系的概念，相当于英美证据法中的证据可采性，用来解决被害人陈述在法庭上被采信作为证据的资格问题，一般由法律作出明确规范。后者是指被害人陈述对于待证事实证明价值的有无及大小，主要赋予法官自由评价。

　　关于证据能力的条件，两大法系证据理论存在差异。从英美法系国家证据立法和实践来看，基于证明政策而产生的证据可采性规则包括排除法则、优先法则、保安推事、传闻法则、预防法则和数量法则；基于外部政策而产生的证据可采性规则分为绝对排除法则和附条件排除法则两种。在大陆法系国家，为了发挥职权主义的效能，立法对证据能力限制较少，凡是可以作为证据的资料，原则上都具有理论的证据能力。但德国法关于证据能力的理论，按照程序禁止和证据禁止法则进行处理。前者是关于收集和调查证据资料的程序条件，后者是关于证据资料可否利用以认定事实的条件，以直接审理原则为其基本。[4]我国台湾地区传统上属于大陆法系，其“刑事诉讼法”第155条第2款规定，“无证据能力、未经合法调查之证据，不得作为判断之依据。”从台湾地区立法规定和司法判例来看，关于证据能力的限制规则主要包括：（1）直接审理原则，即证据资料必须经过法庭直接审理后才能作为认定事实的根据；（2）任意性法则，即被告的非任意性自白没有证据能力；（3）关联性法则，即与待证事实没有任何关联性的证据资料没有证据能力；（4）传闻法则，即传闻证据原则上不容许作为证据；（5）合法性法则，即证据资料的取得不符合法律规定的方式或要件的没有证据能力；（6）意见法则，即证人所提供的意见或推测与其所体验的事实毫无关联的没有证据能力。在日本，无证据能力的证据资料包括法律明文规定没有证据能力的证据资料和性质上当然不应承认证据能力的证据资料两大类。前者包括非任意性自白和传闻证据，后者包括：（1）有关案件的意思表示的文书，如移送书、起诉书、开头陈述书、论告书、辩论书等；（2）意见、猜测、传说；（3）不具有关联性的证据资料；（4）以无效的证据调查程序获得的证据资料。[5]日本刑事庭审模式基本转向当事人主义，其立法规定和司法判例所确定的关于证据能力限制的内容与英美法系国家基本一致，与我国台湾地区的做法不谋而合，即从消极方面规定哪些证据资料没有证据能力。

　　关于被害人陈述的证据能力，2002年《俄罗斯联邦刑事诉讼法典》第78条和第75条规定，被害人陈述是指被害人依照该法典第187条至第191条和第277条的要求在刑事案件审前诉讼过程中进行询问时或在法庭上所做的陈述，包括庭审陈述和庭外陈述。但是，被害人基于猜测、假设、传闻所做的陈述，以及违反本法典要求所获得的被害人陈述，都属于不允许采信的证据，不具有证据能力。从我国《刑事诉讼法》和有关司法解释的规定看，刑事证据能力规则主要包括三个方面：一是《刑事诉讼法》第48条所规定的证人资格规则；二是《刑事诉讼法》第43条所规定的禁止非法取证规则；三是《刑事诉讼法》第47条所规定的证人证言询问、质证规则。笔者认为，前两个规则自然适用于被害人陈述。鉴于我国1996年修改《刑事诉讼法》已经基本确立了“控辩式”庭审模式，使得刑事证据形成朝着抗辩式方向发展迈出了可喜的一步。为此，笔者认为，对被害人陈述的证据能力进行合理限制，我国应当借鉴英美及日本、我国台湾地区的做法，完善现有规则和增设若干新规则。主要包括六个方面：（1）被害人作证适格性的审查。被害人作证的前提条件是他亲身体验了案件事实，并且具有相应的理解能力和表达能力。这三个条件必须同时具备，缺少其中任何一个，被害人陈述就没有证据能力。这要求在庭审中增设相应的被害人作证适格性审查程序，一旦被告人、辩护人或公诉人（辩护方申请被害人作证）对被害人作证的适格性提出异议，法庭就应当通过向被害人提问来审查确认被害人是否具备相应的作证资格，依法做出裁定。（2）传闻证据规则的限制。被害人陈述原则上应当是被害人亲自出庭（包括视频链接、录像询问、电话询问等保护性措施作证）以言词辩论的方式所形成的证据，被害人庭外陈述不具有证据能力。