【出处】《当代法学》2012年第1期
【摘要】在相对独立的量刑程序中，当被告人不认罪时，律师虽普遍采纳“如果有罪”的辩护逻辑，但却无法克服无罪辩护和量刑辩护之间的矛盾。律师的庭前准备和庭审的资源分配都显示出无罪辩护在一定程度上限制了量刑辩护发展，同时，后续的量刑辩护意见既无法贯彻无罪推定原则对被告人的保护，也会冲击先前无罪辩护的效果。两者的紧张关系需要按照一定的思路进行协调。
【关键词】无罪辩护；量刑辩护；量刑程序
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　2010年10月，随着《关于规范量刑程序若干问题的意见（试行）》和《人民法院量刑指导意见（试行）》的颁布施行，相对独立的量刑程序在中国正式确立并推广开来，这有利于实现同案同判、量刑均衡、审判公开之改革初衷。{1}相对独立的量刑程序规定了专门的量刑调查和量刑辩论环节，要求律师通过反驳公诉方的量刑建议并提交本方的量刑证据来论证被告人应当或者可以减轻、从轻处罚。这相应地拓展了辩护制度的内涵和要求，标志着量刑辩护的理念和实务发展到了一个崭新阶段。

　　一般来说，在被告人认罪的案件中，辩护方对指控的犯罪事实和罪名没有异议，典型的无罪辩护由于被告人自愿认罪而丧失了存在的空间，律师之主要职责即在于量刑辩护。在被告人不认罪的案件中，量刑程序改革中一个极为突出的问题初露端倪，即无罪辩护和量刑辩护产生了激烈的冲突，使得律师处于一种进退两难的困境。一方面，根据量刑程序改革的要求，律师必须在定罪问题的法庭调查和法庭辩论程序后，参与量刑问题的审理活动，针对控辩的量刑建议发表量刑辩护意见，但后者都不可避免地冲击着先前无罪辩护的效果。另一方面，如果律师仅选择无罪辩护而放弃量刑辩护，则会在被告人被宣告有罪之后丧失提交量刑证据的机会，最终无法促使法院作出轻缓的刑罚。所以，不少学者主张应将定罪、量刑程序完全分离，在量刑程序的基础上构建一种独立的诉讼形态。{2}

　　当下，举国关注的刑事诉讼法修改进人关键阶段，但颇感惋惜的是，《中华人民共和国刑事诉讼法修正案（草案）》中仅有第七十条对量刑程序改革略有涉及，规定“经审判长许可，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以对证据、案件情况和定罪、量刑发表意见并且可以互相辩论。”坦诚而言，这并未触及无罪辩护和量刑辩护存在的矛盾，却值得我们借此机会重新审视两者的关系。由于在被告人认罪的案件中，律师之主要职责在于量刑辩护，就此问题并未在理论和实务界引起广泛争论，故而本文侧重分析被告人不认罪案件中无罪辩护和量刑辩护的关系。

　　二、律师辩护的现实困境

　　量刑程序改革兴起之前，当被告人不认罪时，律师在无罪辩护之后也会附带提出量刑辩护意见，但经常遭遇法官诘问：“辩护人，你到底认为被告人有罪还是无罪的？”{3}这使得律师就量刑部分提出辩护意见成为了无罪辩护的雷区。相对独立的量刑程序为律师进行量刑辩护提供了舞台，实务中律师也试图在无罪辩护时兼顾量刑辩护，遂逐渐产生了“如果有罪”的辩护逻辑，即“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节……”。这一辩护逻辑具有以下两个基本特征。第一，律师尊重被告人的意志并与其保持一致的辩护思路，坚持认为被告人的行为不构成犯罪，并就本案充分发表无罪辩护的意见。第二，律师在书面的辩护词中以及当庭参加量刑问题的审理时，都以“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节”来展开后续的量刑辩护。律师进行量刑辩护首先必须强调突出“如果”一词，它表明律师随后参与量刑调查、量刑辩论完全与法有据，法庭并不能因此认为律师放弃了无罪辩护的诉求，更不能先入为主地凭空臆断被告人必然构成犯罪。在确定这个假设式的基调后，律师进而展开量刑辩护。

