【出处】《中国法学》2012年第2期
【摘要】专利授权公告不应具有使公众应知的法律效力。专利侵权赔偿适用一般过错推定说对行为人显失公平，专利侵权纠纷中也不存在特殊过错推定说的法定事由。因此，过错推定责任原则不能作为专利侵权赔偿损失的一般归责原则。专利侵权属于一种特殊侵权，在归责上不应适用过错责任原则。我国应基于无过错责任原则的宗旨、专利权的排他权性及专利侵权判定的复杂性，并借鉴国际公约和国外立法例，区分专利侵权产品首次销售前后的不同侵权行为，分别适用无过错责任原则或过错推定责任原则。
【关键词】专利直接侵权；赔偿损失；无过错责任
【写作年份】2012年


【正文】

　　专利侵权赔偿损失的归责原则是侵权责任法和知识产权法领域共同关注的一个基础性问题。由于《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）、《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）的规定不太明确，致使法律适用很不统一，学者们为此亦争论不止。纵观学者们的论述[1]，可以发现该向题的研究呈现了从粗放转向精细的发展过程。早期的成果只是笼统、一般地分析侵害知识产权民事责任的归责原则，后来人们逐渐意识到侵害知识产权民事责任归责原则的讨论应当针对具体的侵权行为类型和责任形式。[2]如此之下，研究成果才更具科学性、针对性。然而，时至今日，学界从归责原则的概念到具体规则的理解，仍然没有达成共识，尤其是，权威学者之间的意见分歧很大。为了使问题的探讨更为深入，本文特将研究对象限定为专利直接侵权赔偿损失的归责原则，而不涉及专利间接侵权问题。不妥之处敬请学界同仁批评指正。

　　一、专利侵权赔偿损失归责原则争议之检讨

　　（一）关于归责原则的考证

　　统一基本概念的含义是探讨问题的前提。只有在相同含义上使用基本概念，相关讨论才具有实质意义，才会使问题的探讨获得深入发展。

　　1.归责原则在侵权责任立法设计和司法适用中具有统帅作用

　　归责原则一直以来都被认为是侵权责任法领域的一个最为重要的基础性问题。《侵权责任法》的特色之一是，按照多种归责原则构建起规范体系。但是，近来却有学者提出：“所谓归责原则问题在实践中意义不大。我国《专利法》第65条没有规定，但并没有影响司法实践的运作。”“我国学术界关于归责原则的争论意义不大。”[3]笔者对此实在不敢苟同。首先，《专利法》第65条虽然没有规定归责原则，但在其他条文中规定了归责原则。第65条只是针对赔偿损失计算方法的一个条文，没有必要在该条中规定归责原则。第65条是以已经确定应承担赔偿责任为适用前提的。因此，该条文只解决如何赔偿，而不涉及是否赔偿的问题。故此，上述说法是对法律的误读。其次，侵权责任的核心是解决因侵权所造成的损失承担问题。而承担损失必须以归责原则为前提。归责的含义是指行为人因其行为或物件致他人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据体现了法律的价值判断。因此，归责原则解决的是侵权民事责任的基础问题，在侵权责任法中居于重要地位，贯穿于整个侵权责任法。一定的归责原则决定着侵权行为的分类，决定着责任的构成要件、举证责任的分担、免责条件、赔偿损失的原则和方法、减轻责任的根据等。此外，归责原则是司法人员处理侵权纠纷应该遵循的基本准则。侵权案件纷繁复杂，司法人员借助于归责原则可以正确处理侵权纠纷。[4]因此，探讨专利侵权赔偿损失责任问题，必须先搞清归责原则问题。一方面为进一步完善我国专利法规范提出立法建议，另一方面可以保障执法统一，使专利侵权赔偿损失责任的规范在司法实践中得以正确适用。截至2010年12月底，我国具有专利案件管辖权的中级人民法院为76个，2010年全国地方法院新收专利案件5785件，比上年增长30.82%。[5]专利民事案件持续迅速增长，司法解决专利侵权纠纷的主渠道作用日益明显。因此，归责原则在立法和司法中都具有“统帅作用”。任何对侵权责任法领域中的问题的探讨，都不可能回避归责原则问题。

