【出处】《法学杂志》2012年第2期
【摘要】如实回答与沉默权作为一项具体的法律制度属于“人造之物”，具有特定的功能。从功能主义出发，梳理如实回答与沉默权在各自不同诉讼结构中的功能性作用，说明其影响诉讼结构之机理。如实回答与沉默权亦是“文化之物”。通过文化解释，剖析如实回答与沉默权所蕴含的价值判断，回答了决定二者废与立的决定性原因。功能主义分析与文化解释的相互补充性的阐释，解决“如何做”的问题。
【关键词】如实回答；沉默权；功能分析；文化解释
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、如实回答与沉默权的功能主义分析

　　（一）功能主义分析的机理

　　法律作为人类政治社会的一种人工制品，它的产生就是因为法律能够产生某种作用，满足一定的需求。此种作用以一个专业性的术语表达就是功能“Function”。功能主义分析之所以能够在诸多学科中应用，源于其能够描述或是解释各种要素在相互联系与相互作用的多重关系中所产生的作用，但是作用并非功能的同义语，而是联系要素与系统，系统与环境看待作用。[1]将功能主义分析引入法学，评判法律的功能，最具代表性的人物有两位。一是美国的庞德（Roscoe Pound，1870－1964），庞德试图从功能角度，对法律原则和制度作出系统化的解释，用法律的功能性概念来取代法学家的法律逻辑性观念。[2]二是德国的卢曼（Nicolas Lumen），卢曼成功地将实证法的成长置于现代社会的广阔领域中，法律已日益实证化……以至它也经历了功能分化。[3]功能分析在法律中的应用拓宽了法律解释的渠道，为法律的制度分析提供了一种系统化的分析框架。

　　法律是功能性的，表明了法律之目的就在于调适社会关系。分析法律的功能可以从宏观的角度即法律之于整个社会的作用分析，譬如上文提到的庞德、卢曼。亦可以从微观的角度，剖析不同要素在一定系统中的相互作用关系，以此来检验和判断法律系统的整体功能。世界各国刑事诉讼的主体都是相同的，即法官、检察官、警察、犯罪嫌疑人、被告人，之所以诉讼结构不尽相同，究其原因就在于权力与权利的配置以及二者间的相互作用关系的不同，也就是诉讼结构的不同。诉讼结构的不同导致了诉讼功能的差异。

　　在刑事诉讼结构中，不同的主体享有不同的权利或权力，而且往往是同一主体享有几种不同的权利或权力。权利与权力、权力与权力之间形成了一种错综复杂的权力（权利）关系。不同的权力（权利）在刑事诉讼结构中发挥的作用也各不相同。如实回答与沉默权的功能主义分析应该置于指控、辩、裁三方之间的权力与权利的相互作用关系进行梳理及分析，以揭示二者对于不同诉讼结构的功能性作用。如实回答与沉默权的义务与权利属性，决定了二者各自在不同的诉讼结构中的功能性作用。如实回答与沉默权的功能分析可以从以下几个方面理解：（1）二者在保障人权与追究犯罪方面的能力大小；（2）二者与其他要素的关系，譬如辩护权，侦查权等；（3）二者在刑事诉讼结构中呈现的特有属性及发挥的独特作用。如实回答与沉默权的功能性作用是通过影响刑事诉讼结构的运行机制，进而作用于刑事诉讼目的的实现。

　　（二）如实回答与沉默权的功能分析

　　如实回答与沉默权二者间的历史渊源深厚。如实回答一直是在被不断否定和争议中存在着，沉默权恰恰是在不断地否定如实回答的过程中衍生出来的。口供对于查明案件事实真相的作用，决定了它在诉讼中的重要地位。例如，中世纪欧洲一些大陆国家将其视作“证据之王”。中国封建社会就有“断罪必取输服供词”和“无供不录案”的规定。口供历史的分界线，从1637年英国的李尔本呐喊沉默的自由开始。欧洲刑事诉讼踏上“你有权保持沉默”的改革之路，而中国刑事诉讼却在“如实招来”中缓慢前行。1789年美国宪法修正案第5条明确规定了反对自我归罪的原则，使之上升为宪法。1996年中国《刑事诉讼法》修改并未废除如实回答，第93条规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。如实回答与沉默权，非谓之“好”和“坏”，诉讼目的和价值决定判断的标准。如实回答与沉默权之于诉讼价值和目的的作用，亦应当置于整个诉讼结构之中，进行功能性的分析。