最高人民法院、最高人民检察院2006年制定的《关于死刑第二审案件开庭审理程序若干问题的规定（试行）》第13条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部2007年联合出台的《关于进一步严格依法办案确保办理死刑案件质量的意见》第32条明确规定了被害人出庭作证的情形及不出庭的法律后果，要求在下列两种情形下，人民法院应当通知被害人出庭作证：一是人民检察院、被告人及其辩护人对被害人陈述有异议，而且该被害人陈述对定罪量刑有重大影响的；二是人民法院认为其他应当出庭作证的。经人民法院依法通知，被害人应当出庭作证；不出庭作证的被害人的书面陈述经质证无法确认的，不具有证据能力，不能作为定案的根据。“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第15条再次重申了上述内容。笔者认为，考虑到被害人已经被害的特殊性，我国还应当借鉴域外做法设置若干被害人出庭的例外。《美国联邦证据规则》第803条规定的24种“陈述者可否作证无关紧要”的例外和第804条规定的5种“陈述者不能到庭作证”的例外，对我国具有借鉴意义。此外，被害人陈述中的传闻内容也不具有证据能力，应当排除。（3）意见证据规则的限制。区分事实和意见是现代证据法的一项基本要求。根据意见证据规则，被害人陈述的内容原则上应是被害人亲身体验的案件事实。被害人有关事实的意见、信念或据此进行的推论，即使对证明所信事实或推论事实为真，除非法律另有规定，一般也不具有可采性。但被害人“根据一般生活经验可以判断的事实”，如同一性或类似、状态、年龄、相貌、事物的相似性、气候、物品的价格、特性、体积、重量和色彩、精神是否正常、物品的占有与所有等除外。因为这些事实作为被害人的意见或推测，并非是与被害人亲身体验的事实毫无关联的单纯推测事项陈述或由其他事实推测的意见，它们往往与被害人体验的事实很难划分，并且必须结合在一起才能发现事实真相，或者被害人体验的事实本身就含有这种推测要素。而且，除了与证人一样用视觉和听觉感知案件事实外，许多被害人还凭借触觉、嗅觉甚至味觉去体验案件事实，从而作出判断，这就更需要确立此项例外，否则，他们无法对有关案件事实作出完整的陈述。对此，笔者认为，“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第12条第3款规定是合理的，即被害人的猜测性、评论性、推断性的陈述，不能作为证据使用，但他们根据一般生活经验判断符合事实的除外。（4）任意性规则的限制。被害人陈述必须出于被害人的自愿（自由意志），任何采取强暴、威胁、引诱、欺骗或其他不正当限制精神自由的方法所取得的被害人陈述，不具有证据能力。《意大利刑事诉讼法典》第188条规定了“取证中的精神自由”原则，即“不得使用足以影响人的自由决定权或者足以改变对事实的记忆和评价能力的方法或技术，即便关系人表示同意。”这里的关系人包括被害人。我国《澳门刑事诉讼法典》第113条“在证据上禁用之方法”做了进一步细化规定，以任何侵犯人的“精神之完整性”手段，包括扰乱人的意思自由或做出决定的自由、扰乱人的记忆能力或评估能力等所获得的证据，即使取得有关之人同意，也是无效的，不得作为证据使用。《德国刑事诉讼法典》第136条a在司法实践中也有这方面发展趋势。“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第12条第1款和第2款规定，以暴力、威胁等非法手段取得的被害人陈述，不能作为定案的根据；处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的被害人所作的陈述，也不能作为定案的根据，即没有证据能力。