　　2.学者争论中的归责原则

　　许多文章谈到郑成思教授主张无过错责任原则、吴汉东教授主张过错推定原则。但是，仔细研读两位学者的论著，就会发现，他们是在不同含义上使用“归责原则”术语的，这导致研究结论貌似存在重大差别，而实际上并不是那样。两位教授虽然都使用“归责原则”一词展开讨论，可是郑教授认为归责原则中的“责”既包括停止侵权，又包括赔偿损失；[6]而吴教授在考察了大陆法系、英美法系的立法例后，主张归责原则中的“责”仅指赔偿损失，不包括停止侵权。停止侵权属于“物上请求权”的内容，与赔偿损失请求权不同，它不考虑行为人的主观过错。侵权损害赔偿请求权与物上请求权、返还不当得利请求权等共同形成对知识产权保护的法律体系。[7]因此，郑教授所讲的归责原则是在两个维度下展开的，一个是停止侵权的归责原则，一个是赔偿损失的归责原则；而吴教授所讲的归责原则只是赔偿损失的归责原则。

　　3.我国现行法律语境下的归责原则

　　郑成思教授与吴汉东教授虽然在停止侵权的定性上分歧很大，但他们在停止侵权无需考虑行为人主观过错方面又是一致的。因此，我们应该厘清两位教授研究问题的起点、语境和思路，而不能笼统地只讲结论。由于《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第134条明确规定，停止侵权是一种独立的民事责任，所以不能以侵权赔偿责任概括全部侵权责任。笔者以为，法律问题的研究路径有两个：一是法律角度，即立足于现行法律的规定；二是法理角度，即立足于法学理论。在法学研究上应注意两种路径的结合，首先应以法律角度厘清现行法律的规定，其次从法学理论出发，对现行法律进行探讨，分析其合理性。循着以上思路，笔者认为归责原则的“责”在法律和法理角度，都应涵盖停止侵权。《民法通则》突破大陆法系的传统观念，规定了十种民事责任方式，这在世界民法立法史上属于首创。在《侵权责任法》制定过程中，法律、法学界的专家学者在进行大量法理论证后，[8]采纳《民法通则》的立法模式，规定了承担侵权责任的八种主要方式，形成了《侵权责任法》第15条，确认了侵权责任方式的多元化，为受害人提供了全方位的保护。基于以上认识，笔者认为，归责原则的研究应该针对于不同民事责任，不能笼统地谈归责原则，也不能只局限于赔偿损失责任谈归责原则。

　　（二）过错推定责任原则不能作为一般性归责原则

　　关于赔偿损失责任的归责原则，我国权威学者发表了自己的看法。主要有过错推定原则和过错责任原则两种观点。[9]其中过错推定责任说中又有一般过错推定说和特殊过错推定说之分。[10]笔者认为这两种学说均有值得推敲之处。

　　1.专利侵权适用一般过错推定说不具合理性

　　按照通说，一般过错推定是指当侵权损害结果发生后，法律推定行为人有过错，并要求其提出无过错抗辩，若无反驳事由，或反驳事由不成立，即确认侵权人有过错并应承担赔偿责任。过错推定原则虽然有别于过错原则，但它仍是以确定过错为目的，在责任的构成要件上，与过错责任原则一样，均以过错作为确定责任的最终依据。因此，当行为人提出反证推翻对其过错的推定时，行为人就无需再承担责任。也就是说，在过错推定原则的适用中，对行为人而言，存在过错推定不成立的抗辩空间。将一般过错推定适用于专利领域即是：专利权人要求行为人承担损害赔偿民事责任的，只要证明行为人实施了法律规定禁止的侵权行为，即推定行为人主观上具有过错。[11]在这里，有以下几点值得推敲：

