【出处】《云南大学学报法学版》2010年第1期
【摘要】在公共利益需要保护的严峻现实下，环境公益诉讼以其多样化的功能和迫切的现实需要引起了社会各界广泛的关注。审视现有的研究成果，学界大多赞同多种诉讼模式并存的环境公益诉讼，其中对环境民事公益诉讼的确立更是达成了共识。然而，粗线条的制度设计往往会适得其反，欠斟酌的立法安排会影响对公共利益的保护。为此，本文通过对公益诉讼的剖根溯源、对三大公益诉讼模式的比较与择取，最终判断公益诉讼带有典型的行政属性，相应的环境公益诉讼也只能是行政诉讼类的。
【关键词】公共利益；公益诉讼；环境公益诉讼
【写作年份】2010年


【正文】

尽管近年来公众对环境公益诉讼建设的呼声日趋高涨，但是什么是环境公益诉讼？这个问题一直没有统一的见解和权威的定义。早在1990年，《法学评论》就曾刊载署名陶红英的论文《美国环境法中的公民诉讼制度》，对美国环境法中的公民诉讼进行了较为详细的介绍。接下来的若干年中，学界对环境公益诉讼制度的必要性与可行性更进行了比较充分的论说，达成了比较一致的认识。现在绝大多数的论文和著作是围绕“环境民事公益诉讼”或者“环境民事公益诉讼与环境行政公益诉讼并行”两种诉讼模式展开的[1]。另有学者根据提起诉讼的原告身份，将环境公益诉讼分为普通环境公益诉讼和环境公诉两大类，在环境公益诉讼类型里包括“环境民事公益诉讼”、“环境行政公益诉讼”；在环境公诉类型里则包括“环境刑事公诉”、“环境民事公诉”、“环境行政公诉”。[2]更有学者持激进主张，认为环境公益诉讼具有独特的诉讼目的、价值和机能，与传统的诉讼制度有着本质的不同，认为可考虑将其归属为独立的第四种诉讼制度。[3]

我们同意“环境公益诉讼并非独立的诉讼，而只是在原告资格认定时牵涉社会公共利益的诉讼方式和手段，对它的认知与制度构建仍需依托于既有的法律制度框架。”[4]然而，以上关于民事公益诉讼的论断不仅有很大不尽人意的地方，也是对我国现有权力构筑理念的颠覆，更是对我国刚起步的脆弱法律体系根基的动摇。我们认为，环境公益诉讼最宜为行政诉讼的一种特殊表现形式，即环境行政公益诉讼。所谓环境公益诉讼，只能是特定的当事人对行政机关的行政作为与不作为活动导致环境公共利益受损的行为，依法向人民法院提起行政诉讼的法律制度。“特定当事人”包括：公民、法人或其他组织、检察机关；“行政活动”包括：行政机关的不作为、作为不利、乱作为和制定规范性文件的行为。

我们以为环境公益诉讼是公益诉讼的下位概念，尽管公益这个学术名词语义模糊，内涵不清，它的内容随着社会的发展更是日趋膨胀，“公益之概念只能被描述而无法定义”[5]。但是，按照利益效果所及范围，以不确定多数人的利益作为公益概念的核心属性这一主张却一直被广为接受。环境利益一般表现为一种具有物的性质的利益，受益人往往是不特定的，一般无法确知受益人的数量，所以环境利益本质上就是一种公益。环境公益诉讼的起诉目的是为了维护环境公共利益，即使胜诉，原告也不会得到额外的好处，而仅仅获得与搭原告便车的不特定多数人一样的利益，这种诉讼效果与为了维护宏观公共利益的一般公益诉讼的基本目是一致的。尽管环境公益诉讼固有的特征修正了传统诉讼观念和诉讼机能，但因其隐含着对各种与环境公益相关的社会关系的间接调整作用，其承载着对各种环境公益所体现的社会价值的确认功能，它在本质上仍然属于公益诉讼的范畴。环境公益诉讼是对类属于公益诉讼的关于环境利益的诉讼所进行细化和强调，如果公益诉讼属于行政诉讼，环境公益诉讼必然也类属于行政诉讼。