“两高三部”《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）明确将采用暴力、威胁等非法手段取得的被害人陈述界定为非法言词证据，经依法确认后应当予以排除，不能作为定案的根据。这在很大程度上可以保证被害人陈述的任意性，防止非法取证。但是，笔者认为，针对被害人被害后所具有的畏惧、敏感特点，对被害人陈述任意性的判断应当“宽严相济”，即相对于证人而言，对于精神正常的被害人来说，作证主要是一项权利，取证主体采取任何限制被害人意志自由的方法取得的被害人陈述，均侵犯了被害人的合法权利，应当界定为一种非法取证行为，该陈述不具有证据能力。这就要求从严解释被害人陈述的任意性。另一方面，对于那些精神失常的被害人来说，应当从宽掌握任意性标准，不能仅仅因为取证主体采取了某些法外措施引导被害人恢复记忆力或理解力等，从而否认该被害人陈述的证据能力，更不能简单地以被害人精神上有缺陷而变相剥夺被害人的作证资格。司法实践证明，这样不仅不符合被害人人权保障的要求，而且可能使得许多案件的处理陷入困境。（5）关联性规则的限制。被害人陈述的内容必须与本案待证事实有关联，能够证明案件事实的一部分或全部，否则，不具有证据能力。与关联性规则密切相关的是品格证据问题，它是英美证据法的重要组成部分。所谓“品格证据”，是指用来证明被证明对象的品格或特定品格特征的证据。根据证明对象不同，它可分为被告人品格证据、被害人品格证据和证人品格证据三种。品格证据规则就是为了防止控诉方提出被告人品格败坏的证据，特别是有关前科的证据，但在反驳中提出是可以允许的。换言之，品格证据规则并不限制被告人对控告人（包括被害人）和其他控方证人的品格提出质疑，所以，在强奸等性侵犯案件中，被告人提出被害人品格问题也不会遇到任何障碍。当然，这时被害人可以提出品格证人进行反驳。关于品格证据规则，《美国联邦证据规则》第404条（a）（1）和（2）做了详细规定。根据该规定，在刑事案件中，关于被告人或被害人品格或品格特征的证据，如果用来证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相符时，原则上不具有可采性，但存在若干例外。其中，被害人品格证据在三种情况下具有可采性：一是被告人提出的关于被害人品格的证据；二是控诉方提出的用来反驳被告人所举被害人品格的证据；三是在杀人案件中控诉方为了反驳证明被害人先动手的证据而提出的证明被害人一贯性格平和的证据。此外，该规则第412条还专门就性犯罪案件中被害人品格证据作了例外规定，这就是所谓的“强奸盾牌条款”，即：（1）在强奸案件中，被害人过去性行为的名声或意见证据，一律不具有可采性；（2）有关被害人以前的具体性行为的证据，一般也不具有可采性，但有一些重要的例外，如该条第2款第1项规定了第一个例外，即“宪法规定应采用的”的证据可以被采用。这一例外规定为被告人保留了尽可能提出合法辩护意见的正当程序权利。可见，美国证据法中被害人品格证据提出的要件包括两个方面：第一，该品格证据与待证事实必须具有关联性。第二，被告人是品格证据的发动者，“只有被告人打开品格证据这扇大门时，控诉方才能乘虚而人”，提出具有“同一性”的品格证据予以反驳。根据《美国联邦证据规则》第405条规定，被害人品格的证明方法包括名声、意见（或评价）和特定行为实例三种。

　　我国法律没有对品格证据问题做出明确规定，但在我国《刑事诉讼法》所确立的控辩式庭审模式下，被害人以当事人身份出庭作证，其作证陈述的内容既可能有利于控诉方，也可能有利于辩护方，就可能包含被告人品格证据或被害人自己的品格证据。这自然就涉及到被害人陈述中这些品格证据的证据能力判断问题，需要立法加以规范。笔者认为，根据品格证据规则的基本原理，借鉴美国的做法，立法首先应当就被害人品格证据的证据能力做出原则规定，即关于被害人品格或品格特征的证据，如果用来证明该人在某特定场合的行为与其品格或品格特征相符时，原则上不具有证据能力。