【出处】正义网
【关键词】司法实践；滥用职权罪
【写作年份】2012年


【正文】

滥用职权罪是1997年刑法修订时新增的一项罪名，该罪是从玩忽职守罪中分离出来的，现已成为渎职罪最为重要的罪名之一。由于我国刑法对滥用职权罪规定过于原则，以致该罪在法学理论和司法实践中争议纷陈。滥用职权罪的主观方面的认定就是一个颇具争议的问题。学界的通说认为滥用职权罪的主观方面是故意，而故意的内容是行为人明知自己滥用职权的行为会发生公共财产、国家和人民的利益遭受重大损失的结果而希望或放任该结果的发生。笔者赞同通说将滥用职权罪的主观方面认定为故意，但认为通说对故意内容的表述是值得商榷的。滥用职权罪侵犯的法益是国家机关的正常活动与公众对国家机关工作人员职务活动客观公正的信赖(以下简述为国家活动和公众信赖)，这也是滥用职权罪直接导致的无形危害结果。致使国家与人民利益遭受重大损失的这一有形危害结果，虽然是滥用职权罪的构成要件要素，但却不是渎职罪所保护的法益，而是刑法为了限制处罚范围而规定的。因此，致使国家与人民利益遭受重大损失不应作为滥用职权犯罪中主观故意所指向的内容。更为重要的是，贯彻通说的观点，在司法实践中会产生一些问题。

一、问题的提出

滥用职权罪的主观方面，现行通说认为是故意(包括直接故意或间接故意)，这一点已为司法实践中所普遍接受，并作为区别于玩忽职守罪的重要依据。但通说认为该故意的具体内容为行为人明知自己滥用职权的行为会发生致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的结果，并且希望或者放任这种结果发生，这是不合适的，会导致一些滥用职权行为在定性、取证和处罚上出现问题。

问题一：导致定性上的困惑

滥用职权罪的行为人具有特殊的身份，与该种身份相伴生的不仅有该特殊主体的职权，更有其职责。其职责为行为人明知滥用职权行为会造成危害结果提供了可能性，亦可能存在行为人希望或放任某种危害结果发生的意志。然而，滥用职权罪的危害结果存在非物质性和物质性双重结果，即一方面侵害了国家活动和公众信赖(非物质性结果)，另一方面又致使国家和人民利益遭受重大损失(物质性结果)。在所有的滥用职权犯罪中，行为人在滥用职权时都能够认识到自己侵害了国家活动和公众信赖，但在部分滥用职权犯罪中，却无法期待行为人明确认识到其行为会致使国家和人民利益遭受重大损失(虽然有认识的可能性)。例如，派出所民警周某为在年底增加收入，叫住站在某色情服务场所门口的农民工王某，在没有任何证据的情况下，以王某涉嫌嫖娼为由对王某作出罚款1000元的决定，王某多番辩解周某均不予理会，并声称王某态度不好要将其带回派出所。王某因害怕而趁周某不备时突然逃跑，周某见状随即紧追其后，直至王某跑至车辆较多的繁华马路上周某仍穷追不舍，后王某被马路上快速行驶的汽车撞倒，当场死亡。又如，某区进行征地拆迁，按照文件规定某甲、某乙等人房屋不属于拆除范围，但该区副区长肖某为搞房地产开发，指使唐某带领十余名拆迁工作人员拆除某甲、某乙等人的房屋，唐某向肖某提出这是违规行为，有所不愿，但肖某强令唐某执行，并指示：务必完成拆除任务。之后在拆除过程中遭到某甲、某乙的抵制，唐某为完成肖某交代的任务，违规使用推车强行将房屋推倒，在混乱当中导致某甲及其妻子被推车轧死。在上述两例中，行为人周某和肖某在执行公务和作出决定时，无疑都已经认识到自己的不法职务行为侵害国家活动和公众信赖，同时该行为之后也导致了重大损失，而且不法职务行为与危害结果的发生亦存在因果关系(虽然介入汽车撞击和唐某违规使用推车的因素，但不能否认滥用职权行为与重大损失之间的因果关系)，但两名行为人对其不法职务行为会发生重大损失却并非明知，也没有希望或放任结果发生的意志。在上述情况下，周某和肖某滥用职权行为导致的重大损失已达到立案追诉标准，应认定为涉嫌滥用职权犯罪，但按照滥用职权罪主观方面的通说，二人对其行为会造成重大损失均没有故意的主观态度，因此不能认定为滥用职权罪，同时亦不符合其他罪名的构成要件，这时就出现了对二人行为定性上的困惑。