　　沉默权属于在沉默与供述之间进行自主选择的一项权利。关于权利的本质，黑格尔指出：“法定的权利，不论是私人的或是国家的、市镇等公共的，原先就称之为‘自由’……每一个真正的权利就是一种自由。”[4]任何一项法律权利，都表明自由的属性。沉默权作为权利主体的意志自由与行为自由的复合体，蕴含着三层含义：一是在明确供述后果的前提下，选择供述或是沉默，建立在意志自由的基础之上；二是在行为方面，可以选择沉默或供述两种方式；三是不得因沉默而导致不利的结论。在刑事诉讼中的追究犯罪与保障人权之间，沉默权作为一个特定的关系范畴。沉默权产生以下功能性作用：

　　1．肯定了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。主体首先取决于意志上的自由，然后才有行为的选择。沉默权赋予了沉默的自由，抑或供述的自由的选择。另一方面，犯罪嫌疑人、被告人参与刑事诉讼完全是被迫的，贴着“被怀疑实施犯罪行为的人”，处于被追究者的地位。若要肯定其主体地位，必须假定其无罪。“你有权保持沉默”，否定了有罪的推断，尊重其为诉讼主体。沉默权解除了国家与犯罪嫌疑人、被告人之间的命令与服从关系，沉默权使其成为一方诉讼主体。

　　2．控辩双方平等对抗关系成立的前提性条件。沉默，即是对抗。沉默的自由限制了对口供的获取，同时也否定了非自愿性口供的证明力。证据成为了控辩双方平等对抗的核心内容，诉讼程序围绕着证据而展开。犯罪嫌疑人、被告人据此享有辩护的能力与机会，能够形成与控方的诉讼对抗。控辩双方主动寻求证据，审判中能够充分质证证据。沉默权确立起的诉讼主体地位，与控诉一方形成了对抗关系，二者的诉讼权利（权利）的相互作用中形成了对抗式的诉讼结构；并非因对抗式的诉讼结构，而确立了沉默权。3．沉默权兼具实体性和程序性双重权利的特点。一方面沉默权是实体性的权利，属于个人自由和尊严的范畴，被称之为“自然人权”，不容否定。此为沉默权确立的根本性原因。另一方面，沉默权构成犯罪嫌疑人、被告人不可或缺的诉讼权利，对于其他权利（权力）产生着直接的影响。沉默权能够对抗侦查权的滥用。采取强迫性手段获得的口供，被定义为非法证据，行为人亦应当受到法律的制裁。沉默权关系到辩护权的实现。辩护权中的律师调查取证权、参加法庭辩论权都会因沉默权所赋予的沉默、抑或供述而不同。供述一旦形成了口供，即是自证其罪。辩护也可能因口供的存在而失去了意义，对抗式的庭审方式，也由此而被虚置。

　　沉默权属于对抗式诉讼结构中不可或缺的权利要素之一，与尊重和保障了个人自由的诉讼目的与价值相吻合。追究犯罪则因沉默的自由失去了“证据之王”的口供。故此，沉默的自由对于追究犯罪而言，便会产生相应的负价值，即没有实现有罪必罚的诉讼目的。沉默权所赋予的沉默行为，影响了口供证据的获得，加剧了控辩双方的对抗。控辩双方打斗的灰尘，蒙蔽了法官的双眼，以至于内心无法确信，放纵了罪犯。质疑沉默权之声不断。到了20世纪末期，沉默权的倡导者，英国与美国都进行了适度的调整。1994年11月，英国议会通过了《刑事审判和公共秩序法》规定：对于特定情形，如果被告人保持沉默，法律允许法庭做出“看起来适当的推论”（即对被告人不利的有罪推论）。20世纪70年代，美国通过判例，承认在特殊情况下可以有例外，包括公共安全例外和抢救例外，即在危害公共安全和营救被害人的情况下可以直接对犯罪嫌疑人进行讯问。英国和美国对于沉默权的只是“适当”的和“例外”的，没有改变沉默权的普适性。