同时规定若干例外，尤其是要对性侵犯案件被害人做出特别保护。笔者认为，在下列情形下，被害人陈述中的品格证据具有证据能力：一是被害人提出的证明其有关品格特征的证据；二是被害人提出的用于反驳被告人提出的品格证据的证据；三是在被告人提出被害人品格证据时，被害人提出的用于证明被告人具有相同品格的证据。但与美国不同，在我国，被害人与被告人一样，都是作为诉讼主体的“私当事人”，双方既是证明主体又是作证主体，因此应当平等地享有品格证据的发动权，都有权在作证时主动提出品格证据。这与证人品格证据也存在差异。（6）合法性规则的限制。被害人陈述必须经过法定程序查证属实，才能作为定案的根据，否则，不具有证据能力。根据“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第11条第4款规定，对被害人陈述应当审查其取得程序、方式是否符合法律及有关规定，第13条明确了相应的程序性违法的制裁措施，而第14条补充规定，如果被害人陈述的收集程序和方式存在一些瑕疵，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释，也可以采用。“两高三部”《非法证据排除规定》还详细规定了排除非法言词证据和审查判断证据的诉讼程序，可以进一步保障用作定案根据的被害人陈述的合法性。但是，笔者认为，上述规定显然没有考虑到被害人作证与证人作证的差异，尤其是被害人的易受伤害性，如果完全按照《刑事诉讼法》规定的询问证人的做法询问被害人，就很容易导致被害人“二次被害”。因此，笔者认为，为了充分保障被害人陈述的任意性，庭审被害人作证程序的设置应当更多地要考虑到被害人人权保障的需要，体现作证主要作为被害人一项诉讼权利的要求，增设若干程序性保障措施，如视频作证、屏风作证、录像作证等。

　　三、被害人陈述的证明力

　　在司法实践中，法官判断被害人陈述的证明力主要分三步，首先判断被害人的可信性，在此基础上判断被害人陈述的真实可靠性，最后确定被害人陈述证明力的有无及大小。在此过程中，可能要涉及被害人陈述的补强问题。

　　关于被害人的可信性，国外学者进行过许多实证研究，但结果存在差异。美国学者经过研究发现，被害人陈述到底有多大的可信度，取决于许多因素，其中有些因素对被害人和旁观者都是正确的，而有些因素仅仅对被害人是正确的。在对被害人和旁观者都正确的因素方面，美国联邦最高法院在Neil v.Biggers（1972）一案中列举了法官在决定辨认准确性时应当考虑的五个因素：一是目击者在犯罪过程中观察犯罪人的机会；二是目击者注意力集中的程度；三是目击者先前对犯罪人描述的准确性；四是目击者在对质时所表现出来的肯定程度；五是犯罪与对质之间间隔时间的长短。从美国学者研究来看，影响被害人可信性的因素主要包括被害人辨认的准确度和被害人作证的动机两个方面，而这两个方面在司法实践中既可能因人而异，也可能随环境变化。我国台湾学者认为，遭受犯罪侵害的被害人在犯罪发生后向司法机关报案，叙述犯罪发生及被害的经过，虽然这是侦查开始的原因，但司法机关所重视的是被害人的报案，所以被害人报案的内容，不仅成为侦查方针确定的依据，而且，为了了解案情起见，案件在审判时总是要传唤被害人到庭陈述。然而，在法庭上出现的被害人，虽然亦具有证人的身份，但其所出现的心理，却与一般证人的心理是不相同的，有的被害人陈述与一般证人证言相比更不可靠。[6]这是因为，第一，被害人对被告人总是有所要求，这样，他就被害经过所做的证言，往往夸大其词。被害人既然不顾一切地将其被害经过予以透露，则夸大被害结果，无非是想使被告人受到更重的刑罚制裁，这尤以身体遭受攻击的被害人为然。至于财产犯罪的被害人，以较少的损失报多，就是想在日后从被告人那里获得更多的赔偿。这是人的趋利避害本能作用的结果。贝卡里亚指出：“一切有理智的人，也就是说，自己的思想具有一定的连贯性，其感觉同其他人相一致的人，都可以作为证人。