　　（1）在专利领域，按照《专利法》第11条和第60条的规定，只要行为人未经许可，以生产经营目的实施了专利，就构成了专利侵权，应承担赔偿责任。在这里，行为人根本没有抗辩自己无过错而不应被认定为侵权，不承担赔偿责任的空间。《专利法》第70条也只是允许使用、许诺销售、销售侵权产品的侵权人在承担赔偿责任时适用过错推定。对于制造、使用专利产品、使用专利方法的侵权人来讲，推定的过错永远在任何情况下都不能被推翻，由此，推定过错也就没有意义了。另外，对行为人来讲也是不公平的，在推定过错原则中，行为人本应享有的证明自己无过错的抗辩空间，在专利侵权领域实质上并不存在。这样，从适用结果产生的不公平，即可反推专利侵权赔偿适用过错推定是不适宜的。另外，不存在抗辩事由也就不再是过错推定，它意味着只要行为人实施了某种违法行为，就构成侵权，就应承担赔偿责任。而这无异于无过错责任原则。

　　（2）过错推定说认为，专利授权公告具有公知的效力，即公告一旦作出，就意味着公众应当知道该专利的存在。而公众中某个主体未经专利权人许可，实施了专利，即违反了注意义务，因而推定其主观上有过错。由此可见，过错推定论是建立在专利授权公告使公众负有应当知道专利这一前提之上的。但是该前提本身是有问题的。仅仅以专利授权公告就让公众应当知道某项专利，这实际上对公众提出了过于苛刻的要求。当今社会，科学技术突飞猛进，每天都有新产品、新技术、新设计被授予专利权并予以公告，对此，公众根本不可能全部知晓，即使进行专利检索，也还存在漏检的可能性。此外，进行专利检索后，行为人认为没有进入专利保护范围，而进行了实施，但实际上侵入了专利保护范围。此时，专利法也没有规定因行为人进行了专利检索，主观上没有过错，而不认定其构成侵权，并免除其赔偿责任。由此，上述论据是不符合客观实际情况的理论假设，没有直接的法律依据，它不足以支撑过错推定论的成立。在裴立、刘蔷诉山东景阳冈酒厂侵犯“武松打虎”著作权一案中，被告曾主张其“武松打虎”商标被商标局授权并予以公告，具有公示作用，因而主张已过诉讼时效。但二审法院在判决书中确认：“商标授权公告对本案被上诉人不应具有应知的法律效力。”本案虽然发生在商标领域，但商标授权公告与专利授权公告是同一性质的行为，具有可比性。因此，不能以专利授权公告具有公示作用推论出专利授权公告对公众具有“应当知道”的法律效力。[12]进而也就不能推论行为人主观上有过错，而适用过错推定。

　　美国《专利法》第287条（a）规定专利权人只有在专利产品上标注专利标记或履行通知义务后，才可以请求侵权人赔偿。该条文蕴含着：专利授权公告并不产生使公众应知的法律效力，专利权人在具体的专利产品上标注专利标记或进行了实际通知，如邮寄了侵权的警告信函，才具有使公众得知其专利的作用。并且，美国联邦巡回上诉法院认为：《专利法》第287条（a）规定的“侵权者已被告知有侵权行为”的通知规则，关注的是专利权人的行为，而不是侵权人的理解或认知。原告必须明确地向涉嫌侵权人指出哪一个涉嫌产品或装置是如何侵权的。给整个行业的通知信，仅仅表明专利权人拥有专利，并告诫行业内的公司不要侵权，而并没有满足专利法第287条（a）意义上的实际通知标准。[13]由此可以看出，在公众是否应当得知某一专利存在的问题上，美国的立法理念将重点放在了专利权人一方，而不是加重公众的负担。因为，专利权人最清楚其专利的情况，他有能力而且代价最小，也最富有效率地能够向公众通告其专利。与专利权人相比，公众要想得知某一专利，必须进行专利检索，不仅代价高，而且存在漏检或检索失误的风险。所以，让专利权人尽通知义务与专利授权公告具有使公众“应当知道”的效力的规则相比，前者更具合理性。