问题二：增加取证上的困难

要认定任何一种犯罪，都需要有相应的、充分的证据。证据既包括行为人实施侵害社会关系的行为的客观证据，也包括行为人实施行为时的主观心理的证据。由于人的主观心理具有非直观性、不确定性与易变性，这就决定了罪过形式认定的间接性、困难性与复杂性。而在实践中，对于行为人心理状态的证明，往往是根据行为人的供述，再辅之以相关书证，通过分析进行推定，并非依据明确的证明标准。就滥用职权罪而言，根据犯罪构成要件，认定国家机关工作人员实施滥用职权犯罪，除了要证明该行为人在客观上实施了侵害国家活动和公众信赖的行为，并造成国家和人民利益的重大损失外，还须证明行为人对自己实施给国家和人民利益造成重大损失的行为存在主观故意。在认定滥用职权罪的证据时，对行为人的主体身份，行为人实施滥用职权的行为，滥用职权行为造成了重大损失等方面的证据认定，除了行为人和其他人言辞证据外，通常都能够通过获取客观书证予以证实。行为人主观故意方面的证据，则一般主要依靠行为人的供述(尤其是有徇私舞弊情节的供述)来推定。然而，行为人的供述，由于受到多方面的心理作用的支配和案情变化的影响，会不断发生变化，有趋于真实或虚假的变化，存在不稳定性。而且，实践中，行为人徇私舞弊的供述虽可证明行为人故意侵害国家活动和公众信赖，但却仍不足以证明行为人对其行为会造成重大损失存在故意。在司法实践中，重大损失这一后果并不都由滥用职权行为直接导致，有些重大损失是滥用职权行为与某些介入因素共同作用所产生的。在这类滥用职权犯罪中，行为与结果之间往往存在某一种或几种偶然的、对重大损失发生有重要作用的介入因素，合乎规律地与行为共同作用引起危害结果(如问题一中的两个案例)。正因为这些介入因素的存在，就使得行为人在滥用职权时难以认识到其行为会导致重大损失的发生，同样也就难以证明行为人对危害结果的发生存在故意态度。事实上，在司法实践中，检察机关以被告人涉嫌滥用职权罪将案件起诉到法院后，在案件审理过程中，因无法证实被告人对其行为会造成重大损失持有故意，最终法院将被告人改为认定构成玩忽职守罪的情况并非少见。

问题三：造成处罚上的不公平。

众所周知，《刑法》第397条规定，犯滥用职权罪的，处3年以下有期徒刑或拘役；情节特别严重的，处3年以上7年以下有期徒刑；具有徇私舞弊情形的，处10年以下有期徒刑。同时，从《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》(简称《立案标准》)中应予追诉的情形可以看出，滥用职权行为只有造成他人重伤、死亡和重大财产损失等结果时，才成立犯罪。通过分析《刑法》和《立案标准》可以看出，国家机关工作人员滥用职权，无论是否有徇私舞弊情形，无论造成多严重的损失，最高法定刑就是10年有期徒刑。因此，如果在认定滥用职权罪的犯罪构成时，要求在主观方面为明知自己滥用职权的行为会发生重大损失，并且希望或者放任这种结果发生，就会出现问题。原因在于，如果国家机关工作人明知自己滥用职权的行为会造成他人重伤、死亡和重大财产损失等结果时，仍然实施滥用职权的行为，最后也确实导致了重大损失，这实际上就完全符合故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成。而且，较之故意伤害、故意杀人、侵犯财产等普通刑事犯罪，滥用职权犯罪的实施都具有不法行使国家权力的性质，且部分滥用职权犯罪造成后果更为严重，此时如果在主观方面再要求滥用职权行为人对造成重大损失持故意态度，则会导致这些滥用职权犯罪的罪行明显重于上述普通刑事犯罪，而刑法分则对滥用职权罪又设置了低于故意伤害、故意杀人、侵犯财产等犯罪的法定刑，这就导致了重罪轻罚的罪责刑不相适应，造成了处罚上的不公平。

二、问题的解决：客观的超过要素理论

主客观相统一，是我国刑法理论一直主张并为司法实践所接受的一项原则，但主客观相统一并不意味着主观内容必须全部在客观上得以实现，也不意味着故意犯罪的行为人必须认识到所有的客观要素。主观的超过要素概念，表明有些主观要素不需要存在与之相对应的客观事实；同样，有些客观构成要件要素也有可能不需要存在与之相对应的主观内容，这就是我国著名刑法学家张明楷教授提倡的“客观的超过要素”。[①]根据“客观超过要素”概念，滥用职权罪的故意内容为：行为人明知自己滥用职权的行为会发生破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，并且希望或者放任这种结果发生。“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”的结果，虽然是本罪的构成要件要素，但宜作为客观的超过要素，不要求行为人希望或者放任这种结果发生。[②]概言之，就是国家机关工作人员只要认识到自己的行为存在破坏国家机关的正常活动，损害公众对国家机关工作人员职务活动的合法性、客观公正性的信赖的危害结果，仍然希望或放任这一结果发生，之后其滥用职权行为又导致重大损失，就可以认定为构成滥用职权罪。对于重大损失的发生，不要求行为人明知。

