【出处】《华东政法大学学报》2009年第4期
【摘要】合理性原则是指刑事制定法的内容尽可能遵循一个社会普遍的、共同的价值观念，体现合理性。英美法系刑法容纳规范模糊与坚持合理性原则是相辅相成的。合理性原则的主要内容乃指合乎道德规范、政策和经验命题等组成的社会命题。实质正义与程序正义是合理性原则的价值诉求，抗辩式诉讼模式、法官创制规则的权力以及独特的诉讼推理模式，是合理性原则的司法根基。合理性原则对我国刑事立法与刑事司法具有借鉴作用。
【关键词】合理性原则；明确规范；模糊规范；实质正义；程序正义
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、模糊的刑事实体规范与合理性原则

　　在大陆法系国家刑法理论中，明确性原则是指刑法对犯罪与刑罚的规定都必须尽可能具体，其意义必须明确。⑴

　　关于“明确性”的判断，理论上存在不同看法。一种观点认为，必须以具有通常的判断能力的人能够认识判断的程度作为基准；另一种观点认为，从刑法条文中明确推断出“合理的处罚范围”才是重要的。第一种观点得到理论界与实务界肯定。“意大利最高法院认为，刑法规定的‘明确性’意味着，刑法规范必须具有能够使法官根据法律的规定来认定行为的确定性”。[2]如果根据后者，即便刑罚法规中没有明确规定的行为，只要有处罚的合理性，就可以予以处罚，这被认为明显违背罪刑法定原则。[3]因为，构成要件要使用明确而不得扩展的概念，以使公民明确分辨什么行为是依法禁止的行为，不确定而无内容的构成要件与罪刑法定主义不一致。[4]可见，“明确性”实质上指刑法规范的含义是具体的、确定的、无扩展性的。

　　明确性原则，通常被认为源自依《美国联邦宪法修正案》第14条“适正程序的法理”发展起来的“由于不明确性而无效的理论”，[5]只是其真实含义已发生变化。美国联邦宪法中的程序适正，除了强调刑事程序的适正性外，还包含刑罚规范内容的合理性，即遵循普遍的社会道德和伦理的要求，把真正当罚的行为作为犯罪，而并非绝对严格地遵循规范。正是由于追求内容的合理性，英美法系国家的刑法规范之涵义在某种程度上甚至可以说以模糊为主。“规范性语言和描述性语言的纠纷在英美刑法中是无所不在的，以至于影响了整个学术语言。完全避免了模糊性的术语是屈指可数的”。[6]

　　在美国，没有统一适用的刑事实体法，制定法上的具体犯罪构成要件，除极少数由联邦宪法明确规定外，均由各州酌情而定。以殴打（伤害）罪为例，《亚利桑那州刑法典》第12章殴打及相关犯罪之第1201条规定，一个人肆意危害他人，有相当程度的可能性导致迫在眉睫的死亡或人身伤害的是第六级重罪。在所有其他情况下，是一类轻罪。《爱达荷州刑法典》将殴打界定为：（1）任何不法企图，加上明显的能力，犯下对人的暴力损伤；或（2）故意的，非法的威胁。一个人实施暴力，具有明显的能力这样做，且有理由说明这种暴力行为是迫在眉睫的。两州对同一犯罪构成要件的不同规定和解释，以及“肆意危害”、“相当程度的可能性”、“迫在眉睫”、“明显的能力”等措辞，充分说明规范涵义的模糊与不确定。在英国，国会与地方议会都没有制定刑法典，犯罪构成要件只能从散乱的单行刑事法令以及其他相关法令中去寻找，模糊的规范非常普遍。