　　2.专利侵权中没有特殊过错推定说的法定事由

　　特殊过错推定说认为，侵权人不能仅证明自己已尽到注意义务，而要证明有法定抗辩事由的存在，方能表明自己主观上无过错，从而对损害不承担赔偿责任。在各国相关立法文件中，有关“权利的限制”、“不视为侵犯专有权的行为”、“有关知识产品允许实施的行为”等规定，概为针对侵犯知识产权诉讼的法定抗辩事由。上述抗辩事由既是过错不存在的理由，也是免除或减轻责任的理由。[14]笔者以为，上述事由不符合特殊过错推定中的法定抗辩事由的本质。特殊过错推定仍属于过错责任范畴，只不过行为人如能证明有法定的抗辩事由，可以表明其主观上无过错，因而不承担赔偿责任。所以，一般列举的法定抗辩事由为不可抗力、第三人过失、受害人过失等。[15]它是在行为人已经构成侵权，是否需要承担赔偿责任的前提下适用的。而《专利法》第69条出于对专利权限制的目的，所规定的五种情形是“不视为侵犯专有权”的行为，即这些情形根本不构成侵权，因而，无需承担包括赔偿责任在内的任何责任。由此，专利侵权中没有特殊过错推定说所要求的法定事由，进而也就不能进行无过错的抗辩。如此一来，特殊过错推定原则适用的结果无异于无过错责任原则。

　　二、无过错责任原则可以适用于专利侵权领域

　　在我国民法、知识产权法学界，均有学者主张专利侵权属于一般侵权，应适用过错责任原则。笔者认为，专利侵权属于特殊侵权，适用无过错责任原则。针对过错责任说[16]的论据，理由分述如下：

　　（一）专利侵权属于特殊侵权

　　过错责任说论证的一个思路是，我国《民法通则》第106条对侵权行为采取二元归责原则体系：对一般侵权行为适用过错责任原则，法律有特别规定的情形适用无过错责任原则。而侵害知识产权不属于法律规定的特别情形，因此应适用过错责任原则。[17]笔者认为，《民法通则》虽然没有明确规定专利侵权属于特殊侵权，但不能就此直接将专利侵权划归一般侵权范畴。专利侵权的问题应当以专利法的规定为主要依据，《专利法》第60、70条有明确规定。专利侵权作为有别于一般民事侵权的行为，有其独有的特征。一些文章专门对此做过系统分析归纳。[18]在英文中，一般民事侵权是Tort，特定的知识产权或专利权侵权是Infringement。[19]郑成思教授在专著和论文中曾多次指出：应该分清Infringement（侵权）与Tort（负赔偿责任的侵权）的区别。不能混淆Infringement的责任与Tort的责任，将适用于Tort的“过错”套到Infringement上面。Infringement是个大概念，Tort只是其中需要证明过错并必须负赔偿责任的一种。[20]因此，专利侵权是特殊侵权，不应直接适用《民法通则》和《侵权责任法》规定的一般民事侵权的过错归责原则。

　　（二）专利侵权赔偿适用无过错责任原则具有合理性

　　过错责任说认为，无过错责任原则是工业革命的产物，其建立是为了解决社会化大生产中诸如高度危险作业等致人损害的赔偿责任问题。专利侵权赔偿责任也适用于无过错责任，与无过错责任的损失分配理念相悖，是一种“霸道逻辑”。笔者认为专利侵权赔偿适用无过错责任原则，与后者的本旨并非不符，具有合理性。

　　1.无过错责任原则的适用范围并不仅局限于危险责任

　　我国学者在论及无过错责任原则时，大多强调它的归责基础是危险活动或危险物。诚然，在历史上，无过错责任是19世纪末期工业事故的损害赔偿问题引起的。但是，在其产生后，适用范围随着社会的发展而扩展，并不只局限于高度危险作业。[21]《侵权责任法》第32条第1款规定的监护人责任也适用无过错责任原则。此外，过错责任说本身也主张，包括返还原物、恢复原状、停止侵害、排除妨害、消除危险等在内的物权保护方法适用无过错责任原则。而物权保护方法适用于所有支配权，包括知识产权。因此，一个法律制度产生后，会随着社会发展的客观需求而扩大其适用范围，调整更多的领域。