　　理论上说，被告人不认罪的案件中，无罪辩护和量刑辩护之间存在着天然的矛盾。一方面，量刑辩护以有罪裁决为前提，纯粹的无罪辩护排斥任何形式的量刑辩护。{4}无罪辩护意味着辩护方对法院指控的事实或罪名存在异议，只有当法庭裁决被告人有罪之后，辩护律师才需对量刑发表辩护意见，因为“辩护人如果请求法院在对被告人定罪时从轻量刑，则无疑削弱了他对当事人所作的无罪答辩的可信度”。{5}另一方面，律师受当事人之托应尽忠于当事人利益，既然被告人在与律师协商之后仍然不认罪，则辩护律师自当着眼于无罪辩护。如果被告人不认罪而律师却进行量刑辩护，则表明其默认了被告人有罪之事实，不仅无法有效地维护当事人之合法权利，反而在一定程度上充当了“第二公诉人”之角色，与辩护制度之内涵南辕北辙。

　　这种理论分析完全建立在定罪量刑程序完全分离的基础之上。如英美法系主要国家那般，陪审团或法官先就被告人是否构成犯罪进行审理并作出裁决，在有罪裁决作出之后，法官才会根据各方提交的量刑信息和量刑证据宣告被告人的最终刑罚。{6}但我国确立的相对独立的量刑程序与之不同，法官需要在法庭调查和法庭辩论阶段分别交叉审理定罪和量刑问题，且不会就定罪问题首先作出专门的裁决，律师进行量刑辩护也就无法完全不脱离无罪辩护。故而在相对独立的量刑程序中，无罪辩护和量刑辩护之间产生了矛盾和冲突。

　　三、无罪辩护对量刑辩护的限制

　　律师界虽深谙“如果有罪”的辩护逻辑，但殊不知为何最终无罪辩护和量刑辩护都不给力，无法到达“两者兼顾”的最优辩护效果。由于被告人不认罪，故而律师对无罪辩护投入大量的精力，却屡屡在宣判时候垂头丧气；原本理应排斥的量刑辩护，却因法律要求和现实考量不得不兼顾，唯唯诺诺地向法官陈情，“如果法庭认定被告人构成犯罪，那么请法庭注意以下情节……”。我们以一起简单的贪污案为例，看下这种逻辑在实践中如何运作，并以此为据分析实务中无罪辩护和量刑辩护存在的紧张关系。

　　被告人夏某被指控利用主管拆迁工作的职务便利，为某民营企业在拆迁时通过增算厂房占地面积的方式使该企业老总王某非法获利八十余万元，事后王某多次给夏某好处费总计十余万元。夏某当庭否认有罪，辩称该拆迁决议系拆迁办集体决议，并非其一人所能决定事项，且十余万元好处费也并非悉数归其个人所有，六万余元已变作各种礼品赠与领导同事。律师也主要从拆迁决策过程和好处费的用途等方面进行无罪辩护，也就是否具有立功表现与检察官展开了辩论。最后，律师按照“如果有罪”辩护逻辑，指出如果法庭认定被告人构成犯罪， 那么请关注被告人具有的立功、一贯表现良好、家庭结构等量刑情节并发表了简单的量刑辩护意见。{7}

　　无罪辩护对量刑辩护的限制主要表现在庭前准备和庭审过程两个方面。第一，从庭前准备活动看，律师重视无罪辩护而忽略量刑辩护，很少与被告人积极协商量刑辩护，也不关注各种有利于被告人的量刑证据的收集。我国的刑事审判长期以来充斥着“重定罪、轻量刑”的色彩，与此相对应，律师辩护实务中对无罪辩护推崇备至，观念上只将量刑辩护视为第二道防线，并未重视量刑程序改革赋予量刑辩护的独立价值。因此，律师在被告人不认罪的案件中存在天然的动力追求无罪判决，因为他们深信这才是辩护制度的终极目标，是保护被告人权利的第一道防线。而作为第二道防线的量刑辩护，更多是一种无奈的迫不得已的选择。{8}在两种辩护形态存在优先次序的观念下，由于被告人不认罪故而律师着力酝酿无罪辩护的思路，处于次级地位的量刑辩护或多或少地遭遇寒流。被告人由于激情亢奋而无法悉数告知本案可能具有的全部量刑情节，律师也不会积极引导被告人充分做好第二道防御准备，量刑辩护思路即是头绪万千也只化作辩护词中的寥寥数语，在无罪辩护词的慷慨激昂下悉数黯然失色。律师在调查取证中主要收集定罪证据和涉及法定量刑情节的证据，忽视了众多事关刑罚裁量的其他量刑情节及相关证据。

