【出处】《犯罪研究》2011年第6期
【关键词】征地拆迁
【写作年份】2011年


【正文】

　　土地资源是市场经济社会最为重要的生产要素之一。随着土地价值的不断升高，征地拆迁作为土地资源配置过程的关键环节，也就成为了法律争议和社会矛盾大量聚集的领域，征地拆迁领域内的各种经济犯罪和职务犯罪一直呈多发、高发态势，处理中由于主体、对象的法律性质复杂，因此法律疑难问题和政策运用的难点多，需要运用多部门法律知识的分析研究。

　　一、征地拆迁的参与主体、对象和法律关系

　　征地拆迁活动单就经济意义而言，是拆迁人向被拆迁人支付补偿，政府向被征地农民提供补偿和安置，使土地从分散、低效的利用转向集中、高效或者公益利用。它包括两方面内容：一是对城市国有土地上房屋的征收和拆迁，二是对农村集体土地的征收和拆迁。（征地过后也会有对原集体土地上房屋、农田等生产、生活设施的拆迁）征地拆迁的补偿费用和安置被征地人、被拆迁人的各种物质条件就是征地拆迁领域内犯罪的主要犯罪对象。为了使定性问题清晰，笔者首先尝试分析征地拆迁活动的参与主体、对象和程序，这也是该领域内涉罪问题犯罪构成的各个重要方面：

　　（一）参与主体的法律身份复杂

　　在城市房屋的拆迁过程中，[1]参与的主体包括：（1）地方政府拆迁管理部门。即各级政府的住房建设部门，职责为拆迁项目的行政许可、公告、拆迁活动的监督管理，拆迁人与被拆迁人无法达成补偿安置协议时，可以提交拆迁主管部门实施行政裁决：（2）拆迁人。拆迁人是申请拆迁项目的申请人，也是待拆迁地块的建设方；（3）被拆迁人。即被拆迁房屋的所有人；（4）拆迁评估机构。其性质为社会中介组织，受拆迁人的委托评估房屋的价格，评估机构的选择应当采取公开、透明，采取被拆迁人投票或者抽签的方式确定：（5）拆迁单位。其性质亦为企业，是依法设立，取得房屋拆迁资格证书，接受拆迁人委托，在批准的拆迁范围内对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议的单位。

　　在农村集体土地的征收中，参与主体包括：（1）地方政府及其土地主管部门。省级政府是土地征收的审批机关，市县级地方政府的土地行政主管部门负责具体实施；（2）农村集体经济组织。农村集体经济组织是征用土地的所有权主体，是征收土地补偿款的第一受益人，负责分配征收土地补偿费用和各种安置措施；（3）农村集体经济组织成员。即村民是征地补偿和安置的最终受益人。

　　上述主体中执行公务的包括：（1）地方政府及其国土、住建部门的公务员：（2）从事征地补偿费管理的村集体组织人员；（3）拆迁人为国有企业、国有单位时，其中从事公务的人员；（4）房屋拆迁管理部门委派到拆迁实施单位的人员，如房产管理局委派动产科人员到拆迁实施单位从事组织、指导、协调工作。分清各个主体的法律身份是正确处理涉罪问题的前提。

　　（二）作为犯罪对象的补偿费用种类较多

　　征地拆迁活动主要针对房屋、土地，但是征地拆迁补偿的对象却不仅是房屋所有权、集体土地所有权，还涉及其他存在于房屋、土地上的占有、使用、收益等合法权益，因此各种补偿费用种类较多：[2]（1）房屋的承租人及其同住人的补偿，范围仅限于执行政府租金标准的私有和公有出租房的承租人及其同住人；（2）搬家及拆迁期间其他支出的补偿，包括搬家补助、迁移补助和过渡期间安置补助等；（3）非居住房屋有关费用的补偿，主要是用于生产经营的房屋在拆迁时，货物、设备搬迁费用和停产、停业的适当补助。（4）集体土地上的建筑物、构筑物的补偿，包括宅基地上的房屋、集体土地上的水井、道路、水渠等农业设施、集体经济组织公益事业房屋、设施等：（5）青苗补助费。即土地上的农作物、出产物的补偿，归属于土地承包经营权人：（7）被征地农民的安置，包括农业安置，即城市规划区以外的失地农民应当重新获得承包土地，城镇化安置，即在城市规划区以内的失地农民应转为城市居民，纳入城镇就业和社会保障体系。此外还有异地移民、入股分红等安置方式。