　　以盗窃罪为例，根据《1978年盗窃罪法》规定，盗窃行为乃指把他人所有的财产据为己有，其犯罪意图是不诚实和与此相联系的永久性地剥夺他人财产所有权的潜在的故意。[7]这里的“不诚实的”、“潜在的故意”等涵义极不明确。至于盗窃罪的责任要件以及非正当性要件，只能从其他法令或者普通法等法律中寻找。加拿大虽然制定了统一的《b口拿大刑事法典》，许多犯罪构成要件的涵义同样不确定。例如，关于犯罪意图，就有“故意”、“有意”、“意图”、“意欲”、“恶意”、“明知”、“预谋”、“阴谋”、“企图”、“过失”、“鲁莽”、“疏忽”、“放纵”等之别。[8]这些概念之间并无法定界限，差别微妙。不难看出，规范涵义的模糊性，是普通法上犯罪构成要件难以传继的主要原因之一。“从留下来的资料和其他学者的研究中，很难判断出普通法上构成犯罪明确地需要哪些要件，那些诉讼文献所记录下来的主要是刑事案件管辖、诉讼形式，其中最多的是关于抗辩、证据和陪审团”。[9]

　　由上可知，对于“规范性”的理解，大陆法系国家一般从遵循规范文本本身含义的角度诠释，而英美法系国家则通常认为脱离理性所谓的纯粹“规范性”并不存在，理性要求本身通常被表述为“规范性”。[10]因此，刑罚规范的内容必须遵循合理性原则，即一个社会普遍的、共同的价值观念，并体现理性与公正。这是英美法系国家刑事实体法对犯罪构成要件规定相对模糊的根本原因。

　　二、合理性原则的价值诉求

　　正义可以分为实质正义与形式正义。前者认为正义必须是一种连贯而规律的理性规则和人们完全自由的选择，是根据衡平精神的适用原则；后者主张正义包含规则的存在、适用的普遍性以及公正无私的实施三个基本特征。[11]如果追求刑法规范的内容和适用符合社会公允和理性规则，有利于实现刑法的实质正义；如果崇尚刑法规范得到法院与法官严格遵守和执行，在现实生活得以普遍适用，则有利于实现刑法的形式正义。通常来说，刑法的形式正义与实质正义是统一的，形式正义是手段，实质正义是目的。合理性原则正是为了使刑罚规范充分体现实质正义而提出的。然而，合理性原则允许规范存在模糊性，会被认为纵容法官自由裁量权，有损实质正义，缘何又能实现实质正义？

　　新分析实证法学派的代表哈特与新自然法学派的代表富勒曾围绕着一起关于一名奉法西斯德国法律追杀“逃犯”的盖世太保的故意杀人案，就“恶法非法”和“恶法亦法”展开论争。当时的困境是：如果宣布纳粹德国政府法令无效，会造成纳粹统治期间的法律上的脱节；如果宣布纳粹德国政府法令有效，则导致新政府承担纳粹政府之罪责乃至永远受到玷污。对此，富勒提出凡是不符合法律的外在道德和内在道德的“法律”，不能称其为法律，即“恶法非法”。[12]在富勒看来，坚持不合理的恶法，有时必然会执行不符合社会道德和公理的刑法规定，使刑罚规范的适用背离实质正义，导致本末倒置。哈特则主张“恶法亦法”，认为法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团传统道德、理想的深刻影响，也受到个别人所提出的开明的道德批评影响，但不能由此得出结论说一个法律制度中所使用的检验特定法律的法律效力的标准，必须包括明示或默示的对道德或正义的引证。[13]麦考密克还从正反两个方面论证新分析法学派之良法、恶法均为法的观点。[14]坚持“恶法非法”的缺陷是，将会削弱刑法的规范性与明确性，有刑法道德化、大众化的危险。“哪种行为要定为犯罪，科以刑罚，未必全部用法律来解决，而是由法官或者掌权者根据当时的事件恣意裁定的。为此，国民的自由行动范围很不明确，结果往往是国民容易遭受到来自于国家的意外打击。不仅如此，刑法由掌权者单方面决定，国民一直没有自律权，只能服从于刑法”。[15]一个典型的事例是，“恶法非法”及其理论被20世纪初的纳粹法西斯利用，致使法治国的基本原理在刑法中被取消，为对刑法进行意识形态操纵大开了方便之门，一度使刑法成为镇压进步人士的武器。[16]而坚持“恶法亦法”虽说可以限制司法自由裁量权和实现刑法的形式正义，避免任意、有差别地执行刑法，但恶法毕竟与理性、社会普遍的道德情感和公正的观念相冲突，皮已不存，毛将焉附？