　　在上述案例中，被告人和辩护律师先前显然就无罪辩护思路达成一致，在法庭中就拆迁决议系集体所做这一抗辩事由发表前后呼应的意见，但他们并未发表有利于被告人的实质性的量刑意见。其实，立功作为法定量刑情节对裁量刑罚具有重要影响，辩护律师只是提出被告人曾向侦查机关检举揭发过其他人员的犯罪行为，但却无法提供相关证明材料，也没有申请法院传唤相关侦查人员出庭作证，这一对被告人刑罚裁量至关重要的情节并未获得控辩双方的应有重视。至于其他酌定量刑情节，辩护律师在最后总结陈述时有所提及，但并未提交相关的证明材料。这反应出实务中律师几乎对量刑问题都发表“千篇一律”的辩护意见，参与庭审往往流于形式，{9}而根本无法挖掘量刑程序改革为量刑辩护提供的独立价值。

　　第二，从庭审过程来看，定罪和量刑程序资源分配不均衡，量刑辩护得不到充分展开的空间。根据相对独立的量刑程序的要求，在被告人不认罪的案件中，定罪、量刑问题的法庭调查和法庭辩论先后进行，并无主次之分。但实践中，定罪事实的审理占据了庭审的大部分时间，而审理量刑问题时法庭因时间、精力等原因就略显匆忙，辩护律师无法就本案的各项有利于被告人的量刑情节进行充分论证，量刑辩护的空间因定罪审查活动的优先性而受到压缩。

　　不仅如此，律师同时进行无罪辩护和量刑辩护也略显捉襟见肘，无法在审理量刑问题之前申请休庭，就接下来的量刑审理活动再次进行防御准备，不致因精力、时间所限而处于被动应付的境地。特别是在定罪审理中出现新证据、新情节的案件中，控方可能提交一份辩护律师事先未获知的关键量刑证据，或者被告人当庭表达了与被害人和解的意愿，等等，此时律师尤其需要申请休庭来调查核实新证据或收集有利于被告人的量刑证据，但现行法律却并未就此作出规定。

　　以上述贪污案件为例，法庭围绕被告人是否有罪的问题审理了近两个小时，从被告人的身份信息、履职经历、工作流程等方面展开了全面的法庭调查，控辩双方也围绕拆迁决议是否属于集体决策、被告人是否具有犯罪主体资格进行了激烈的法庭辩论，定罪问题可谓得到了充分审理。但是，本案中被告人可能具有的立功情节却未得到应有的重视，辩护律师只是提出被告人具有立功表现、一贯表现良好等量刑情节，法庭并未就此展开充分的调查和辩论，近三个小时的庭审活动就量刑部分的审理不足二十多分钟。

　　可见，“如果有罪”的逻辑并无法改变法庭热衷于被告人“是否有罪”的审理活动，但中国法庭盛行着一种“案卷笔录中心主义”式的审判方式，法官并非通过庭审而是依靠庭后阅卷的方法来形成被告人是否有罪的心证，当这种形骸化、仪式化的庭审占据大量程序资源时，我们就会质疑律师进行量刑辩护的舞台究竟有多宽？在有限的时空内简单罗列量刑情节的效果又有多大呢？对于庭审中出现的新证据、新情节，律师又如何才能有效地重新准备量刑辩护呢？

　　四、量刑辩护对无罪辩护的冲击

　　前文贪污案中的辩护律师亦采用“如果有罪”的辩护逻辑，毫无疑问，它基本克服了理论分析中两者之间存在的矛盾和冲突，将“罪责刑”的辩护意见统一到同一案件之中，确是被告人不认罪案件中律师兼顾无罪辩护和量刑辩护的现实最佳选择。可惜的是，这一表面华丽的策略背后却隐藏着深刻的危机，律师进行量刑辩护将不可避免地对无罪辩护造成冲击，更遑论兼顾两者达到最优辩护效果。