　　沉默权产生于保障个人沉默的自由，相反，如实回答义务的设立却直接来源于追究犯罪。也正是考虑到这一点，我国1996年《刑事诉讼法》修改并未废除如实回答。如实回答作为一种法律义务应该与刑事责任相对应，违反了法定的义务，就要承担相应的法律责任。但是，我国《刑事诉讼法》并未规定如果拒绝如实回答所要承担何种法律责任。事实上，犯罪嫌疑人是否如实回答只是在定罪量刑时考虑的一个“酌定情节”，仅仅表明了主观认罪、悔罪态度的好与坏，况且“好”与“坏”本身只是一个道德评价。如实回答被解释为一种道德性的义务更为恰当，即这一义务并非以责任为担保，仅将如实回答作为一种是否悔改的道德评判。如实回答的强制力不是来自于法律规定的后果，而是来自刑罚的潜在威慑力。据此，我国此时的如实回答显然不再是一种完整意义上的法律义务。尽管如实回答仅仅是一种道德性义务，不以“棍棒伺候”相威胁，但是如实回答之于诉讼程序的功能作用却不容忽视：

　　1．如实回答限制了犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。如实回答的义务，使供述成为应当。犯罪嫌疑人的供述和辩解是一种法定证据形式，只要查证属实，即可以作为定案的根据。也就是说，犯罪嫌疑人、被告人应当自证其罪。诉讼主体是通过权利来体现的，没有沉默的自由，何谈诉讼之主体。如实回答也反映了诉讼目的关注的是口供和案件真相，有意忽略了诉讼中的个人。

　　2．如实回答否定了控辩双方的平等对抗。如实回答所产生的自证其罪，无法与追诉机关形成对抗。诉讼结构之设计也以司法机关的单方职权行为为主，强调权力的监督而非制约。犯罪嫌疑人、被告人的权利受到的侵害，提供了较多的救济机会，譬如，上诉或申请再审的限制相对较少。在对抗式诉讼中，自愿的供述意味着对犯罪事实的承认，引起诉讼结构的变化，改变对抗式的审理方式，转而采取简易程序或者辩诉交易程序，控辩双方的对抗性也大大降低。

　　3．如实回答弱化了对抗性的诉讼权利。犯罪嫌疑人、被告人作为利益的涉及者，希求能够对抗控诉方的指控。但是如实回答的义务，又抑制了其对抗性的能力。正如贝卡利亚所指出的：“要求一个人既是控告者，同时又是被告知者，这就是想混淆一切关系。”[5]口供直接作用于法官的内心确信，影响裁判的结果，自古就有“无供不录案”之说。有极强的说服力。口供的真伪成为了诉讼之关键，控诉与辩护围绕着口供的真伪而展开，而并非程序之正义。犯罪嫌疑人、被告人的其他诉讼权利往往被忽视，或是有名无实。实践表明，在如实回答义务下的辩护权、平等对抗权、中立裁判权都存在被虚置化的现象。

　　如实回答直指案件事实，追究犯罪的意图十分明确。但是我们是否考虑过，如实供述对犯罪嫌疑人、被告人而言，将要产生自证其罪的后果。更有甚者，没有告知犯罪嫌疑人、被告人将产生何种后果。这是为何况且，如实回答也是导致我国刑事诉讼实践中大量存在刑讯逼供的一个主要的诱因。由此，我们也可以窥探出在我国刑事诉讼结构的设计之中，尚缺乏对个体权利的充分尊重。

　　综上所述，如实回答与沉默权在诉讼中发挥着相互对立的功能，各自体现着不同的诉讼价值取向，且存在于不同的诉讼结构中。从历史上看，如实回答存在于纠问式诉讼结构中，与有罪推定有着密切的联系。沉默权则对应于无罪推定，适应于对抗式诉讼结构中。从功能主义出发，可以说明如实回答与沉默权的作用，但是无法解释二者背后所蕴含的价值判断。