本文拟通过对公益诉讼缺乏民事属性的分析和对公益诉讼行政属性观点的论证，进而阐述环境公益诉讼的行政诉讼属性。

一、公益诉讼的产生与发展主要源自行政权力作用的影响

公益诉讼可以追溯到罗马法时期，其程式诉讼就有公益诉讼和私益诉讼之分。前者乃保护个人的权利，仅特定人才可提起，如请求损害赔偿之诉；后者乃保护社会的公益，除法律有特定外，凡市民均可提起，如申请撤换舞弊的监护人之诉。[6]实践中，罗马的公益诉讼又具体分为市民法公诉和大法官公诉两种。市民法公诉由市民法规定，所付的罚金归国库，但是为了鼓励市民维护公益的行为，起诉人可以获得一定的奖金；而大法官公诉为大法官法等谕令所规定，被告所付的罚金，归起诉者所有。按照意大利法学家彼德罗·彭梵的论述，罗马社会存在的这种公益诉讼又被称为“罚金诉讼”或“民众诉讼”，“人们称那些为维护公共利益而设置的罚金诉讼为民众诉讼，任何市民均有权提起它。受到非法行为损害（即使只是私人利益受损）的人或被认为较为适宜起诉的人具有优先权。”[7]由于罗马当时没有提起诉讼的专门控诉机关，因而在事实上，古罗马所有的控诉实际上都是由私人提起的，“任何市民均可提出控告，在控告中，提出控告的公民是共同体利益的代表。”[8]

以周枏教授的观点视之，公益诉讼在罗马法中得到确立不是偶然，而是深深的依附于那个时期的社会现实，与罗马当时的政治体制、文化传统、法律意识、价值趋向密切相关。第一，总体上理解，罗马法是市民社会的法典，着重的是对市民社会的保障。此消彼长，对私人利益的保护会削弱对公共利益的维护，为了克服这种缺欠，罗马法引入了公益诉讼来救济公共权利；第二，因受历史进程规律的影响，罗马帝国的国家机构简单，远不如近代国家机构那样健全和周密，对公共利益的维护缺乏完善的体制保障，所以法律要授予市民代表社会进行公益诉讼，才能弥补上述的不足。第三，罗马社会秉承了希腊的民主参与与民主监督的思想理念，任何市民发现公共利益受到侵犯都有权利去起诉，进行维护。[9]

继罗马法之后，法国1806年的《民事诉讼法》和《法院组织法》也都规定了检察机关可以为维护公共秩序而提起公益诉讼，但由于19世纪的欧洲处于自由资本主义时期，政府定位于消极守夜人的身份，加上相应的公共利益的损害问题也不是很明显和突出，所以尽管有理论依据，但在实践上公益诉讼一直也是处于休眠状态。同时为了避免滥诉，各国在诉讼结构上都设置“正当当事人”的限制，即过分的强调“直接利害关系人”的起诉资格，客观上也造成了公益诉讼的消退。以当时的英国为例，“除非个人有自己的个人冤情，否则，法院是不愿意让任何人跨进自己的大门的。一般来讲，一个人必须指出他自己的哪些合法权利受到了侵犯或者哪些财产受到了损害，否则，如果他仅仅是成百或成千的受害者之一，他就没有足够的资格来法院起诉。”[10]

20世纪，自由资本主义转变为垄断资本主义后，为了应对垄断的威胁，政府开始转换角色，从消极的守夜人转型为积极的管理者。福利国家体制的推行，政府权力的触角伸向了各个领域，政府权力日益扩张，其滥用权力和消极不作为的行为对公民个人的合法权益造成损害的同时，也显露的危害公共利益的端倪。不仅如此，即使在环境污染、大宗消费纠纷的背后，也有政府疏于管理或滥权的影子。对于这些侵害公共利益的违法行政行为，由于其直接利害关系原则的制约，很多权利救济产生了疏漏。为制止这些不法行为，维护公共利益，反映到诉讼法理论上，需要对直接利害关系人原则予以突破，结果之一就是公益诉讼在现代社会的复兴。美国是最早实行公益诉讼的国家之一，1914年的《克莱顿法》就规定了除受害人外，检察官可提起对《反托拉斯法》禁止行为的衡平诉讼，其他任何个人和组织也可以起诉。此先河一开，随后制定的《防止空气污染条例》、《防止水污染条例》、《防止港口和河流污染条例》及《噪声控制条例》、《危险货物运输条例》等都规定了公益诉讼。