　　无论坚持“恶法非法”还是“恶法亦法”，均有不足。这从另一个方面揭示了英美法系坚持规范模糊性的合理性：既然刑法制定者不可能避免“恶法”，坚持明确、严格的“恶法”会使刑法背离实质正义，那么保持刑法规范的模糊性，就能使规范的含义具有扩展性，使法官适用刑法时能够酌情考量，尽量使规范秉承理性与社会普遍公德的要求，降低了执行“恶法”的几率，有利于实现实质正义与理性。考虑到模糊的刑法规范容易被曲解、滥用，导致规范适用背离实质正义的要求，为此英美法系在认定犯罪时设置了大量的程序条件和规则，通过程序正义保证实质正义在司法实践中得到充分体现。“英美刑法规范的描述性、模糊性，旨在实现处罚必要与实质正义之价值目标。为了避免司法偏离这一方向，英美法系建立了以程序正义（即自然正义）为核心的严格的程序规则体系，限制司法人员肆意擅断，确保处罚必要得到贯彻”。[17]

　　程序正义与实体正义相对应，乃指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标。程序正义源于英国，经美国发展成为正当法律程序，成为英美法系法治国的核心价值理念。“与此相合，‘听双方之词’、‘不允许任何人作为自己案件的法官’之类的程序规则也被认为是正义的原则。之所以如此，乃是因为它们是公平性和客观性的保障。目的在于确保法律适用于所有人、且只适用于法律本身指明的有关方面有相同性的人们”。[18]英美法系国家一般在宪法中规定刑事程序正当原则或者制定专门的刑事程序法，明确人罪的程序条件。如美国联邦宪法曾增加10条宪法修正案，被称为“权利法案”。在这10条宪法修正案中，有4条直接与刑事诉讼有关。[19]此外，1868年第14条修正案还规定正当程序条款，被认为是为了保证美国最高法院在宪法10条修正案中规定的所有权利得以落实。[20]宪法规定的这些程序规则，会导致依照美国各州刑法作出的有罪判决，将因为违宪而最终无效。例如，根据美国宪法修正案第5条规定，任何人都不能因为同一罪行而使得生命或健康受到两次危险。在法院判决无罪后，即使事后知道行为人事实上确实犯了某罪，也不能再进行第二次审判。在英国、加拿大等国家，宪法中同样存在类似规定。英美法系国家对制定专门的刑事程序法律也非常重视。如在英国，违反《警察与刑事证据法》及《执行守则》的行为（或任何其他的违法或不公正行为）可能导致由此获得的证据被裁定不被采纳。如果一项违反《警察与刑事证据法》及《执行守则》的行为导致被告人作出供述，那么依据行为的具体性质，这一行为本身就可能足以使口供不被采纳，或作为一种辅助因素而与其他情形相结合时导致同样后果。[21]

　　总之，在普通法中，坚持合理性原则意在实现实质正义。法官具有忠实于规范和理性的双重职责，后者无疑是前者的根基。如果规范和理性不相容，那么判决依据和结果往往由理性决定。模糊性规范虽然有利于实现实质正义，却不明确，容易受人为因素影响而背离实质正义，因此其需要严密、明确的正当程序规则保证。如果说实质正义是合理性原则的核心价值目标，那么程序正义则是实现这一核心价值目标的保障。由于正当程序往往由宪法规定，通常详细、明确，故在司法实践中通常具有超出其本身的现实意义，其所具有的地位和作用甚至不亚于实现实质正义本身。