　　二、如实回答与沉默权的文化解释

　　如实回答与沉默权作为一项具体的法律制度，属于“人造之物”，但是绝非是为满足某种需要而任意设计之物，它是在一定经济条件之下文化的产物。即“人之行动而非人之设计的结果”，[6]此乃哈耶克以文化进化论为基点所得出的一个的洞见。马克思从经济结构的对文化的制约中指出：权利永远不能超出社会的经济结构以及有经济结构所制约的社会的文化发展。[7]可见，如实回答与沉默权的“废”与“立”亦取决于文化。当前，关于二者的“废”与“立”之争，实为文化价值观之辩，最终决定如实回答与沉默权的“废”与“立”的仍然是文化。通过文化不仅能够阐发如实回答与沉默权所表征的文化意义，更重要的是能够揭示如实回答与沉默权与文化之间的关联性与互动性。

　　（一）如实回答与沉默权的产生决定于文化

　　犯罪行为对于社会造成的危害性，决定了惩罚犯罪成为了社会价值的首要选择。个人的价值尚未得到认识和肯定之时，惩罚犯罪就是刑事诉讼的唯一选择。在人类社会的早期形态奴隶社会、封建社会中表现出某种相同的价值观，即整体主义价值观，据此一点，中西方呈现出历史的相同之处，个人的独立价值并未被社会所承认。在刑事诉讼中，被告人只能成为诉讼的客体，有罪推定也就无法避免。言说是必须的，沉默即意味着一种恶，一种不知悔改的恶，属恶上加恶。中国古之就有“恶其心，而不恶其行”的古谚。在西方也有“仅仅使犯罪者受到公正的惩罚是不够的。应该尽可能地使他们做到自我审判和自我此谴责。”[8]将个人视之为诉讼工具，服务于追究犯罪的目的，此乃文化价值选择之结果。人人都有趋利避害的本能，但是能够以“趋利避害”的名义，抗拒国家所规定的“如实回答”，尚需要一种社会文化中包含有“我”的力量。1637年，英国李尔本的呐喊“任何人都不得发誓折磨自己的良心，来回答那些使自己陷入刑事追诉的提问，哪怕是装模做样的也不行。”[9]从“我”出发，找到了沉默的理由，为“我”而拒绝回答。社会价值中的自我认同，推动了沉默权的产生。沉默权之所以最早在英国出现，完全是因为英国文化的自由主义的因素。英国被称为自由主义的故乡，充分论述自由主义的英国哲学家洛克也被称为自由主义之父。他的那句：掌管灵魂的事属于每个人自己，也只能留归自己，[10]便是对沉默理由的最为恰当的注释。

　　现在，世界主流文化价值就是保障人的尊严和价值。沉默的自由所包含着的肯定与尊重个人的价值，被广泛地接受。这是沉默权被联合国视为犯罪嫌疑人、被告人最为基本的权利之一的根本原因。趋利避害乃人之本性，不分国界。为何英国在十七世纪就提出了要求沉默的权利，而时至今日，我们仍然是如实回答，原因就是找不到沉默的理由。梁漱溟先生在《中国文化要义》中说过这样一句话：“中国文化之最大偏失，就在个人永不被发现这一点上。一个人简直没有站在自己立场说话的机会，多少感情要求被压抑，被抹杀。”[11]中国传统文化始终是以一种“舍我”、“无我”的道德宣讲来消解个人的独立与自由。李尔本对沉默理由的呐喊，对于传统的中国人而言，实在令人费解。中国的传统文化中，没有“我”生长的土壤，也就无法理解李尔本所言之深意。