　　以上补偿费用和补偿条件都具有较大的经济利益，虚构、虚增补偿对象骗取补偿款或者安置条件是近年来征地拆迁领域犯罪的常见手段，但是，由于补偿款和安置条件在不同阶段权利归属不同，骗取、侵占补偿上述对象的钱物在刑法上的效果也会有所不同。

　　（四）法律关系复杂

　　在征地拆迁过程中，各个主体之间的法律关系性质较为复杂，既有民事法律关系又有行政法律关系，违法犯罪活动发生在不同的法律关系之中会对犯罪的定性发生直接影响。在农村集体土地征地过程中包括：（1）行政征收关系。政府征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。[3]因此，有关土地征地补偿费、农民安置补助费标准和安置方案的争议属于行政纠纷，其中地方政府的国家机关工作人员（土要是乡镇政府）压低、克扣补偿费用，严重损害农民利益的可能构成渎职犯罪，而农村集体经济组织或者村民谎报地类、扩大面积、虚构补偿对象则有可能构成诈骗罪。（2）土地补偿费、安置补助费和安置条件的管理关系。土地补偿费、安置补助费等依照法律规定都是支付给村集体，由村集体负责管理、分配给村民。因此，在村集体和村民之间形成了土地补偿、安置补助费和安置条件的管理关系。虽然土地补偿费、安置补助费的分配具有了结土地承包关系的法律效果，但是上述补偿安置费的管理关系却并不能简单认为是民事关系，全国人大常委会《关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》明确规定土地征用补偿费用的管理是村委会协助人民政府从事的行政管理工作。因此，村委会工作人员在征地过程中利用职务便利，非法占有公共财物，挪用公款，索取他人财物或者非法收受他人财物，构成犯罪的案件以涉嫌贪污罪、挪用公款罪、受贿罪处理。[4]（3）村集体与其它民事主体之间的补偿关系。农村集体经济组织成员以外的民事主体依法可以通过租赁、合伙、接受入股等形式，对农村集体土地使用、收益。但是，集体土地被征用以后上述有关土地利用的民事法律关系必须终止，而其他民事主体也依法有权获得补偿，补偿对象为前文提到的非居住房屋的有关费用，包括货物、设备搬迁费用和停产、停业的适当补助等。由于这种补偿关系是合同关系的一部分，因此其他民事主体在此环节虚构土地利用关系、虚增补偿对象，试图骗取补偿费用，则有可能构成合同诈骗罪。

　　在城市房屋拆迁过程中涉及拆迁行政许可关系、拆迁协议的行政裁决关系、强制拆迁的行政强制关系，但是最为重要同时也是发生争议最多的是房屋拆迁补偿安置协议关系。房屋拆迁补偿协议兼具一定的强制性和协商性，因此对其法律性质长期存在行政合同与民事合同的争议。房屋拆迁补偿协议的双方主体是拆迁人和被拆迁人，按照拆迁人不同可以分为两类：（1）房地产开发企业或者其他用地企业作为拆迁人。此种合同的协商性较强，拆迁的目的是为了进行土地市场的“一级开发”，而行政法规禁止地方政府直接参与土地市场的“一级开发”。在此关系中被拆迁人虚构补偿对象，骗取补偿安置款可构成合同诈骗罪。拆迁人的工作人员收受被拆迁人的贿赂为被拆迁人骗取补偿安置款，可以构成非国家工作人员受贿罪。但是，实践中也偶有市县镇政府为了提供便利的投资环境，甚至个别国家机关工作人员为不法企业谋利，直接插手、主导“一级开发”，使地方政府成为实质上的拆迁人。（2）地方政府职能部门作为拆迁人。在城市改造、交通基础设施或者城市公益设施的建设中，政府专门成立的职能部门（常称作“拆迁领导小组”、“拆迁指挥部”等）会直接作为拆迁人与被拆迁人订立补偿安置协议，此种协议的行政属性则更强。在此关系中国家机关工作人员利用职务便利与被拆迁人虚构补偿对象，侵吞补偿款的行为则可构成贪污罪，而收受贿赂滥用职权或者玩忽职守，帮助被拆迁人骗取补偿款的则可构成受贿罪或者滥用职权、玩忽职守罪。