衡量这种人可信程度的真正尺度，仅仅在于说真话或不说真话同他的利害关系。”“证人的可信程度应该随着他与罪犯间存在的仇恨、友谊和其他密切关系而降低。”[7]第二，由于被害人人身遭受犯罪侵害，现又在法庭上与犯罪人再度相遇，心理上的不平衡就不难想象，这也将直接或间接影响到被害人在法庭上作证陈述的心理和被害人的可信性。因此，判断被害人的可信性是一个综合分析的过程，既要考虑到个案被害人的个体特征及其作证的动机，还要考虑到被害人体验案件事实的客观环境。我国台湾学者认为，证人证言（包括被害人陈述）虽然具有证明能力，并且经过合法调查，但其证言是否具有实质的证明力，仍应以其是否具有可信性为前提。证人可信性的标准包括证人的观察力、记忆力和陈述力三个方面。[4]通常认为，人的表达能力和表达意图往往受其内在品格的影响，而这种内在品格外化为舆论的评价及其一贯的行为方式。所以，品格优秀、行为一贯符合社会规范的被害人，其陈述往往具有较强的可信度；而那些品格不良、行为不端，屡次说谎的被害人，其陈述的可信度就较弱。

　　与被害人可信性密切相关的是被害人陈述的真实可靠性。在美国，每一个宣誓作证的人（包括被害人）都是证人。法官是证人可信性以及每一个证人证言证明力的唯一评判者。在判断证人可信性时，它们可以考虑任何能够证实或推翻证人证言真实性的事项，包括但不限于下列因素：证人看见或者获知其作证事项的机会或能力；证人记忆或表达作证事项的能力；证言的性质和质量；证人作证时的神态和举止；是否存在偏见、利益和其它动机；是否存在证人作证证明的事实；证人对本案或作证的态度；证人做出的预期证言相符或不相符的陈述；以及证人的性格如诚实与否，可靠与否。[8]国外学者实证研究发现，影响被害人陈述真实可靠性的因素主要有两类：一是主体因素，包括被害人的年龄、性别、情绪、记忆、自信度等；二是主体外因素，包括光线、距离、暗示、询问人员的提问方式、辨认的环境、事件后信息等。[9]美国学者认为，被害人至少存在以下主要问题，即不知道、遗忘、不告发、记忆错误、撒谎、对事件的不同复述和谈话能力的不同。[10]这七个问题在司法实践中都会不同程度地影响被害人陈述的真实可靠性。在2011年卡恩性侵案中，检察官提出撤诉的主要依据是原告指证不实，她除了隐瞒个人历史外，还在宣誓后在大陪审团面前撒谎。并且在陈述所谓性侵犯经过时也前后矛盾。此外，在卡恩案爆发后，原告还与在押的男性朋友讨论可以从这起案件中得到多少金钱的问题。这些都导致被害人的可信度严重存疑，使得检察官认为其陈述不可靠，无法排除合理怀疑地证明卡恩有罪。

　　我国传统证据理论认为，被害人陈述这种证据的优点在于它的直观性、具体性、生动性、形象性。有学者对上海法官进行问卷调查后发现，大多数法官对被害人陈述的真实可靠性持肯定态度，认为被害人陈述“基本符合事实真相”的有20人，占29％；“接近事实真相”的有27人，占39％；另外，有19人认为“与事实真相有一定出入”，只有4人认为“多有歪曲夸大的成分”。该调查结果显示，在司法实践中，大多数法官认为被害人陈述多数比较真实可靠，可以作为证明案件真实情况的根据，它的证明力不容忽视。[11]还有学者就刑事证人（含被害人）出庭作证问题在S省C市两级共20家法院进行试点，从证言采纳情况看，所有被害人陈述都得到法院采信并作为定案的根据。[12]但是，由于被害人是犯罪行为的直接受害者，往往怀有偏激情绪，难以避免夸大、虚构案情，所以真实性和虚假性混在一起；还有的被害人顾及名誉、前途或家庭关系等，故意隐瞒事实。所以，这一证据有相当的复杂性，不可盲目轻信。在司法实践中，法官判断被害人陈述的真实可靠性通常会考虑以下九个方面因素，然后综合分析并做出判断。即：（1）被害人作证陈述时的态度和方式，如他是主动要求作证还是多次做工作后才同意作证、口头陈述还是书面陈述等；（2）被害人陈述的性质，如有利于控诉方还是有利于辩护方等；（3）被害人感知、回忆或表达他所证明事实能力的大小，如被害人的年龄、受伤害情况、与犯罪人接触时间的长短等；（4）被害人感知要作证事实的机会的程度；（5）偏见、利益或其他动机的存在与否；（6）被害人先前所作的与他在法庭上所作的陈述有无不一致；（7）被害人与犯罪嫌疑人、被告人的关系；（8）被害人证明的基本事实存在与否，这需要通过其他证据印证证明；（9）被害人对该诉讼的态度，是支持、无所谓还是明确反对。