笔者认为，张明楷教授的客观超过要素这一概念自提出以来，虽有不少学者予以赞成，也有不少学者表示反对，在理论界尚未达成一致。但该理论对于在司法实践中更好的解决滥用职权罪认定中存在的问题，有力地打击渎职犯罪有着积极的意义。

(一)问题一之解决

通说对滥用职权罪的主观方面的主张，使一些行为人

难以认识到自己的行为会发生重大损失，或者是侦查机关难以证明行为人认识到其行为会发生重大损失的滥用职权行为，出现了定性上的困惑，甚至可能导致因无法定罪而放纵犯罪。而将发生重大损失作为“客观超过要素”，则可较好地解决这一问题。如前所述，滥用职权罪存在非物质性和物质性双重危害结果，将重大损失这一物质性结果作为客观超过要素，实质上就是将滥用职权罪的主观方面认定为对实施不法职务行为，侵害国家活动和公众信赖这一非物质性结果的存在故意。而对于“致使重大损失”这一物质性结果，只要求行为人有认识的可能性，不要求明知、希望与放任。换言之，在实践当中，只要行为人故意实施了破坏国家机关正常活动秩序的不法职务行为，且这一不法职务行为之后又产生了值得科处刑罚的重大损失，即可认定行为人构成滥用职权罪。至于行为人对导致这一重大损失是否存在故意，不影响定罪，但可作为量刑情节考虑。这样，在问题一的两个案例中，周某和肖某在明知自己的职务行为存在不法性，仍然继续实施不法职务行为，最终也导致了重大损失，且不法职务行为与重大损失存在因果关系，尽管周某和肖某对重大损失的发生不存在明知、希望与放任的态度，也不影响对二人行为认定为滥用职权罪。

(二)问题二之解决

如前所述，在现实生活中，有些由滥用职权犯罪中的重大损失，并不是由滥用职权行为直接引起，而是介入某些能够合乎规律地引起危害结果的因素与滥用职权行为共同作用所产生。对于这类重大损失，很难证明行为人存在故意，在某些情形下行为人甚至不可能存在故意。在这种情况下，显然难以获取行为人对重大损失在主观方面存在故意的证据，同样也就难以认定行为人的滥用职权犯罪。按照“客观超过要素”理论，行为人只要故意侵害破坏国家活动和公众信赖的不法职务行为，且该行为最终导致了重大损失，即可认定为滥用职权罪，而不要求对重大损失存在故意。将这一理论运用于实践当中，在认定滥用职权罪的主观故意时，则只需要证明行为人对实施破坏国家机关正常活动的不法职务行为存在认识、希望或放任即可，这样将大大降低滥用职权罪主观方面取证的难度。我们知道，在要证明行为人对其实施不法职务行为持故意态度，虽然属于主观心理方面的取证，但在实践中，并非难以证明。在取证时可以通过行为人的供述或其他证人的证言证实行为人完全知晓应依照哪些相关法律法规、规章制度来正确履行职责，以认定其持有故意态度；行为人在供述上否认的，还可以通过调查行为人在岗位上的工作时间长度来推定其对业务的熟悉程度，从而确定其是否故意违规履职；或者通过证实行为人有收受他人财物、徇私舞弊的情节，以此来证明其故意违规履职。

(三)问题三之解决

从问题三中可以，如果要求行为人对滥用职权行为导致的重大损失持有故意，则会使一些滥用职权犯罪与其他普通刑事犯罪的在犯罪构成方面完全符合，但滥用职权犯罪的法定刑又明显轻于其他普通刑事犯罪，这样就会导致重罪轻罚的情况。故而，笔者以为，如果将滥用职权犯罪造成的重大损失，作为客观超过要素，不要求行为人对此持故意态度，就可以较好地解决问题三。当行为人明知自己实施的不法职务行为会侵害国家活动和公众信赖，且希望或放任这一结果的发生，之后该行为同时又造成了重大损失，但行为人对重大损失没有故意的，这时就可认定为构成滥用职权犯罪，按照滥用职权罪的法定刑量刑处罚。值得一提的是，既然滥用职权罪不要求行为人对重大损失的发生存在主观故意，那么那些对造成他人重伤、死亡或重大财产损失持故意态度的滥用职权行为又应当如何认定？是否可以被直接认定为诸如故意伤害、故意杀人、侵犯财产等刑法分则规定的其他普通刑事犯罪呢？答案是肯定的。理由在于：其一，滥用职权罪与故意伤害、故意杀人等犯罪不是对立关系，故不能认为，凡是符合滥用职权罪的犯罪构成的行为都不符合故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成。其二，滥用职权的行为同时触犯故意伤害、故意杀人、侵犯财产等罪的犯罪构成时，属于典型的想象竞合犯，应当从一重罪论处。显然，对于一些国家机关工作人员滥用职权以作为方式重伤、杀害他人、侵犯财产的，就应以刑法分则规定的故意伤害、故意杀人等犯罪论处，不宜再认定为滥用职权罪。




【作者简介】
黄文健，单位为湖南省长沙市开福区人民检察院。