　　（二）如实回答抑或是沉默权取决于文化

　　传统文化并不等与文化传统，二者分属两个不同的概念。传统文化中的没有自由的概念，也不能开掘出符合现代法治的因素。我们不能忽视的是：文化不可能单独存在，必须随着现实社会关系的发展而改变。对此，恩格斯就曾指出：人们“归根到底”是“从他们进行生产和交换的经济关系中，吸取自己的道德观念”。[12]“一切已往的道德论归根到底都是当时的社会经济状况的产物。”[13]中国传统文化经过了历史的积淀，产生历史性的惰性，融入了我们的血液之中，我们是无法抛弃的。但是哪些是“脏水”，哪个是“婴儿”，并非主观之判断，实为一个客观实践的筛选过程，而选择的主体只能是社会实践。市场经济作为一种以市场为主导的经济运行方式，终于在摈弃了姓资姓社的阶级观后，与社会主义制度相结合了，对于中国社会而言，无疑就是一场革命。市场经济所遵循“平等和自由不仅表现在以交换价值为基础的交换中受到尊重，而且交换价值的交换是一切平等和自由产生的现实的基础。”[14]在交换价值的实现过程中，也在不断地催生平等与自由的价值观，也维护着个体的独立性。传统文化中“不被发现的个人”，在市场机制所催生的平等与自由的价值取向下，渐呈消退之势。建设社会主义法治国家的提出，以及尊重和保障人权的入宪，都是这种价值观的反映。此时此刻的平等与自由观，已不再是以往的西方自由主义，而是来自于中国社会市场经济实践的一种真实的体验。

　　社会的人对于平等、自由的需求，在法律上，就体现为对权利的要求。只有在亲身体验的市场经济的文化条件下，我们才能真正地理解“法律不是压制自由的手段，正如重力定律不是阻止运动的手段一样。”“法典就是人民自由的圣经”[15]不再是一提起法律就“首先想到的甚至仅仅想到的却是刑法，是强制性的，暴力的，避之唯恐不及的东西。”[16]对权利的诉求，便成为我国法制改革的一个主题。1996年刑事诉讼的改革的重点就是围绕着赋予犯罪嫌疑人、被告人更多的权利，强化对其的权利保障。但是，如实回答的义务并被抛弃，究其原因，就在于口供作为“证据之王”的工具价值，难以割舍。值得注意的是，坚持如实回答的观点的人，也并不否定沉默权之于人权保障的意义。但是在人权保障与追究犯罪相较之时，人权保障应该让位与追究犯罪。殊不知，我们反对如实回答，并不是因为如实回答的工具价值，而是因为如实回答中包涵着“自证其罪”的内容。“自证其罪”否定了作为一个人的价值和尊严。在普遍承认人是目的，不是手段的情况下，法律的生命和价值就在于保障而不再是打击。“自证其罪”显然有悖于现代法律的精神。“文化的进步，都是迈向自由的一步”。[17]如实回答一定要被抛弃，此乃文化迈向自由之必然。但是，我们也要牢记：“权利永远不能超出社会的经济结构。”[18]

　　三、结语

　　讨论“如何回答”与“沉默权”必然要联系到“坦白从宽，抗拒从严”。这八个字可以称之为“口供实践指南”，为犯罪嫌疑人、被告人提供了两种不同的选择：或坦白，从宽；或抗拒，从严。真相与口供的直接对应关系，决定了暴力扮演的角色就是口供的一个“最后的劝说者”。法国学者米歇尔·福柯在《规训与惩罚》一书中作了精辟的分析：暴力作为规训肉体的技术，通过产生“驯服的身体”（docilebody），从而获取口供。而且“还应当特别注意权力对于其自身展示”。福柯谓之曰：争夺“真理产生权”的斗争。[19]国家与被追究者在获取口供的斗争之中，最终的胜利者必须是国家。事实上，程序正义的实现，保障了犯罪嫌疑人、被告人的人权，即使没有口供，放纵了罪犯，也是国家的胜利，此是国家民主和法治的胜利。在如何回答与沉默权的问题上，局限于是否放纵犯罪上，不能站在政治文明的高度考虑，则如实回答与沉默权存废之争，注定无解。