纵观公益诉讼的进程，无论是罗马时期为了弥补国家行政权力的不足而产生的公益诉讼，还是早期资本主义时代公益诉讼的低迷，及至于20世纪以后公益诉讼的复兴，行政权力与公益诉讼之间都是同态增减的关系，或者可以说公益诉讼的目的就是为了弥补或制衡行政权的不足或滥权。

二、公益诉讼的行政诉讼属性论证

究其根本，公益诉讼其实并不是一种单独的诉讼，而是一个以诉讼目的为标准，以社会正义为宗旨，以社会需要为基础，以填补权利救济空白为根本的诉讼模式的扩展活动。目前，关于公益诉讼的定义，仍然莫衷一是，大致归纳如下：1．任何组织和个人都可以根据法律授权，就侵犯国家利益、社会公益的行为提起诉讼，由法院依法处理违法之活动。[11]2．公益诉讼是指为了维护国家和社会公共利益而提起的诉讼。它的主体只能是国家机关，在我国就是检察院，即由检察院代表国家提起。[12]3．公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[13]4．公益诉讼是指特定当事人认为行政机关的行政活动侵犯公共利益，依法向人民法院提起行政诉讼的法律制度。5．公益诉讼指为公共利益或者并不专属于原告自身的利益而提起的诉讼。[14]

既然如此，那么公益诉讼是分属为刑事公益诉讼、民事公益诉讼、行政公益诉讼，还是专属于其中之一呢？我们以为应是后者，即公益诉讼应是行政诉讼的一种特殊形态。

（一）从刑事诉讼的范畴分析，不应有刑事公益诉讼

刑事诉讼是指审判机关、检察机关和侦查机关在当事人以及诉讼参与人的参加下，依照法定程序解决被追诉者刑事责任问题的诉讼活动。刑事诉讼本身就有维护公共利益的意义。我国同国外其他国家一样实行国家追诉主义，即使受害人放弃追究犯罪嫌疑人的刑事责任，公诉机关仍然要提起公诉，因为犯罪侵害的不仅是私人利益，也是对公共利益和公共安全的破坏或者威胁。所以刑事公诉的目标不是对受害者个人利益的补救，而是对被犯罪行为破坏的社会秩序的修复。因此环境刑事诉讼本身的价值目标就在于公共利益，所以没有必要在已经存在并很完善的刑事诉讼概念下再增设一个同义反复的下位概念。对于排除刑事公益诉讼这一结论，国内大多数学者还是认可的，虽然在论证理由上可能有些分歧[15]，但殊途同归，笔者在此不再赘述。

（二）从民事诉讼的范畴分析，不宜为民事公益诉讼

民事诉讼是指公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的诉讼。从定义上分析，即使存在民事公益诉讼和民事公诉，它们也应是同属于民事诉讼概念下的特殊类型。在符合民事诉讼基本特征的基础上，民事公益诉讼和民事公诉的区别主要集中在起诉主体的问题上，前者的起诉主体是公民、法人（特别是非政府组织）、国家机关，后者的起诉主体则是检察院，在某种程度上可以认为民事公益诉讼包括了民事公诉。[16]

无论是在法学理论界还是在法律实务界，不少人认为中国建立包括民事公诉在内的民事公益诉讼已经势在必行。国家环保总局2005年在起草环保工作相关决定过程中，曾经专门征求最高人民检察院的意见。最高人民检察院2005年8月5日回复指出：“近年来，环境污染致害事件呈明显上升趋势。由于缺乏相应的诉讼救济机制，因行政机关明显违法行政、滥用许可权造成公害事件的情形，无法通过诉讼途径解决，因此，建立环境民事、行政公诉制度是必要而可行的。”2005年12月3日，国务院发布了《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》，该决定提出：“研究建立环境民事和行政公诉制度。”而且“由中国人民大学法学院江伟教授领衔的《民事诉讼法典的修订与完善》课题组已经完成《（中华人民共和国民事诉讼法）修改建议稿（第三稿）》，并已经提交全国人大常委会法制工作委员会，作为我国第一部、也是国内唯一一部民事诉讼法修改建议稿，其对民事公益诉讼已经作出了比较明确的规定。”[17]同时，建立民事公益制度相关论文近年来不胜枚举，相反意见却寥寥无几[18]。但我们认为，民事公益诉讼制度的建立一定要立足于冷静的、现实的分析，否则一定是弊大于利。结合国情，民事公益诉讼和民事公诉制度的设立至少现在是不成熟的，理由如下：