　　三、合理性原则的主要内容

　　在英美法系国家，坚持合理性原则，要求一项刑事判决建立在连贯一致的价值形式和一系列相互协调一致的意识形态原则的基础上，体现各种社会文化因素的综合，符合社会一致性标准，最大限度满足社会对犯罪处罚的愿望。“这种理想类型的实现有助于确保纠纷的解决以及法律的建设都可以在社会通行的标准的基础上进行；协调法律运行的结果和个人的合理预期之间的关系；并通过论证法律的实质合理性来深化法律自身的正当性。我们称这种理想类型为社会一致的理想类型（theideaofsocialcongruence）”。[22]要使定罪量刑符合社会一致性标准，体现合理性，必须考察由道德规范、政策和经验命题等组成的社会命题。

　　按照普通法传统，罪行是需要惩罚的、本质上不道德的行为。道德是判断行为对错的标准，法律作为评判行为利弊的尺度，与道德不应该有明确界限，法律责任其实就是道德责任，不应该严格区分两者的调整对象。关于行为是否因其不道德性而成为罪行，在普通法系国家内部存在争议。如英国沃尔夫丹（Wolfendan）同性恋犯罪和卖淫委员会认为，维护道德不应成为刑法的正当目的。“刑法的目的是：维护公共秩序和公共尊严，保护公民免受侵犯性或伤害性的行为的影响，为公民特别是那些特殊易受伤害的公民提供足够的保护，防止他们受到其他人的利用和破坏。超出实现上述目的的必要之外干预公民的私人生活，或者试图推行任何特定的生活方式，这并不属于法律的功能”。[23]英国西蒙兹法官则充分肯定道德之于刑法的重要性。“仍然留在法院手中的权力是，贯彻法律的最高的和基本的目的，不仅保持国家的安全和秩序，而且维护国家的道德利益。法院的职责在于，保卫国家免受那些花样翻新、难以预防而更加阴险有害的危害行为的侵袭”。[24]如果排除社会道德作为刑法的保护目标，就意味着“我们的立法活动是或者应该是受独立的纯粹理性的神明（GodsofPureReason）控制的，这种神明居住在我们的政治体制当中的某个地方，负有为社会解决此类问题的权力，并且不受不那么神明的普通人所不能摆脱的偏见的影响？”[25]然而，由于“纯粹理性的神明控制”来自内心确信，具有不确定性，远没有道德那样具体、明确，加之道德与法律的调整对象本来就难以分割，以道德伦理作为评判犯罪的依据就情有可原。“试图在道德责任和法律责任的调整对象之间加以区别，是以犯罪的正统模式的适当性为前提条件的，如果犯罪的客观要素和主观要素不能分离……使道德和法律的调整对象形成鲜明对照的基础则不能持久”。[26]当然，道德规范的重要性对犯罪认定固然重要，并不等于任何道德规范都可以成为认定犯罪的依据。在英美法系国家的价值理念中，更信任以共同的道德准则作为犯罪成立的评判标准。只有当道德标准与建立、适用、改变普通法规则相关时，法院才应当适用社会道德。这些道德标准可以由已经获得充分支持的道德标准推出或者从表面上看它们应当已经获得这样的支持。