　　总之，被害人陈述证明力有无及大小的判断是一个复杂的过程，不仅要判断被害人陈述与待证事实的关联性及其程度大小，需要结合分析个案内其他“印证性证据”相互印证的程度大小，而且必须遵循经验法则和论理法则。“两高三部”《办理死刑案件证据规定》第32条规定：“对证据的证明力，应当结合案件的具体情况，从各证据与待证事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在的联系，共同指向同一待证事实，且能合理排除矛盾的，才能作为定案的根据。”来自我国司法实务部门的学者总结出了对被害人陈述及其证明力进行审查判断时应当注意的八种情况，即：第一，被害人在案发前与被告人素昧平生或关系正常的，其陈述的真实性较有积怨的为大。第二，品行好的被害人陈述具有较大的可靠性。第三，被害人前后陈述不一致且无证据印证的，基本上不真实。第四，与鉴定结论、勘验检查笔录不符的被害人陈述，除非有证据证明鉴定结论、勘验检查笔录存在明显瑕疵，对被害人陈述一般不宜采信。第五，内容空泛较内容具体详细的被害人陈述一般更不可信。第六，被害人被害后即时做出的陈述较为真实。第七，被害人临终前所做的关于被害经过的陈述有较强的证明力。第八，多个被害人陈述在所有细节上完全一致，没有任何差别，被害人陈述往往较为虚假。[13]笔者认为，这八个方面对于判断被害人陈述的证明力具有较强的可操作性。

　　至于补强证据规则是否适用于被害人陈述，我国《刑事诉讼法》没有规定，域外也鲜有立法例。我国台湾学者认为：“惟被害人，与被告立于相反之立场，其所述被害情形，难免有不尽不实，其虚伪之危险极大，自非完全真实无疵。为担保其真实性，非别求其他证据，以增强其证明力，殊不足为认定犯罪事实之唯一资料。如其陈述并无瑕疵可指，而就其他方面调查，又与事实相符，其供述未始不足据为判决之基础。”[4]也就是说，被害人陈述原则上不能作为判决被告人有罪的唯一根据，其证明力必须有其他证据印证和补强。但是，如果被害人出庭作证，其陈述与案件事实相符，没有任何瑕疵，可以作为法庭判决的基础（包括定罪和量刑）。在美国的许多司法辖区，如果没有其他证据补强，强奸案件被害人的证词甚至不能提交法官进行评价，检察官将无法成功确立强奸罪在表面上成立。[14]我国《刑事诉讼法》将被害人陈述与犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解分别规定为两种独立的法定证据种类，表明立法者对被害人陈述这种当事人证据持相当谨慎的态度，要求司法实务部门在审查判断和认定时，应当像对待犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解一样有所戒备，不可盲目轻信。鉴于我国《刑事诉讼法》第46条提出了对被告人供述的补强要求，笔者基本赞成我国台湾学者的观点，认为与被告人供述一样，被害人陈述作为一种当事人证据，原则上也不能作为定罪的唯一根据，其证明力必须有其他证据进行补强。但是，在那些“一对一案件”（如强奸案）中，如果案内没有其他证据，而被害人又出庭作证，其陈述经过法庭查证属实，与案件事实相符，没有任何瑕疵，可以作为法庭判决的基础。这可以看作是一种价值权衡的结果，即在查明案件真相以控制犯罪与查明被害人陈述可能存在的虚假性之间，选择前者。关于补强证据的要求，笔者认为，第一，补强证据自身要具备完全的可信性，能够从某个方面证明被害人陈述的真实性。