第一、从民事诉讼的特点来讲，民事诉讼所要解决的矛盾和冲突是平等主体之间发生的。行政机关、检察机关和具有公益职能的组织和团体（此处主要指法律授权或行政机关委托的组织和团体）的加入将造成原被告双方的力量失衡，这将违背民事权利平等地位的诉讼本质，不利于廓清民事诉讼的性质，因为从法理上说，无论是否必要，公权力代替私权干预私权主体的利益诉讼，都是违背民诉的立法本意和内在精神的，所以《民事诉讼法》第十五条规定了“支持起诉原则”，而不是“参与（代替）起诉原则”。

第二、从民事诉讼的主体来看，公民、法人或其他组织是现行民事诉讼主体，如果为了建立民事公益诉讼制度而在起诉主体的范围内引进检察机关将有违我国检察机关的本身定位。的确，民事公诉制度在西方发达国家已有先例，并为其立法与实践所检验与认同，比如《法国民事诉讼法》规定，“于法律规定之情形，检察院代表社会”，“除法律有特别规定之情形外，在事实妨害公共秩序时，检察院得为维护公共秩序，进行诉讼。”[19]同为大陆法系的德国和日本也都确定了“公益代表人”制度，确立了检察官作为公共利益代表人参加民事诉讼制度。但是，一项制度的形成和发展是有着深厚的社会支撑的，中外检察制度的形成同样都是根植于各自国家的政治结构和文化传统之中的，盲目的照搬，只是削足适履。从制度价值层面来看，国外一般把检察机关定位为代表国家追诉或检控违法犯罪行为；从政治权力结构的层面来看，国外的检察制度在相当大程度上构成了国家权力结构体系中分权制衡的一支有力力量。“创设检察官制度的最重要目的之一，在于透过诉讼分权模式，以法官与检察官彼此监督节制的方法，保障刑事司法权限行使的客观性与正确性。创设检察官制度的另外一个重要功能，在于以一受严格法律训练及法律约束之公正客观的官署，控制警察活动的合法性，摆脱警察国家的梦魇。”[20]因此，即便有民事公诉，国外检察机关的主要作用仍然是对刑事犯罪的追溯和对审判权、行政权的制衡。

新中国成立以后，1954年第一届全国人大会议通过的《人民检察院组织法》规定了检察院对侦查机关的侦查监督；1979年《人民检察院组织法》又增加了检察机关的职务犯罪侦查权和一般犯罪非法定侦查权，并明确的表明了检察机关的性质是法律监督机关。目前，在我国宪政体制之下，检察机关的法律地位和检察权的基本属性直接来源于《中华人民共和国宪法》第129条的规定，该条明确规定：“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关。”这说明在中国社会环境下检察权其实是一种集合性国家公权力，要承担着更多的监督职能，公诉活动应界定为是行使法律监督权的一种方式。我国人民检察院根据宪法和法律的规定，通过参与刑事、民事、行政诉讼监督等活动，对审判机关、侦查机关等相关行为是否合法实行专门的监督。

中外相比，国外的检察机关在承担起维护社会公益、行使公诉权，并在一定程度上制约司法审判权和警察权的同时，没有为自身划定更多的监督角色。而我国议行合一的权力一元化模式没有刻意在行政、军事和审判之间设计制约措施，行政权、军事权和审判权都是相对封闭的运行系统，因而并不能达到西方国家具体权力运行中的制衡效果，客观上需要专门的监督机构代表最高权力实施监督，保证单一制管理模式的顺利实现，保证国家的法律正确统一实施。[21]所以，我国的检察机关比西方检察部门有着更重的法律监督责任，非在不得已的情况下是不应当再增添检察机关的负担的。也正因为如此，我国权力机关在立法时才审慎的修正自己的错误，1954年的《中华人民共和国检察院组织法》第4条曾规定：“地方各级检察机关对于有关国民和人民利益的重要民事案件有权提起诉讼或参加诉讼”，而在1979年7月1日通过的《人民检察院组织法》对民事公诉制度不再做任何规定。