　　2.无过错责任原则设立的宗旨符合专利侵权救济的目的

　　无过错责任表象上是为解决工业事故而设立，但其产生的深层次原因是，行为人即使善尽注意仍不能完全避免损害的发生，这时如仍固守过错责任原则，无辜的受害人将不能得到补偿。[22]无过错责任是为弥补过错责任的不足而设立的制度，具有“恢复权利的性质”，目的在于补偿受害人所受的损失。[23]笔者认为无过错责任的设立宗旨正好契合于专利侵权救济。专利权因其客体具有非物质性等特点，“权利人的专有范围被他人无意及无过失闯入的可能性与实际机会，比物权等权利多得多、普遍得多。”“无过错而使他人知识产权受到损失，在某些情况下有普遍性。”“于是，无过错给他人知识产权造成损害的普遍性，就成了知识产权领域归责原则的特殊性。同时，在知识产权侵权纠纷中，原告要证明被告有过错往往很困难。而被告要证明自己无过错又很容易。这也是带普遍性的。”[24]因此，专利侵权赔偿正符合无过错责任原则建立的本旨。由闯入专利保护范围的侵权人承担赔偿责任，以使专利权人的损失得到补偿。

　　3.专利权的排他权性质决定了应适用无过错责任原则

　　无过错责任是工业革命后随着生产与技术的发展而产生的。知识产权的许多客体也是随着生产与技术的发展而产生的。所以，前者非常可能顺理成章地适用于知识产权领域。[25]专利权人的发明创造对人类社会的科学技术做出了贡献，推动了物质文明的发展，公众是受益人。国家授予专利权人对其发明创造的实施享有排他权，一方面是专利权人做出贡献所应获得的对价，另一方面也是一种激励机制。如果允许公众以无过错进入专利保护范围为由，而不进行赔偿的话，与专利权授予的目的就发生了冲突，专利权的排他性被打了折扣。无过错侵权人实施专利权人付出研发代价所得到的智力成果，分享了专利权人本该独占的利益，属于搭便车行为，当然应该赔偿专利权人，恢复专利权人依法享有的排他权的完满状态。

　　4.专利侵权判定的复杂性决定了应适用无过错责任原则

　　由于专利法保护的是技术方案和设计方案，因而行为人在判断是否进入专利保护范围时很难准确地得出结论，存在判断失误的风险。特别是发明专利的侵权判定，与一般民事侵权或著作权、商标权侵权判定相比复杂许多。侵权判定的主体不仅要懂得专利法，而且还需具备相关领域，诸如机械、化工、医药、电子通信等专业的技术知识。所以，专利侵权判定是一个非常复杂的过程，即使是专业人士也会存在是否构成侵权的争议，专利领域中侵权判定的“灰色区域”是业界的一大难题。因此，对当事人来讲，确实会存在这样一种情形：行为人在实施之前，进行了专利检索，知道有关专利的存在，但他在论证或咨询专家后确信不构成侵权，而进行了生产。此时，他已尽了高度谨慎注意义务，主观状态是善意。但是，他毕竟实施了专利，给专利权人带来了损失，分享了专利权人本应独占的市场。所以，依据法律规定，并没有因为他是善意而不认定其构成侵权，也没有免除其赔偿责任。

　　（三）国外立法例的考察并非不支持无过错责任原则

　　过错责任说通过考察国外立法例，得出结论说，发达国家的有关立法在侵犯知识产权损害赔偿责任归责原则的问题上，都采取过错责任原则。[26]笔者认为，如果全面考察国外立法，上述结论有待斟酌。国外立法例中对专利侵权赔偿责任既有适用过错责任原则，也有适用无过错责任原则、过错推定原则的成例。不能只引用有利于论点的成例，来推断我国亦应如此。