　　二、常见职务犯罪法律适用疑难问题

　　结合上文对征地拆迁过程中各种主体、对象、程序内容和法律意义的界定，现就征地拆迁领域犯罪一些疑难问题分析如下：

　　（一）职务犯罪主体与一般主体内外勾结骗取补偿款的应当按照主犯的定性定罪

　　在征地拆迁中依法从事公务的人员利用职务便利与被拆迁人、被征地人共同骗取、侵吞、截留、挪用补偿款和安置条件的，其中具有职务犯罪主体身份的可能构成贪污罪、挪用公款罪或者渎职罪，而共谋的一般主体则有可能构成职务犯罪的共犯或者诈骗类犯罪，各个主体应当如何定罪是困扰实务部门的问题之一。司法解释的观点是“主犯说”，即根据共同犯罪中主犯的犯罪定性确定其他共犯的定性。[5]

　　以一起诈骗非居住房屋补偿款的案件为例，吴某假借上海某有限公司与某村签订虚假的租赁协议，以非居住房屋拆迁的停产停业费、设备搬迁费等名义要求获得村集体的补偿。该镇动迁办副主任孙某、该村支部书记徐某利用职务便利为吴某提供帮助，制作虚假的合同和评估报告，骗取村集体分配的动迁补偿款21万余元。吴某为感谢徐孙二人的帮助，先后给予徐某5万元，给予孙某价值1万余元的香烟。徐某、孙某的行为应认定为贪污罪还是合同诈骗罪存在争议。笔者认为，本案主要的犯罪事实发生在村集体和吴某企业之间租赁合同的终止阶段，是假借经济合同关系实施的诈骗犯罪。虽然徐孙二人具备贪污罪的主体资格，但是只是为吴某的诈骗活动提供了职务便利，而吴某组织、策划全部犯罪活动，是非法利益的主要获得者，应当认定为共同犯罪的主犯，因此，徐孙二人应以合同诈骗罪和受贿罪定罪量刑。

　　（二）国家机关工作人员有渎职行为又参与共同犯罪的应以处罚较重的罪名定罪

　　当具有国家机关工作人员身份的主体在骗取补偿安置款的共同犯罪中发挥辅助作用时，有可能存在渎职犯罪和诈骗类犯罪的定性争议。例如，上文案例中徐某作为镇政府工作人员在征地拆迁过程中徇私舞弊，帮助被征地人使虚构、伪造的对象获得补偿，村集体的公共财产遭受重大损失，有可能构成玩忽职守罪，对徐某认定玩忽职守罪还是合同诈骗罪共犯就存在疑问。又如在城市房屋拆迁过程中，如果拆迁人为国有单位，其中具备国家机关工作人员身份的主体，在与被拆迁人协商补偿安置合同过程中，严重不负责任使虚构、伪造的拆迁对象获得补偿，有可能构成国家机关工作人员签订合同失职被骗罪，也存在与合同诈骗罪共犯之间如何选择定性的疑问。

　　笔者认为，应当区分两种情况：一是国家机关工作人员与被拆迁人、被征地人事先有通谋的。双方约定被征地人、被拆迁人虚构、伪造补偿对象，由国家机关工作人员徇私舞弊提供便利的，该行为构成渎职犯罪与诈骗犯罪的想象竞合，应当按照处罚较重罪名定罪量刑。二是国家机关工作人员与被拆迁人、被征地人事先没有通谋的。国家机关工作人员在拆迁征地过程中发现被拆迁人、被征地人有虚构、伪造的情况，但是采取玩忽职守或者严重不负责的态度。此时可能存在事中共犯，然而事中共犯并非我国刑法上规定的共同犯罪的形态，应该对国家机关工作人员单独以渎职罪定性，而不能认定诈骗罪的共犯。