第三、现有的刑事附带民事诉讼制度并不能成为建立民事公诉制度的依据。有学者提出，“自1997年《刑法》修订以来，为了制裁破坏环境资源的行为，地方检察院已经提起部分环境民事公诉，只不过是以刑事附带民事的形式而提起。”[22]我们不同意这种难以经得起推敲的类推。

附带诉讼是指审判机关在解决某一纠纷时，就案件事实所涉及的另一性质的法律关系纠纷同时一并予以解决的制度。目前我国附带诉讼实践中有刑事附带民事诉讼，理论上有行政附带民事诉讼之说，人民法院在审理检察机关提起的公诉案件（自诉案件）的同时，审理被害人或自诉人提起的与之相关的民事诉讼。在刑事附带民事诉讼中，通过诉讼的合并办理，能够提高人民法院的审判效率、简化程序、节约人力、物力、财力；同时刑事案件的审理，可以成为后续附带民事诉讼的依据；最后，在刑事诉讼程序中，被告人可能会因为被认定有罪而承担被剥夺人身自由的刑事责任。因此在刑事诉讼同时附带民事诉讼，不会出现被告的出庭应诉发生困难，有利于查明事实，提高刑事、民事审判的效率，完成相关审判活动，维护被害人或自诉人的民事合法权益。所以，我国刑事附带民事诉讼中，检察机关的介入，目的是效率性和利益性。根据我国刑事诉讼法的规定，附带民事诉讼应当同刑事案件一并审理，但如果认为附带的民事诉讼比较复杂，为了防止刑事案件审理过分迟延，可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理民事诉讼，这里检察机关介入附带民事诉讼的目的只是维护被害人个人的合法权益。有学者把现有的刑事附带民事诉讼制度引证为建立民事公诉制度的依据，是忽略了刑事附带民事诉讼的基本原理。

第四、民事诉讼判决承担民事责任的方式并不符合民事公诉和民事公益诉讼的要求。按照《民法通则》第134条的规定，承担民事责任的方式从“（一）停止侵害”到“（十）赔礼道歉”都是针对着特定的应受益民事起诉人，而在理想化的民事公诉中，原告方（公诉机关）无论如何都应当成为代表国家利益的直接受益人，起诉的目的只能是公共利益的维护或增进，而我们至少在目前几乎无法界定哪些公民、法人的民事权益可以成为“公共利益”。我们以为无论是有人主张的民事公诉还是民事公益诉讼，在很大的程度上更接近于我国现行的代表人诉讼或集团诉讼情形。如果为了附会，修改立法，那么相关的民事法律规定都要重新界定或作较大的变动，这对立法的稳定是有害的。

第五、民事公诉和民事公益诉讼不符合我国国情。我国人口众多，司法资源有限，对司法救济的人均占有程度本来就落后于西方发达国家。近年来，随着民众权利意识的增强，法院受理的案件与日俱增，如果再肯定民事公诉和民事公益诉讼制度，则意味着无论是检察机关主动依职权起诉，还是公民、法人或其他组织自行起诉或者提请检察机关起诉，民众滥诉的可能性会增加，审判机关的负担将会更重。有学者为了避免滥诉造成司法权对行政权觊觎，提出可以建立行政机关处理权属纠纷等民事争议的前置程序，如果行政机关不予处理或者处理不当时，才可以向人民法院提起民事公诉。[23]其实，对于“前置程序“中行政机关的渎职，完全可以通过行政诉讼进行救济，这要比在我国现行诉讼制度之外再寻求民事公诉更加经济。