　　与道德标准将行为作为评判对象不同的是，政策把客观事实作为评判目标。道德把行为分成正确和错误两种情形，政策则将客观事实分为好的和坏的两种状态。不过，由于客观事实的好坏受诸多因素影响，且任何事物总是包含积极和消极两个方面，不存在绝对的好与绝对的坏，这就决定政策并不像道德那样天生包容普遍规则，而是具有多样性与可变性。例如，一家严重资不抵债的公司，发起人或者股东基于个人目的不依法申请破产，从而严重损害他人利益的，可能会受到刑事制裁。但是，如果从便于充分就业的角度，用法律手段使公司免于破产，以投合国家有关就业的政策性目标，法官就可以认定该行为不违法。“尽管在规则变化前的行为在规则变化后不能更改，但变化政策仍然能够对这些行为产生事前影响。例如，进行最初的产品设计决策的企业在做盈利计划时，必须把预期的法律责任考虑在内。如果企业知道当产品或生产过程造成重大损害时会引起侵权责任的话，企业所作出的决策就会与企业有可能得到豁免情况下所作出的决策有本质不同。因此，当责任风险已极度依赖于侵权法的发展变化时，预期新的规则将适用于在新规则宣布前产生的伤害会对行为产生适当的影响……”。[27]除了道德和政策之外，左右法官审判的合理性因素还有经验。“经验命题是关于世界运行方式的命题。这种命题中很大的一类是描述社会次级群体中所遵循的日常行为模式命题。我们把这类命题称为习惯（usage）。就其是关于人类行为的命题这一点而言，习惯类似于法律规则和道德规范”。[28]建立在先例展现的经验命题基础上的普通法，对所谓的理论原则、法律科学等自然不感兴趣，这就注定只能由法官而非法学家们充当传播法律真谛的使者。普通法系国家的法官不一定像大陆法系国家法官那样具有娴熟的法律职业技能，只需接受过一定的法律训练便可从事审判工作。但是，具有丰富的经验对于担任法官来说却是十分重要的。“法院官员都是受过训练且通常是经验较为丰富的律师。‘组成’美国上诉法院的法官们多有20年或者更长时间在法律领域中的有效工作经验（他们在法学院的读书时间不算在内）。……他们思考问题的方式与律师一样，而不是跟法律外行人一样。特别是跟美国律师一样，而不是与德国律师或巴西律师相同”。[29]法官通过对事物的观察以及经验等来评估和断案，是普通法系国家法官认定犯罪的特点之一。

　　四、合理性原则的司法根基

　　英美法系国家的法院通常由受过相同训练和具有丰富经验的人组成，其基本职能是解决纠纷和充实法律规则。普通法系国家的法院解决纠纷采取的方式是当事人主义，法院和法官被构造成消极角色，不能主动开始诉讼活动，其活动被限定在对所提出的诉讼请求作出回应。处于消极地位的法院和法官要想对争执者的请求作出回应，只能通过证明事实和推理辩论参与到审判过程中。此外，法院还要对控辩双方的代理人——律师们的指控和辩护作出回应，后者则是通过辩护状、评论以及其他方式参与到同法庭的对话中去。法官的消极作用，发挥了控辩双方的积极性与主动性，使诉讼过程充满对抗，有利于还原事实真相。

　　与诉讼中的消极角色形成鲜明对比的是，英美法系国家的法官拥有创制规则的权力，特别是在美国。法官创制规则的特权，有其深刻的历史、文化、伦理道德等方面的渊源。在普通法系国家，人们通常认为，即使法院只承担解决纠纷的任务，也难以避免司法创设法律规则，因为法院不断地面对新的事实、案例，在新的形式下诠释社会现存标准的适用、意思和引申含义，不可能恰如其分地避免创制出新的法律规则。