　　（三）国家机关工作人员受贿且有渎职行为的应当按照处罚较重的罪名定罪

　　在征地拆迁过程中，国家机关工作人员滥用职权、玩忽职守为他人骗取拆迁补偿款、安置条件提供便利，并且又收受他人财物的行为，是以渎职罪定罪处罚还是以渎职和受贿罪数罪并罚是实务中的常见疑难之一。如上海某区某镇建设管理科科长徐某受他人请托，在征地前为被征地人违规审批建房许可，导致政府损失征地补偿款33万元，被征地人事后交给徐某10万元。对于徐某的行为是按照滥用职权罪定罪处罚，按照滥用职权罪和受贿罪数罪并罚，又或是择一重处存在争议。

　　笔者认为，对于此类情况应以渎职罪定罪处罚，而不必与受贿罪数罪并罚。因为国家机关工作人员在滥用职权、玩忽职守过程中，徇私舞弊是滥用职权罪和玩忽职守罪的加重情节。所谓“徇私”就是指徇个人的私情、私利，收受他人财物正是徇私的一种形式，如果认定行为人的行为为滥用职权并且有徇私舞弊的加重情节时，就没有必要再以受贿罪重复评价。1997年刑法实施以及相关修正案渐次实行之后，受贿且渎职行为实际上已经被立法评价为一罪。例如，刑法第399条第3款规定，司法工作人员贪赃枉法，实施徇私枉法或者枉法裁判行为，同时构成受贿罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对于拆迁征地过程中国家机关工作人员既有渎职行为又有受贿行为的，也应当依照处罚较重的定罪。

　　（四）价格评估机构和拆迁公司的负责人及工作人员不具备贪污渎职犯罪的主体资格

　　房屋价格评估机构属于社会中介组织，拆迁公司属于企业法人，房屋价格评估机构和拆迁公司受拆迁人委托参与到拆迁过程中完成一定事务，其工作人员并不具备国家工作人员身份，但是当拆迁人为国家机关、国有单位时，价格评估机构、拆迁公司的工作人员是否为受委托管理国有、经营国有财产的人员或者从事公务的人员，进而具备构成职务犯罪的主体资格，曾经在司法实务中产生争议。如2000年上海某拆迁公司虚构、伪报拆迁户资料骗取政府拆迁安置款后，用于本单位职工发奖金，检察机关以私分国有资产罪对其主要负责人提起公诉，后法院以该拆迁公司为非国有公司，认定该公司构成单位合同诈骗罪。

　　委托其他组织从事公务必须有相关法律依据，属于依法可以委托行使的公务，主体和程序都符合法定要件。以受委托实施行政处罚为例，受委托组织和程序必须符合行政处罚法第18条和第19条的规定。房屋价格评估机构和拆迁公司所受的委托为民事委托，性质为民事法律关系，仅能发生民法上的效果，不能发生行政法上受委托从事公务的效果。拆迁公司对于拆迁安置款只是经手，不能认为是经营管理，拆迁公司的工作人员也不是受国家机关委托管理、经营国有财产的人员，也就不具备职务犯罪的主体资格。上述主体在执行委托事务过程中，骗取或者侵占补偿款和安置条件的，作如下处理：

　　1．价格评估机构工作人员提供虚假评估文件，为被拆迁人骗取拆迁补偿款、安置条件的，应当按照提供虚假证明文件罪定罪，索取或者非法收受他人财物的是量刑的加重情节。与被拆迁人事先有通谋的，是合同诈骗罪和提供虚假证明文件罪的想象竞合，应当按照其中处罚较重的定罪处罚。

　　2。价格评估机构、拆迁公司的工作人员与国家机关工作人员通谋，共同收受他人财物，帮助他人骗取拆迁补偿款、安置条件的，应当按照2008年两高《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第11条规定定罪处罚。

　　3。拆迁管理部门未与拆迁公司、评估公司等相关企业脱钩，拆迁管理部门及其工作人员直接参与拆迁经营活动的，为他人骗取拆迁补偿款、安置条件提供帮助的，按照主犯的犯罪性质定罪处罚。