不能否认，在民事经济领域尚存在国家利益、社会利益受侵害的现象。国家利益、公共利益的权利主体与管理主体的相分离，其利益主体具有间接性，致使国有资产、环境资源、消费者权益保护等诸方面出现空白。但是，在现有可选择的公益诉讼建设模式上，建立民事公益诉讼制度却未必是以最小的司法投入换取最大的社会效益的最优选择。

（三）从行政诉讼的范畴分析，公益诉讼应该是行政诉讼的一种特殊类型

通过以上其他诉讼模式类属的排除分析可以说明，公益诉讼应该类属于行政诉讼，而且从积极层面分析，公益诉讼更是行政诉讼的应有之意。

第一、行政机关的自身职能特征，使行政公益诉讼成为必然。我国政府没有西方资本主义国家政府从消极行政向积极行政转变的历史，其职能从建国初期就一直很庞大，在计划经济体制下，国家行政机关一直享有广泛的行政管理职能，权力干预范围覆盖经济和社会的全部领域，扮演者全能政府的角色。尽管近年来政府开始向宏观调控转型，但由于法律传统的积习、福利国家的发展趋势以及社会组织发育不成熟等客观原因，行政权的触角仍然延及社会生活的各个角落，而且亦呈现膨胀趋势。行政法原理告诉我们，无论是哪类主体对公共利益产生了侵害，以促进社会福利为主旨的行政机关都负有矫正的责任。行政权的单方面性、主动性以及与社会接触的全面直接性，其对社会公共利益的维护是最简便、快捷和经济的。由于我国行政机关的特性，它完全可以及时有效的预防、阻止、制裁损害公共利益的行为。如果行政机关不作为或者作为不利，民众应有权提起行政复议、行政诉讼，以维护社会公益。

第二、行政机关需要公益诉讼来监督其行为。以环境公益保护为例，通过立法加强对政府管理部门或行政执法机关的环境行政行为的行政法调整，建构比较完善的环境行政公益诉讼制度，才能最有效的解决环境损害侵权这一当今世界各国普遍面临的新型侵权问题。引起环境公益侵权的因素不仅有一些企业的生产活动，还包括其他一些人为原因，诸如都市居民的活动、农业活动、山村、原野等的开发在。[24]侵犯环境公益的行为背后，多数都隐约有着行政机关违法行政的影子，如行政机关违法进行环境资源规划、环境资源使用权审批及土地征用；行政机关与污染企业勾结，放任企业污染或破坏环境的行为，在符合法定的环境管制权限的要件时仍不行使其法定职权等等。环境行政违法行为是一类特殊的环境资源侵权行为，由于其大多是宏观性、多次性、广普性行为，因而较行政相对人的环境行为对环境资源产生更多更大的影响，即往往引起或导致人与自然关系的重大变化、长远变化。[25]传统诉讼的一个重要特征是在于事后的救济和惩戒，而环境行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，在特别情形下提起这种诉讼不必以发生实质性的损害为要件的，只要根据有关情况合理地判断其具有发生侵害的可能性就可以提起诉讼。从社会效果来看，环境行政公益诉讼实际上是用较小的司法投入保护了最大范围的社会利益，节约了社会的资源。

第三、从权力制约与权利保障的角度，应当建立行政公益诉讼。20世纪以来行政权的扩张对当代世界各国的稳定和发展带来的积极影响是十分明显的，但是如果在行政扩张的同时，没有继续加强对社会基本利益的保障，没有稳固对行政权的制约和监督，那么行政权的扩张只能是社会公权力堕落的表现。

一方面，从我国行政权的发展情况看，行政权的扩充必须要有法律依据，或者要有法律的授权，行政权的行使必须受立法机关的控制，但是社会发展太过迅猛，政治上层建筑愈发跟不上，越来越多的新生社会关系需要规则、制度的调整。应时所趋，疲惫不堪的立法机关，通过“委托立法”、“授权立法”的方式，使得应是处于法律执行者地位的政府揉入了以统筹兼顾、利益平衡为特征的立法权能，使其拥有了越来越大的自由裁量权，原本已经触及社会生活各个领域的行政权力更是呈现出了一种膨胀的趋势。尽管有着“职权法定”、“法律优位”、“法律保留”的原则束缚，但是我国正处于社会主义市场经济建立和完善阶段，因而立法机关的立法经常迟到。这使得原本就缺乏相应制约机制的行政权，处于了更加容易恣意行使的状态。