　　1.美国立法例

　　关于美国专利侵权损害赔偿责任的归责原则问题，国内学者有过错责任原则和无过错责任原则两种观点。[27]前者认为，专利权人要想获得赔偿，必须在其专利产品上标明专利标记，或直接通知侵权人，即以侵权人知道其仿制的产品系专利产品为条件。[28]后者认为，只要认定侵权产品或方法覆盖专利技术，侵权人就要承担赔偿责任。[29]依据是《专利法》第284条，笔者同意无过错责任原则说。因为过错责任原则说的依据是美国《专利法》第287条（a），即专利标记条款。从该条款不能直接推论美国对专利侵权损害赔偿适用过错责任原则。理由为：第一，从专利法体系化角度解释，专利标记条款应是对损害赔偿的一种限制。在美国专利法框架下，第287条的标题是：损害赔偿及其他救济方式的限制；标记和通知[30]。分析专利法通篇的行文可以看出，对于出现分号的标题，分号前面的内容是对整个条款的概括，后面的内容是进一步的说明，因此第287条整个条款是在规定损害赔偿及其他救济方式的限制，其中（a）的规定是对损害赔偿的限制。第二，专利权人是否标记与侵权人主观过错、是否赔偿之间不是等同关系。即使侵权人知道自己侵权，但是专利权人只要没标记或者通知，还是不能对起诉前的损害要求赔偿。“虽然标记条款的目的在于通过推定通知的方式提醒公众专利的存在，但是专利权人不得将侵权人实际知道专利的存在当成是已经进行了恰当的侵权通知。即使侵权人知道或者怀疑其产品侵犯了他人专利权，只要专利权人没标记，侵权人就不对收到专利权人通知前发生的损害赔偿承担责任。如果专利权人没有及时主张专利权且未进行标记，则其将会丧失对以往侵权行为造成的损害请求赔偿的权利。因此，侵权人对专利是否存在的认知并不影响标记或通知行为的构成。这个条款的规则往往被误解，因为在其他许多领域的法律内，实际知道是可以等同于通知的。”[31]综上，美国专利法中的标记条款的目的，在于对专利权人请求损害赔偿进行限制，而不是损害赔偿归责原则的依据。[32]

　　2.法国立法例

　　法国知识产权法典第L.615－1条第1款规定：“一切侵害专利权人依本法享有的诸项权利的行为，均构成侵权。”第2款规定：“侵权人应承担民事责任。”第3款规定：“但是，提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品者，如非该产品的制作人，仅在知情故犯时承担民事责任。”综合上述三款规定，再结合第L.613－3条至第L.613－6条赋予的专利权利内容，制造、进口专利产品、使用专利方法的侵权人适用的是无过错责任，只是提供、向市场投放、使用、为使用或向市场投放而占有侵权产品的侵权人适用的是过错责任原则。

　　3.日本立法例

　　日本现行专利法中关于专利侵权民事救济的条款是在1959年法律修订时增加的。此前，专利法只是做了一般性规定，即适用民法关于一般侵权行为的规定。依据民法第709条，原告请求赔偿损失时，必须举证证明被告存在故意或过失。专利侵权作为一种民事侵权行为，侵权人主观上亦应存在过错。修订案在此思路下，针对专利侵权的特点，在民法特别法的意义上增加了计算赔偿额的具体规范。[33]第102条（1）、（2）、（3）规定了故意或过失侵权的赔偿额计算方法，第102条（4）规定了轻微过失侵权的赔偿额计算方法。第103条规定：“侵害他人的专利权或独占实施权者，就其侵权行为，推定为有过失。”综合上述两个条文，从文义上看，日本适用的是过错推定原则。但是，第103条的推定暗含着一个前提，即发明专利技术的内容在专利公报中已经公开，一般公众可以通过查阅而知悉，专利授权公告具有使公众应该得知专利的效力。[34]因而，行为人只要未经许可实施了专利技术，就推定其有过失。然而，如上所述，专利授权公告是否具有使公众应知的效力，是一个在法理角度值得探讨的问题。此外，即使承认专利授权公告具有使公众应知的效力，行为人未经许可实施专利技术即构成侵权，应承担赔偿损失责任。可是在司法实务中，法院对于行为人推翻不存在过失的理由几乎不予认定。即使行为人在实施之前进行专利检索，向律师或专利代理人等专业人士咨询，善尽了谨慎注意义务，但只要法院认定构成专利侵权，行为人就必须承担赔偿责任。[35]如此一来，它与适用无过错责任原则的结果是一样的。所以，日本专利法的规定文义解释是过错推定，实质则为无过错责任。