　　三、征地拆迁领域涉罪问题的量刑建议

　　（一）职务犯罪的量刑中应兼顾物质利益和非物质利益损失

　　征地拆迁领域内职务犯罪的量刑应当兼顾物质利益和非物质利益损失，也就是不但要考虑行为人骗取、侵占的征地拆迁补偿钱款数额，还应考虑犯罪带来的非物质利益损害。

　　《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见规定》中就要求，对发生在征地拆迁领域内的，严重损害群众利益、社会影响恶劣、群众反映强烈的国家工作人员职务犯罪要依法从严惩处。首先，国家工作人员骗取、侵占征地拆迁补偿款，损害被征地人、被拆迁人利益，导致他们申诉、上访、闹事，甚至发生群体事件的，应当作为从严处罚的情节；其次，被征地人、被拆迁人的安置条件具有一定的非物质利益不能忽视。以被征地人、被拆迁人获得的安置条件为犯罪对象的职务犯罪在征地拆迁领域日益多见，如办理农转非户口、加入小城镇保险、获得过度安置房等。这些安置条件关系到公共管理秩序具有明显的非物质利益，应当在对被告人的量刑中得到评价。例如某区某镇劳动保障事务所办事员胡某，在办理该镇被征地人员就业和社会保障工作中，接受他人请托，弄虚作假，违规为张某等9人办理户籍农转非的手续，导致该镇政府为张某等9人缴纳小城镇社会保险50多万元。50万元多缴纳的保险费用以直接经济损失计入渎职罪危害结果，但是，张某非法获得的户籍，以及因此给户籍管理带来的混乱又不能不予以考虑。因此，在量刑过程中应进一步考虑胡某违法为9人办理城镇户口，造成户籍管理混乱的事实，适当予以从重处罚。

　　（二）对征地拆迁领域内的职务犯罪从严惩处

　　《最高人民检察院关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出要严肃查处征地拆迁领域内侵害国家利益和群众切身利益的职务犯罪。从严惩处的要求在量刑上应体现在以下两方面：首先，对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，要从严量刑惩处。其次，对征地拆迁领域内的职务犯罪适用缓刑应慎重。对于贪污征地拆迁补偿安置款的一般不适用缓刑。对于征地拆迁领域的渎职犯罪有以下情形的也一般不适用缓刑：（1）依法减轻处罚后判处三年有期徒刑以下刑罚的；（2）渎职犯罪造成特别恶劣影响的；（3）渎职行为同时构成其他犯罪，以渎职犯罪一罪处理或者实行数罪并罚的。再次，从轻处理应从严把握。征地拆迁领域的职务犯罪严重侵害群众利益一般都应从严惩处，只有确系过失犯罪，没有造成严重经济损失、徇私舞弊、收受贿赂等加重情节，并且真诚悔罪的才可以考虑适当从轻处理。

　　（三）对被征地人被拆迁人的涉罪问题应当从宽把握

　　被征地人、被拆迁人为普通农民和居民，征地拆迁对象为农户承包土地、居民生活的房屋时，就关系到被征地人、被拆迁人的基本生活。对于被拆迁人、被征地人虚构、虚增补偿对象，希望多分多得补偿款和安置条件的行为要区别对待。司法机关应当坚持保障民生、化解社会矛盾的执法理念，对没有造成国家、集体重大损失，没有向国家工作人员行贿的，慎用刑罚手段，多使用行政处罚、批评教育的手段，尽量减少矛盾；对于被征地人、被拆迁人使用欺诈手段虚构、虚增补偿对象，并且向中介评估机构、拆迁公司工作人员行贿的，可以运用刑罚处罚，对于其中没有造成国家、集体财产严重损失；其中向国家工作人员行贿、多次行贿、向多人行贿的则应当从严惩处；对于本来就不具备被拆迁人、被征地人身份，而是试图通过欺骗手段获得补偿款、安置条件的，以及虚构、虚增补偿对象造成国家、集体重大损失的，应当依法从严惩处。




【作者简介】
包正，单位为江苏省常熟市人民检察院。姜伟，单位为上海市人民检察院第一分院。


【注释】
[1]内容参照国务院2001年《城市房屋拆迁管理条例》，国务院住建部2005年《城市房屋拆迁工作规程》，2001年《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》。
[2]内容参见2001年《上海市城市房屋拆迁管理实施细则》。
[3]土地补偿费、安置补助费标准由省级土地行政主管部门依据土地管理法第47条规定，结合本地实际，组织市、县土地行政主管部门拟定，农民的安置办法则依据土地管理法第25条由市县人民政府土地管理部门拟定。
[4]参见2000年最高人民检察院《关于贯彻执行〈全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释〉的通知》。
[5]参照2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第3条的规定，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为已有的，按照主犯的犯罪性质定罪。