另一方面，行政权应当按照法治行政的要求，在充分尊重公民基本利益和维护“公共利益”的基础之上依法扩充，现如今行政机关“准立法”、“行政司法”的权力，却常常在间接损害公益的同时，给公民社会带来了直接的附带伤害。如何保障公民的权利不被行政机关侵犯，光靠现有《行政诉讼法》狭窄的范围对“行政相对人”进行保护，依赖《宪法》第41条对公民申诉、控告或者检举的间接、软弱的处理，显然是不够的。

若追溯到权力分立基本理论上去的行政公益诉讼制度则可以缓解上述矛盾。我们知道，司法权是国家公权，它统一行使，是维护社会公共利益和社会大众利益的利器，人民权利遭受的损害都能够寻求司法保护。“在此意义上，我们甚至可以说，司法权是公民的权力，司法制度是为了公民而设置，而不是为国家及法官设置的。”[26]通过创设公益诉讼制度，民众就可以依靠司法的力量对行政权进行制约，充分发挥其在保护公民公益中的作用。

第四、建立行政公益诉讼制度是保证“司法克制”[27]的最优选择。公益诉讼要能达到改良社会的作用，需要一个能动的司法体制与发挥主观能动性的法官支持。但是，如果任由公益诉讼本身存在的创造性司法恣意发展，就会与司法自身传统的保守性、被动性发生尖锐的矛盾和冲突，公益诉讼的实践就会脱离初衷，法院也会丧失中立的地位而成为主动干预经济社会生活的国家机构。[28]既然公益诉讼必然到来，那么选择最能控制司法权扩张的方式无疑是最优的。行政机关拥有“准立法权”这是社会发展的必然，无论如何也不会杜绝，如果建立行政公益诉讼而不是民事公益诉讼，那么法官的造法功能可以最大程度的得到遏制。很多权利纠纷在起诉前的行政处理行为上若得到了过滤式的解决，这将使法官造法功能可以渐进、缓和的实现，最小程度的影响自身的中立地位。

第五、建立行政公益诉讼制度，是对现有的法律制度改动最少的小手术，可以最大限度维护我国法律体系的稳定。我国行政诉讼实践中的确存在受案范围狭小和为维护社会公益起诉条件要求偏高等缺陷，但2000年3月10日最高人民法院发布的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》（下文简称《解释》），在很大程度上发展了我国行政诉讼制度，使我国行政诉讼制度在有些方面与司法审查发达国家已经相差无几。我国行政诉讼法关于受案范围的规定有第2、11、12条，其中第2条为概括式规定，第11条为肯定性列举，第12条为否定性列举。理论与实务界往往采取列举式的解释方法，即将解释的重点放在第11、12条上，忽视甚至架空了第2条作为行政诉讼受案范围基本标准的作用。《解释》重新诠释了这一问题：第1条第1款重申了行政诉讼法第2条关于行政诉讼受案范围的概括规定，第2款对不属于行政诉讼受案范围的事项进行明确排除。这不仅体现了现代行政法的发展趋势，而且确保了我国行政诉讼受案范围的开放性和兼容性，进而为行政公益诉讼的实践创造了条件。根据行政诉讼法第2条狭义的理解，只有具体行政行为才可能进入司法审查的范围，而抽象行政行为则不具有可诉性。《解释》却将受案范围规定在“行政行为”上，抛弃了“抽象”与“具体”的划分，这在客观上使得行政诉讼实践中完全可能将所有损害相对人合法权益的行政行为，包括损害公共利益的行政行为纳入诉讼的范围之内。同时，《解释》第12条规定，与具体行政行为有“法律上利害关系”的公民、法人或其他组织对该行为不服的，可以提起行政诉讼，这一规定较之于行政诉讼法第2条规定的“认为具体行政行为侵犯其合法权益”来说，大大扩充了行政诉讼原告资格的范围。这样，从理论上来讲，任何损害公益的行为都与公民、法人或其他社会组织存在某种形式上的利害关系而使他们具有了原告资格。[29]作为法律监督机关的检察机关，也应因其担负监督行政机关是否履行维护公益职能的责任而当然具有原告资格。