　　首先，“如果有罪”这种表述确实能提请法庭关注有利于被告人的量刑证据，但却不足以根本落实无罪推定原则在定罪环节对被告人的保护。在典型的定罪量刑分离的审判之中，各种不利于被告人的量刑证据在定罪裁决作出之前是不得进入陪审团或法官视野的，其目的就在于贯彻无罪推定的理念，通过公证审判来认定被告人是否有罪。尤其是那些不利于被告人的量刑证据，譬如被告人的一贯表现、是否有犯罪前科等等，如果在定罪程序中就在法庭出示，则必然对陪审员和法官认定被告人是否有罪产生影响。所以，实务操作中尽管律师在相对独立的量刑程序中可以提交有利于被告人的证据材料，但同时也必须就检察官提交的不利于被告人的各种证据进行质证和辩论，这些信息则不可避免地给法官心证造成污染。

　　特别是在庭审中最后辩论的环节，如果辩护律师想要主张被告人无罪，他就必须申请法院宣告被告人无罪并当庭释放。由于律师并不能确定法庭最终会作出什么裁决，所以他必须针对控方的量刑建议发表量刑意见，向法庭表明被告人如果被判处有罪应适用刑罚的种类和幅度。{10}律师这一主张本质上就没有逻辑上自洽性，既然要求法院宣告无罪，又为何要就量刑的具体种类和幅度发表意见，后者意见越详细越合理反而表明无罪辩护多么苍白无力。在法院宣告被告人有罪之前，律师的量刑辩护意见却已然削弱了无罪推定原则对被告人之保护，这种负面影响竟是由于律师行使量刑辩护权不可避免地自我损害，“如果有罪”这一逻辑对此束手无策。

　　其次，如果律师按照法律要求同时参与定罪和量刑问题的法庭调查和法庭辩论，则必然陷入自相矛盾之困境。在被告人不认罪的案件中，如果律师只进行无罪辩护，将会丧失提交有利于被告人的法定、酌定量刑情节的机会，其结果将是在被告人被定罪之后，律师不会再有专门的量刑程序来就本案存在的法定、酌定情节再次发表意见。

　　此外，由于律师无法确定法庭是否将会作出有罪判决，导致律师一方面竭尽所能攻击控方的证据疑点或逻辑矛盾，但同时又不能不被动的参与量刑问题的调查和辩论。如果量刑辩护不充分，则无法反驳检察官的量刑建议；反之，律师就量刑问题的慷慨激辩都会冲击先前无罪辩护的效果，使得法官认为律师已然承认被告人是有罪的。所以，律师一方面要集中力量进行无罪辩护，但同时又需兼顾量刑辩护，更困难的量刑辩护必须掌握一定的度和量，防止对无罪辩护造成实质性的冲击。这就是相对独立的量刑程序给量刑辩护造成的问题症结之所在。

　　最后，中国司法实务中的无罪判决比率使得这对矛盾更加复杂。法院所作之无罪判决比率也就意味着律师进行无罪辩护的成功率，经验事实表明，法院由于内部和外部的压力而不会轻易宣告被告人无罪，中国法院的无罪判决率处于极低的状态，{11}也就是说律师的无罪辩护成功的案例并不多见。在这一基本前提下，在被告人不认罪的案件中律师仅选择无罪辩护必然承担较大的风险，无罪辩护成功率并不可观但却无法进行量刑辩护，其后果是在多数情形下，被告人被最终宣告有罪，但由于律师放弃了量刑辩护而致使其未获得任何应有的量刑优惠，不仅损害了被告人的合法权利，长此以往也不利于整个刑事辩护制度的发展。同时，如果律师深知无罪辩护成功几率渺茫而在相对独立的量刑程序中集中精力进行量刑辩护，则又不可避免地强化了法官认为被告人有罪的先验印象，使得先前的无罪辩护沦为“食之无味、弃之可惜”的鸡肋。