因为证据补强的本质是复数证据的相互印证，“补强证据就是用一个值得信任的证人去巩固另一个值得信任的证人证言。在不止一个可接受的证人提供控诉证言的情况下，无辜定罪的风险自然大大降低……补强证据的目的不是为无效证据或者不可信的证据提供有效性或可信性，而是加强并且支持已有证据的充分性、满意性和可信性。”第二，补强证据本身必须是一种实质独立的证据，与被害人陈述的信息来源没有直接关联。他人对被害人陈述内容的转述、同一案件几个被害人的陈述，以及被害人通过参与诉讼活动了解其他证据内容后所作的修正、补充陈述等，原则上都不能作为补强证据。第三，证据补强的目的是增强已有当事人证据的证明力，发现和纠正可能由于当事人的“当事性”而出现的陈述偏差，从而防止错判。因此，被害人陈述的补强只要达到能使法官形成心证的程度即可，无须独立地证明犯罪构成要件事实。在2010年上海轻轨盗窃案二审中，尽管被告人始终否认参与2009年3月9日盗窃活动的事实，同案犯作证证明被告人没有参与盗窃活动，司法鉴定意见书也没有作出地铁监控录像中的人像就是被告人的肯定性鉴定意见，但由于被害人出庭作证，并在法庭上陈述了被告人伙同他人在地铁站台内以捡拾钱包为诱饵盗窃财物的整个过程，还当庭指认被告人就是作案人，上海市第二中级人民法院根据被害人曾与被告人近距离接触一个多小时的事实，认为被害人当庭的陈述、指认可信度较高，再结合三个补强证据，即司法鉴定意见书中对地铁监控截图中人像所作的“人像特征上符合”的意见、公安机关依据监控录像抓获被告人的案发经过，和被告人在一审庭审中承认过他曾于2009年3月9日到过上海轨道交通一号线上海火车站，作出终审裁定，维持被告人的定罪判决。该案被害人陈述的补强就印证了笔者的上述观点。




【作者简介】
兰跃军，中国政法大学研究生院博士后研究人员，副教授，法学博士，主要研究方向：刑事诉讼法、证据法和被害入学研究。


【注释】
[1]易延友．证人出庭与刑事被告人对质权的保障[J]．中国社会科学，2010，（2）．
[2]张平吾．被害者学概论[M]．台北：台湾警察大学出版社，1996：255．
[3][英]詹妮·麦克埃文．现代证据法与对抗式程序[M]．蔡巍，译．北京：法律出版社，2006：18．
[4]陈朴生．刑事证据法[M]．台北：台湾海天印刷厂有限公司，1979．
[5][日]土本武司．日本刑事诉讼法要议[M]．董璠舆、宋英辉译，台北：台湾五南图书出版公司，1997：308—309．
[6]蔡墩铭．刑事审判程序[M]．台北：台湾五南图书出版公司，1992：292．
[7][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风，译．北京：中国法制出版社，2002：24—25．
[8][美]弗洛伊德·菲尼，[德]约阿希姆·赫尔曼，岳礼玲．一个案例，两种制度——美德刑事司法比较[M]．北京：中国法制出版社，2006：136—137．
[9]杨伟伟，罗大华．国外心理学关于证人证言的研究极其启示[C]／／．王进喜，常林．证据理论与科学——首届国际研讨会论文集．北京：中国政法大学出版社，2009：267—271．
[10][德]汉斯·约阿希姆·施奈德．国际范围内的被害人[M]．许章润，等译．北京：中国人民公安大学出版社，1992：186—190．
[11]陈碧．关于刑事审判中认证问题的思考——来自法官的问卷调查报告[C]／／．何家弘．证据学论坛（第六卷），北京：中国检察出版社，2003：483．
[12]左卫民，等．中国刑事诉讼运行机制实证研究[M]．北京：法律出版社，2007：353—354．
[13]陈为钢，张少林．刑事证明方法与技巧[M]．北京：中国检察出版社，2008：345—346．
[14][美]米尔吉安·R·达马斯卡．比较法视野中的证据制度[M]．吴宏耀、魏晓娜，等译．北京：中国人民公安大学出版社，2006：118．