　　4.德国立法例

　　德国专利法第139条第2款规定：故意或过失实施侵权行为的，应向受害人赔偿因此而发生的损害。据此，德国专利法确立的是过错责任原则。但是，在德国的司法实践中，由于对行为人提出了严格的注意义务，所以实际上相当于适用了无过错责任原则。行为人在经营活动中必须时刻注意专利的受保护状况，应该知道与其经营活动相关领域的专利技术。在公布专利授权决定之后的4个星期内，经营者不得再以不知道专利的存在为借口；即使知道专利存在，对是否侵权作出了错误判断，也构成过失。甚至在实施前已经听取专家，诸如专利代理人的意见，并谨慎地遵照了专家的意见，也不能减轻侵权人的过失。[36]

　　考察国外立法例可见，在专利侵权赔偿责任的归责原则问题上，有不同做法。因而，不能把某一国的做法想当然地作为我们应该借鉴的对象。




【作者简介】
张玲，南开大学法学院教授。


【注释】
[1]代表性著述有：郑成思：《侵害知识产权的无过错责任》，载《中国法学》1998年第1期；郑成思：《侵权责任、损害赔偿责任与知识产权保护》，载《环球法律评论》2003年冬季号；吴汉东：《知识产权保护论》，载《法学研究》2000年第1期；吴汉东：《试论知识产权的“物上请求权”与侵权赔偿请求权》，载《法商研究》2001年第5期；张玉敏：《侵害知识产权民事责任归责原则研究》，载《法学论坛》2003年第3期；蒋志培：《TRIPS肯定的知识产权侵权赔偿的归责原则和赔偿原则》，载《法律适用》2000年第10期；张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第172－175页；杨立新、梁清：《论知识产权侵权赔偿责任的归责原则》，载http：//www.yanglx.com/dispnews.asp？id=810（最后访问时间：2012年3月3日）；冯晓青、胡梦云：《知识产权侵权归责原则研究——兼与无过错责任论者商榷》，载《河北法学》2006年第11期；姚欢庆：《知识产权侵权行为归责原则研究》，载《浙江社会科学》2001年第4期。
[2]参见前引[1]，张玉敏文。
[3]参见和育东：《专利侵权损害赔偿计算制度：变迁、比较与借鉴》，载《知识产权》2009年第5期。
[4]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1997年版，第17－20页；前引[1]，张新宝书，第25、28页。张新宝教授详细归纳了归责原则在五方面的重要意义。
[5]参见《最高人民法院关于印发〈中国法院知识产权司法保护状况（2010年）〉的通知》（法［2011］154号）。
[6]参见前引[1]，郑成思文。
[7]参见前引[1]，吴汉东文。
[8]参见王胜明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与立法背景》，人民法院出版社2010年版；奚晓明主编：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版；王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由：侵权行为编》，法律出版社2005年版；杨立新：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文解释与司法适用》，人民法院出版社2010年版；张新宝：《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1998年版；张新宝：《侵权责任法立法研究》，中国人民大学出版社2009年版。
[9]有观点认为郑成思教授持无过错责任原则说。但是，笔者在认真阅读郑教授的论著后，以为郑教授的观点并非如此。郑教授虽然认为TRIPS第45条第2款规定的是无过错责任原则，但是，他明确主张：第一，侵犯知识产权的行为类型不同，归责原则也不同。对于侵权，诸如未经许可制作、使用等利用专利发明创造的行为，适用无过错责任原则；对于其他行为以及一切间接侵犯知识产权的行为，适用过错责任原则。第二，责任形式不同，归责原则也不同。停止侵权采用无过错责任原则，赔偿损失采用过错责任原则。所以，郑教授在赔偿损失归责原则问题上是主张过错原则，而不是无过错责任原则。参见郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998年版，第273、253页。基于以上对郑教授观点的认识，可得出结论：我国学者在赔偿损失归责原则问题上主要有过错推定责任原则和过错责任原则两种意见。