　　五、协调无罪辩护和量刑辩护的基本思路

　　量刑程序改革为量刑辩护带来前所有的契机，标志着律师在无罪辩护成功率低下的现状下可以有另外一种选择，而无需纠结于传统的无罪辩护到底能够拯救多少被沉沦的司法正义。可惜的是，这种量刑辩护目前尚未发展成熟，其原因部分在于律师本身执业技能和法律素养有待提高，症结却在于相对独立的量刑程序束缚了量刑辩护的进一步发展。特别是在被告人不认罪的案件中，它已经成为限制量刑辩护的一个美丽的法律陷阱。其实，“如果有罪”的逻辑并无致命的缺陷，反而是被告人不认罪案件的较为理想的选择，只要辩护律师在处理无罪辩护、量刑辩护的关系上有所改进，提高每种辩护的质量，则可以在现实条件下追求最优化的辩护效果。作为一种辩护策略的选择和辩护技能的提高，这种思路可以围绕以下几个方面展开。

　　第一，慎重选择无罪辩护，适当侧重量刑辩护。考虑到当前中国司法实务中无罪辩护成功率的现状，辩护律师在形成辩护思路之初就应客观、理性地就无罪辩护和量刑辩护做出选择。在那些被告人显然系被错误追诉的案件中，律师当然应秉持维护正义之理念和勇气，坚持进行无罪辩护，但同时勿忘就本案被告人具有的各种法定、酌定量刑情节展开量刑辩护。因为司法现状告诉我们，绝大多数情况下被告人会最终被定罪，此时的最优选择即是希望法院在定罪判决同时对被告人适用较为轻缓的刑罚，而这离不开量刑辩护的功效。

　　当然，在那些凭常识或经验即能判断无罪辩护成功率不高的情况中，律师切勿好高鹜远地坚持无罪辩护的僵化思维，错误地认为只有无罪判决才是辩护制度之终极目标，并为此耗费了绝大部分精力。此种情况与前文所举之贪污案件极为类似，其结果经常是无罪辩护未获成功，而量刑辩护也草草结束，被告人最终被宣告有罪且没有获得原本可能应得的量刑优惠。特别是在被告人可能被判处死刑的案件中，固然成功的无罪辩护具有釜底抽薪之效，但面对中国司法实务的现实，量刑辩护更是说服法庭刀下留人之救命良药。

　　第二，无罪辩护和量刑辩护发生矛盾时，律师应尽协商告知义务，征得被告人的同意，忠实于被告人的利益。被告人多系法律门外汉，时常固执己见要求律师进行无罪辩护，更会以解除委托代理关系相威胁。律师作为专门的法律服务者，需要以其法律素养和执业经验提供专业化、合理化的意见。律师应告知仅仅进行无罪辩护可能的后果，也应介绍“如果有罪”的辩护逻辑的利弊，征得被告人同意的前提下，最终协商形成共同的辩护思路。

　　有时候庭审过程会出现难以预料的局面，被告人由于各种原因会当庭改变认罪态度，使得律师原先与之协商好的辩护思路被打扰。此时，律师应根据庭审状况及时调整诉讼策略，向法庭申请当庭征询被告人的意见，以确定委托代理关系是否存续以及继续辩护的思路和方向。在被告人原本认罪而当庭却不认罪的案件中，由于无罪辩护和量刑辩护存在天然的矛盾，“如果有罪”的逻辑也无法彻底消除量刑辩护对无罪辩护的不利影响，故而此时律师可以申请法庭休庭并向被告人履行告知义务，尊重被告人的意愿选择，或者只进行无罪辩护，亦或者按照“如果有罪”的逻辑兼顾两者。在被告人原本不认罪而当庭认罪的案件中，由于自愿认罪消除了无罪辩护存在的前提，故而律师应着重进行量刑辩护，以量刑情节为单位来论证被告人可以获得轻缓的刑罚。必要时，律师也可以申请法庭休庭，与被告人协商调整辩护思路，补充全面收集量刑证据，以求在被告人认罪的情况下充分发挥量刑辩护之功能。