　　此外，为满足社会一致性标准、体系一致性标准和规则稳定性标准，普通法系形成了一套自己的法律推理模式，如先例推理、原则推理、类推推理、专业文献推理、假设推理以及推翻和其他否定模式。这些推理方式在很大程度上使审判结果更加人性化，更加符合社会公理。在普通法系，人们相信对于现实中千变万化的案件，“没有一个规则或原则能具体明确地告诉任何法庭，法庭面临的‘那个’问题情境的范围为何，或者，更确切一点，哪一个是最佳的。有一个指引界限，那也只是在良知和判断上。这一界限就是：‘那个’问题情境延伸到你的头脑感到完全清楚的地方，在那个地方，你已经完全和完整地抓住了生活本质及其细节变化的整个画面。而且，你知道用一个显著单一的整体把它呈现出来，并且你的知识和判断力足以驾驭它”。[30]因此，法官合乎理性的推理，即使与规范存在冲突，有时也被允许乃至成为先例并获得尊崇。以假设推理为例，在审判实践中，有时会遇到这种情形：一个极端饥饿濒临死亡的人，因为求生欲望而盗窃了维持其生活所必须的食品，应如何审判呢？对此，普通法系国家的法官可能会根据假设推理作出非罪判决。他会假设：面对一个将死的人盗窃生存必需品，具有通常社会良知的社会公众，都会原谅这一“恶行”。因为，被害人虽然损失了一定财物，但是却挽救了垂死的生命，换取了更大的社会价值；被告人虽然实施了盗窃行为，却是在没有选择的情况下的自救行为，因而应予理解。因此，对行为人不应当处以刑罚。如果是在成文法系国家，法官首先考虑的，盗窃行为是犯罪的，无论行为人多么窘迫，也不应该实施这种卑劣行为。至于其求生动机，可以在量刑时考虑，不应该影响定罪。又如，关于推翻（overruling）的否定模式，普通法通常认为，如果一条法律规则无法充分满足可适用的最佳社会命题要求以及同其他法律规则之间没有保持连贯一致，而且即使推翻该法律规则，也同样能够实现规则稳定和满足公平、保护合理的信赖、防止不公平的意外、可重复性和支持等价值诉求，该规则就应该被推翻。以产前伤害规则为例，其揭示的是不能以婴儿的名义对发生在胎儿期的造成出生畸形或者伤害的过失行为提起诉讼。理由在于：人们不能对一个不存在的人承担注意义务；证明过失与损伤之间的因果关系非常困难，允许此类讼案将可能引起一些带有欺诈性的诉讼请求。该规则在20世纪40年代流传甚广，但后来被推翻。理由是，该原则无法充分满足体系一致性标准的要求，与过失的一般原则相抵触，也与胎儿在财产法、刑法、程序法和衡平法上的法律地位不一致。[31]如果有的州出台法律文本规定此类案件可以提起诉讼，开创了产前伤害规则被推翻的先例，并在其他州传播开来，为律师们提供了终结的信号，产前伤害规则最终将在该类案件中由一项通行原则演变成为少数原则。[32]时至今日，产前伤害规则几乎已经不再被遵循。

　　总之，英美法系法官在审判中的中立角色及其创制规则的权力，为司法实践中坚持合理性原则打下了坚实基础，其独特的诉讼推理方式则为贯彻合理性原则提供了司法保障。

　　五、英美法系合理性原则之启示

　　合理性原则追求规范合乎理性与实质正义，虽然它在形式上与罪刑法定主义相矛盾，但两者的宗旨并不矛盾，不宜一概否定。不过，罪刑法定主义要求刑法规范用语涵义清晰、明确，避免模糊性，以实现形式正义为首要目标，这与英美法系中的合理性原则容纳模糊的刑法规范、以实现实质正义为首要目标的要求存在差异。因此，对于以实现实质正义为目标的合理性原则，应当辩证地借鉴，避免盲目照搬。

　　（一）合理性原则对我国刑事立法的启示

　　合理性原则的宗旨在于实现实质正义，这也是法的终极目标。因此，在刑事立法中，必须贯彻合理性原则，以社会道德、政策以及经验等作为明确罪刑的立法依据。综观我国刑法，偏离这一目标的现象并不少见。如刑法对猥亵犯罪只规定了强制猥亵、侮辱妇女罪和猥亵儿童罪，不但将猥亵年满14周岁的男子排除在刑法打击之外，还将两人公然猥亵排除在刑罚处罚之外，违背了公平与普通的社会准则，不符合实质正义要求，具有不合理性。又如《刑法》第357条第2款规定，“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度计算”。其中的“不以纯度计算”之规定过于绝对，有违合理性原则。因为，刑法惩罚毒品犯罪，无非是鉴于毒品本身具有巨大的成瘾性以及严重的社会危害性。但是，毒品的危害与毒品原材料的纯度具有直接关系，毒品原材料的纯度极低时，吸食根本不会使人产生实质的瘾癖，社会危害性自然不大。再如，《刑法》第267条将淫秽物品解释为“具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品。有关人体生理、医学知识的科学著作不是淫秽物品。包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品”。其中的“具体描绘性行为”、“露骨宣扬色情的诲淫性”之限定，本身就同“淫秽”一样，并非具体、确定。而且，物品的科学性、文学性、艺术性与淫秽性是两个不同的观念，不能相互排斥。故该解释不具有明确性，难以达到规范目的。关于淫秽，日本最高裁判所的定义是，“无益地兴奋或者刺激性欲，损害普通人对性的正常的羞耻心，违反良好的性道义观念”。[33]该解释以普遍的性观念和性道德作为界定标准，符合合理性原则与实质正义的要求，值得参考。总之，刑事立法必须以合理性原则为指导，切忌情绪化、随意化，从而导致背离立法本意。