[10]参见前引[1]，吴汉东文。张玉敏教授的结论性意见是过错责任原则，但实际上她持过错推定说。因为，张教授认为，过错推定是确定过错的一种特殊方法，它在本质上仍属于过错责任，而不应将其作为一个独立的归责原则。参见前引[1]，张玉敏文。张新宝教授认为，侵害知识产权属于一般侵权行为，因而其构成须同时具备行为的违法性、损害、因果关系与过错四个要件。但加害人的过错通过推定方法认定，因而，知识产权侵权的归责原则适用过错推定原则。参见前引①，张新宝书，第162、174页。
[11]参见前引[1]，蒋志培文。
[12]在现实生活中，有些知识产权意识比较强的企业在立项或生产前会主动进行专利检索，以避免重复研发或侵犯他人专利权。但是，这并不意味着公众必须进行专利检索，以得知某个专利权的存在及其内容，并能准确判断它是否属于专利权保护范围。
[13]See Janice M.Mueller，An Introduction to Patent Law，CITIC Publishing House，2003，p.334；孙海龙、姚建军：《完善专利侵害赔偿法律制度研究》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究2008》，知识产权出版社2009年版，第335页。
[14]参见前引[1]，吴汉东文。
[15]参见前引[4]，王利明书，第66页。
[16]参见前引[1]，杨立新、梁清文；冯晓青、胡梦云文。
[17]吴汉东等：《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第56页。
[18]参见前引[1]，吴汉东文。
[19]参见李明德：《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第66页。
[20]参见前引[1]，郑成思文。
[21]参见郑成思：《知识产权法：新世纪初的若干研究重点》，法律出版社2004年版，第125页。
[22]参见前引[1]，张玉敏文。
[23]参见前引[4]，王利明书，第127－129页。
[24]参见前引[9]，郑成思书，第256页。
[25]参见前引[9]，郑成思书，第121页。
[26]参见前引[1]，张玉敏文。
[27]关于美国专利侵权损害赔偿责任的归责原则问题，笔者没有检索到我国学者的专题性科研成果，上述观点只是在以比较法方法研究我国知识产权侵权损害赔偿责任的归责原则，或是探讨美国专利侵权损害赔偿的计算方法时，简单地作为结论性命题的叙述式表达，而并没有展开深入分析、论证。
[28]参见前引[1]，杨立新、梁清文。
[29]参见王承守、邓颖懋：《美国专利诉讼攻防策略运用》，北京大学出版社2006年版，第54页；和育东：《美国专利侵权救济》，法律出版社2009年版，第152页。
[30]35 U.S.C.§287：“Limitation on damages and other remedies；marking and notice.”
[31]Preston Moore，Jackie Nakamura，The United States Patent Marking and Notice Statute，22 AIPLA Quarterly Journal 85（1994）.
[32]奥巴马总统于2011年9月16日签署了《美国发明法案》。该法案关于第287条（a），增加了专利标记的虚拟标识方法。专利标记作为侵权赔偿的限制性质没有改变。
[33]東京弁護士会法律研究部、無体財産権法部會編：《知的財産権をめぐる損害賠償の実務》，载《NBL（別冊）》1996年第33期；张玲：《日本专利法的历史考察及制度分析》，人民出版社2010年版，第46页。
[34]田村善之：《知的財産法》，有斐阁2004年版，第262页。
[35]中山信弘：《注解特許法（上巻）》，青林書院2000年版，第928－932页；増井和夫、田村善之：《特許判例ガイド》，有斐閣2000年版，第325－328页。
[36]参见范长军：《德国专利法研究》，科学出版社2010年版，第127页。