　　第三，量刑辩护应尽可能减少对无罪辩护冲击，力求兼顾两者的辩护质量。律师进行量刑辩护所要达到之目的在于反驳公诉方的量刑建议，并论证本方量刑事实的成立和量刑意见的合理性。也就是说，此时律师之着力点仅限于量刑情节，通过事实和证据来证明量刑情节的成立，并论证该量刑情节具有何种法定或酌定的量刑效果。这个阶段宜避免任何与被告人是否有罪的意见和主张，因为这些不仅不是量刑审判阶段之主题，更会引起检察官和法官对定罪问题的反感，从而对先前的无罪辩护带来负面影响。

　　为尽可能消除不利影响，律师在提交辩护意见时也可以将定罪、量刑的辩护意见分别提交，使得法庭在参阅后者时尽量弱化被告人是否有罪的印象。在单独提交的量刑辩护意见中，律师可以详细列举本案中存在的有利于被告人的量刑情节，每个情节都应附有相关事实和证据，律师也可以依据相关法律和司法解释论证该情节对于基准刑的调节比率所具有的影响。最后，律师需要论证本案所有量刑情节对被告人可能被判处刑罚的效果，并最终提出切合实际的量刑意见。

　　第四，全面收集无罪证据和罪轻证据，适当促成有利于被告人量刑证据的生成，切实提高量刑辩护的质量。与定罪证据不同，量刑证据的形成具有双面属性，有些量刑证据在犯罪行为完成之时就已经存在，也有些量刑证据是随着案件的进展而后续生成的，譬如退赃退赔、刑事和解、被害人谅解等等。如果说律师收集关于被告人是否有罪的证据必须严格尊重客观事实，那么在量刑证据的收集和形成中律师却能发挥更为积极的作用。按照宽严相济的刑事政策以及和谐社会的理念，法律不仅不禁止律师促成量刑证据的生成，反而是一种鼓励支持的态度。例如，被告方与被害方有和解可能的，律师可引导被告方向被害方赔礼道歉，并促使被告方进行赔偿。被害方不接受赔偿的，律师可根据案件情况建议被告方将赔偿金交付司法机关。不仅如此，律师更应着力提高量刑辩护的策略和技巧，充分挖掘量刑辩护的空间和独立价值，最终实现辩护制度对被告人权利的双重保障。




【作者简介】
牟绿叶，单位为北京大学。


【参考文献】
{1}参见熊选国主编：《＜人民法院量刑指导意见＞与“两高三部”＜关于规范量刑程序若干问题的意见＞理解与适用》，法律出版社2010年版，第8-10页。
{2}参见陈卫东主编：《量刑程序改革理论研究》，中国法制出版社2011年版，第364-374页；陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第80-82页。
{3}参见张曙：《你作过“骑墙式辩护”吗？》，《浙江法制报》2011年3月12日，第9版。
{4}参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第198-199页；姜涛：《量刑辩护制度研究》，《浙江社会科学》2009年第6期，第45页。
{5}[德]托马斯·魏根特：《德国刑事诉讼程序》，岳礼玲等译，中国政法大学出版社2003年版，第145页。
{6}参见陈瑞华：《量刑程序中的理论问题》，北京大学出版社2011年版，第35页以下；[英]麦高伟等主编：《英国刑事司法程序》，姚永吉等译，法律出版社2003年版，第423页以下；[美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽等：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东等译，中国人民大学出版社2009年版，第499页以下。
{7}本案系作者在江苏省常州市武进区人民法院调研所获。
{8}参见宋云苍：《定罪程序和量刑程序分设—无罪辩护案件律师量刑辩护尴尬处境的唯一出路》，http：//dlib.cnki.net/kns50/detail. aspx? dbname＝CPFD2011 ＆filename＝YNLS201108001003, 2011年10月10日访问。
{9}赵福杰等：《刑辩律师的量刑辩护职能需强化》，《检察日报》2010年10月29日，第3版。
{10}德国的辩护律师也遇到同样的问题。参见[美]弗洛伊德·菲尼、[德]约阿希姆·赫尔曼、岳礼玲：《一个案例、两种制度—美德刑事司法比较》，中国法制出版社2006年版，第352页。
{11}参见陈瑞华：《刑事诉讼的中国模式》，法律出版社2010年版，第314-316页。