　　（二）合理性原则对我国刑事司法的启示

　　1．合理性原则的出罪功能，合理性原则根据社会道德、政策以及经验等要素，坚持处罚必要与实现实质正义。这就要求司法机关在理解和适用刑罚规范时，不能一概而论，应当酌情考量有无处罚必要，确立合理的处罚范围。如贩卖私粮行为，完全符合1979年《刑法》第117条规定的投机倒把罪的构成要件，随着1992年市场经济体制在我国确立，该类行为有益于社会主义市场经济，此后司法实践基本终止处罚该类行为，这无疑是正确的。又如《刑法》第301条规定的聚众淫乱罪，按照通常解释，只要聚集三人以上集体淫乱的，就可以对首要分子或多次参加者以犯罪论处。尽管如此，对于成人之间不公开的聚众淫乱行为，还是应该酌情予以减轻处罚或者不处罚。理由主要有如下三点。首先，成人间隐蔽的聚众淫乱行为，不存在被害人，无处罚必要。“欧美各国历来对婚外性行为、同性恋行为、近亲相奸、通奸、兽奸、重婚、展示淫秽物品等性越轨行为，进行广泛处罚。但是近来，成人间的相互同意的上述行为，只要不是公开进行，以这些行为仅仅违反伦理为理由，而适当地不处罚”。[34]其次，成人间隐蔽的聚众淫乱行为不会扰乱公共秩序，也不会损害社会公德，与聚众淫乱罪的客体要件不符。最后，由于成人之间不公开的淫乱行为通常是在秘密的情形下进行，取证十分困难，致使司法实践中之发案率极低。

　　2．合理性原则与实质的刑法解释

　　罪刑法定要求刑法规范明确，避免模糊性规定。但由于立法技术、立法者水平以及规范用语等诸多因素限制，规范的模糊性在所难免，这就需要司法解释。合理性原则作为模糊性规范的基本指导原则，是刑法解释必须遵循的。在解释、适用刑法规范时，有权解释机关和法官不必拘泥于形式制约，而应该遵循社会普遍的、共同的价值观念，体现理性与实质正义。例如，根据最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第9条第2项规定，合理价钱、费用的绝对数额以及超出合理价钱、费用的比例，是判断构成抢劫罪还是强迫交易罪的依据。该司法解释无疑十分中肯，符合合理性原则要求，有利于实现实质正义。不过，对于《刑法》第222条规定的虚假广告罪中的“广告”，理论界与实务界均将之认定为《广告法》规定的商业广告，即由商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或间接地介绍自己所推销的商品或所提供的服务的商业广告。[35]这种理解就违背合理性原则，不利于实现实质正义与刑法目的。一方面，《广告法》将广告限于商业广告，并没有达到充分保护市场经济秩序的目的。商品经营者或者服务提供者虽通常是虚假广告的直接主体，但是商品经营者或者服务提供者也完全可以借助非商业广告主体或者他人对商品或者服务进行虚假宣传，从而达到扰乱市场秩序的目的。此外，许多商品经营者或者服务提供者没有承担费用，也能对商品或者服务进行虚假宣传，达到不法目的。毕竟，虚假广告侵犯的是市场经济秩序，这与是否需要商品经营者或者服务提供者承担广告费用没有必然联系。可见，将虚假广告罪中的“广告”解释为《广告法》规定的商业广告，并没有充分实现对广告市场管理秩序的有效保护。另一方面，刑法作为其他部门法律的最后保护伞，不必也不应该完全受制于其他部门法律的规定。因此，笔者认为将虚假广告罪中的“广告”认定为商业广告，违背刑法的规范治理目标与合理性原则，不利于惩治该类犯罪。