　　具体而言，如实回答与沉默权的功能主义分析，因为属于技术性的分析，争议并不大，但是对于文化的解释存在着较大的争议。究其原因，固然由于文化解释作为意义的解释，存在着某种局限性。[20]然而，不管对于如实回答与沉默权有多么复杂的分析，至少我们不能割裂二者与文化之间存在着的无法分割的联系。故此，我们不能忽视文化对于如实回答与沉默权的解释，尤其是沉默权的文化解释。其中有两个方面值得注意：一是对于沉默权的分析，作为一种意义的解读，面临巨大的困难，需要将视域深入到西方的历史语话之中。不仅如此，而且还需要对应中国传统文化之于如实回答的肯定。从如实回答到沉默权，这既是中国社会主义法治建设的现实需要，也是市场经济机制所催生的自由与平等的文化价值观之必然。二是对于沉默权的文化解释，暗含着某种国际化的色彩。《公民权利和政治权利公约》将其列为一项独立的刑事诉讼国际标准。1966年联合国第21届大会通过的《公民权利和政治权利国际公约》明文规定：“任何人不受强迫自证其罪”。迄今为止世界上有149个国家批准加人了该项公约。沉默权规则已成为国际社会的一种共识。我国已在1998年签署了《公民权利和政治权利国际公约》，表明了我国对于沉默权的价值也持肯定的态度，同时也使得我国《刑事诉讼法》规定的“如实回答”，必须置于国际公约的规定下进行评判。废除如实回答，确立沉默权已经是中国刑事诉讼人权保障顺应历史发展潮流的必然选择。

　　但是，沉默权之于追究犯罪的负作用，使我们产生了担忧。从沉默权的实践看，英国和美国采取了限制和疏导的手段，限制前文已述及。在疏导方面，通过辩诉交易和相关制度的引导，在美国约有90%的案件，在日本约有92．5%的案件，犯罪嫌疑人、被告人认罪。由此可见，沉默权制度并未造成我们所想象的追究犯罪的负作用。从如实回答到沉默权的决定性因素在于：认同保障人权的文化价值观。沉默权在中国的确立，必须有一个本土化的过程。这个本土化过程绝不是一种理论上的说教，而是中国社会的市场经济实践中所孕育的自由与平等精神相契合的。这是沉默权之所以能够本土化的现实基础。尽管从理论上肯定了沉默权的意义，但是我们也应该注意到，沉默权与追究犯罪的诉讼目的之间的矛盾与冲突。如何发挥沉默权的功能性作用，尚需置于刑事诉讼机构之中，进行系统化的分析和整体化的考虑。




【作者简介】
白冬，天津财经大学教授。


【注释】
[1]［日］富永健一：《社会学原理》，社会科学文献出版社1992年版，第162页。
[2]［英］罗杰·科特威尔：《法律社会学导论》，华夏出版社1989年版，第108页。
[3]参见谢立中：《西方社会学名著提要》，江西人民出版社1998年板，第486页。
[4]转引自周辅成：《从文艺复兴到19世纪资产阶级哲学家、政治思想家有关人道主义人性论言论选辑》，商务印书馆1996年版，第681页。
[5]［意］贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第32页。
[6]［英］哈耶克：《法律·立法与自由》，邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第19页。
[7]《马克思恩格斯全集》第19卷，人民出版社1972年版，第22页。
[8]［法］福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，生活、读书、新知三联书店2003年版，第41页。
[9]转引自王以真：《外国刑事诉讼法教学参考资料》，北京大学出版社1995版，第427页。
[10]［英］洛克：《论宗教的宽容》，商务印书馆1982年版，第18页。
[11]梁漱溟：《中国文化要义》，路明书店1949年版，第281页。
[12]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第133页。
[13]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第134页。
[14]《马克思恩格斯全集》第46卷，人民出版社1972年版，第179页。
[15]《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1979年版，第71页。
[16]梁治平：《中国法过去、现在与未来：一个文化的检讨》，载《法辨》，贵州人民出版社1992年第1版，第54页。
[17]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第154页。
[18]《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1972年版，第12页。
[19]［法］米歇尔·福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店2003年版，第37页。
[20]当然，对如实回答与沉默权也不是一种完满的解释，也存在着诸如“物质性解释”、“实证主义分析”等解释。笔者赞同加达默尔的基本观点：无论哪一种解释方法，都不具有排他的适用力，不应过度地指导和约束解释者。无论解释者采用的是哪一种方法，解释永远是通过历史传统为中介，寻求在文本与解释者之间对真理的共同理解。