【作者简介】
彭文华，教授，硕士生导师，武汉大学法学博士，华东政法大学博士后。国际刑法学会中国分会会员、中国刑法学研究会会员、广东省刑法学研究会理事、佛山市仲裁委员会仲裁员。


【注释】
[1][日]大塚仁：《刑法概说（总论）》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第63页。
[2][意]杜里奥·帕多瓦尼：《意大利刑法学原理（注评版）》，陈忠林译评，中国人民大学出版社2004年版，第26页。
[3][日]大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，第53页。
[4][韩]李在祥：《韩国刑法总论》，韩相敦译，中国人民大学出版社2005年版，第18、19页。
[5][日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第41页。
[6][美]乔治·弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨译，华夏出版社2008年版，第290页。
[7][英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼斯：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第197页。
[8]《加拿大刑事法典》，卞建林等译，中国政法大学出版社1999年版。
[9][比]R．C．范·卡内冈：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，“译者序”第20页。
[10]参见李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第275页。
[11][英]丹尼斯·罗伊德：《法律的理念》，张茂柏译，新星出版社2005年版，第94-100页。
[12]参见李龙主编：《西方法学经典命题》，江西人民出版社2006年版，第238-240页。
[13][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第181、158页。
[14][英]麦考密克、[奥]魏因贝格尔：《制度法论》，周叶谦译，中国政法大学出版社1994年版，第154、155页。
[15][日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第11页。
[16][德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社2005年版，第63页。
[17]彭文华：《刑法规范：模糊与明确之间的抉择》，载《法学评论》2008年第3期。
[18][英]哈特：《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年版，第158页。
[19][德]莱因何德·齐柏里乌斯：《法学导论》，金振豹译，中国政法大学出版社2007年版，第57页。
[20]《美国联邦宪法》第14修正案规定：没有州能制定或实施删减美国公民特权或豁免权的法律；没有正当法律程序，任何州都不能剥夺任何人的生命、自由或财产；不能拒绝管辖范围内的任何人受法律平等的保护。
[21][英]约翰·斯普莱克：《英国刑事诉讼程序》，徐美君、杨立涛译，中国人民大学出版社2006年版，第211，212页。
[22][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第63页。
[23][英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2002年版，第23页。
[24][英]鲁珀特·克罗斯、菲利普·琼期：《英国刑法导论》，赵秉志等译，中国人民大学出版社1991年版，第20页。
[25][英]J·C·史密斯、B·霍根：《英国刑法》，陈兴良等译，法律出版社2002年版，第24页。
[26][美]道格拉斯·N·胡萨克：《刑法哲学》，谢望原等译，中国人民公安大学出版社2004年版，第197页。
[27]L.Kaplow，An Economic Analysis of Legal Transitions，99Harv.L.Rev.，1986，p．509．
[28][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第45页。
[29][美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第18、19、32、493、494页。
[30][美]卡尔·N·卢埃林：《普通法传统》，陈绪纲等译，中国政法大学出版社2002年版，第493，494页。
[31][美]迈尔文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本质》，张曙光等译，法律出版社2004年版，第157、158页。
[32]Note，The Case of the Prenatal Injury，15U．Fla．L．Rev.，1963，pp.527，534，535．
[33]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第721、32页。
[34]张明楷：《外国刑法纲要》，清华大学出版社1999年版，第32页。
[35]黄京平主编：《扰乱市场秩序罪》，中国人民公安大学出版社1999年版，第57页。