尽管由于位阶上的差距，使得《解释》不能与上位的《行政诉讼法》相抵触，应用起来也受掣肘。但是《解释》作为国家最高司法机关就行政诉讼实践作出的指导性文件，为整个行政诉讼改革起到了铺垫的作用。近十年来，《解释》已经在社会各界产生了广泛的影响，其实践价值倾向也已被各个层面所接受，立法机关要做的，只是在适当的时候对《行政诉讼法》做一些适当的微调，完全可以不用对我国的法律体系作大手术，就可以建立起让民众接受的公益诉讼制度。

综上所述，我们认为建立公益诉讼是时代发展的必然，模式的选择却最好是行政公益诉讼。具体到类属于公益诉讼的环境公益诉讼，从我国现行的环境保护法律法规来看，无论是作为我国环境保护基本法的《环境保护法》、还是作为配套法律的《清洁生产促进法》、《环境影响评价法》、《大气污染防治法》、《水污染防治法》《固体废弃物污染环境防治法》、《环境噪声污染防治法》等，均是以行政机关作为主要的环保卫士来设置的。国务院更是制定了相当数量的环境保护行政法规，国务院环境保护行政主管部门单独或者与其他有关部委也联合制定了大量的环保部门规章。不仅是中央，地方各省、自治区、直辖市人大及其常委会和人民政府以及享有地方立法权的城市，也制定了大量的有关环境保护的地方性法规和规章。这些法律法规从环保主体的定位、环保职权的规制、环保程序的设定、环保法律责任的承担等方面，均是以行政机关作为主要参考基点的，换句话说，我国环境保护法律法规的公权属性是浓重的，是以行政属性为第一位，而且是最突出的，行政机关本质上就是维护环境公益的直接代表人。一旦担当维护环境公共利益职责的行政机关没有履行法律、法规要求的环境监管、维护职责，由国家检察机关、公民、法人以及其他社会团体为不特定多数人的利益提起环境行政公益诉讼，不仅可以缓解、消弭社会矛盾，督促行政机关积极执法，保障环保工作的整体进展，间接减轻审判机关负担，还可以推动环保法律体系的日趋改进与完善，最终服务于我国环境保护法治化。环境公益诉讼以环境民主和环境正义为最终目标，以环境公共利益为维护基点的利益平衡协调机制，以行政公益诉讼的形态而存在，正是我国国情的必然选择，正是我国法治建设的应有之意。




【作者简介】
仇永胜，云南大学法学院副教授；何宁，云南大学法学院2007级法律硕士研究生。


【注释】
[1]参见梁慧星等：《关于公益诉讼》，北京：中国政法大学出版社2001年版；解志勇：《论公益诉讼>，载《行政法学研究》2002年第2期；蔡虹等：《也论行政公益诉讼》，载《法学评论》2002年第3期；陈运华：《论经济公益诉讼》，载《当代法学》2002年第4期；郑春艳：《论民众诉讼》，载《法学》2001年第5期；王太高：《论行政公益诉讼》、《公益诉讼：中国行政诉讼的新课题》，《法学》、《扬州大学学报》（均为2002年第5期）等。
[2]周珂主编：《环境法学研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第171—172页。笔者认为这种划分方法表面上好似涵盖了几乎所有与环境权益相关的诉讼类型，但是仔细推敲不难发现，这种划分是缺乏科学性的，并没有真正把握环境公益诉讼的本质与内涵。
[3]傅剑清：《环境公益诉讼若干问题之探讨》，载王树义主编：《环境法系列专题研究》第2辑，湖北：武汉大学出版社，2006年版，第45页。
[4]陈虹：《环境公益诉讼功能研究》，载《法商研究》，2009年第1期。
[5]蔡志方：《行政救济法与行政法学》（三），台湾：台湾学林文化事业有限公司1998年版，第526页。
[6]周枏：《罗马法提要》，北京：北京大学出版社，2008年版，第158页。
[7]（意）彼德罗·彭梵：《罗马法教科书》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1992年版，第92页。
[8]朱塞罗·格罗素：《罗马法史》，黄风译，北京：中国政法大学出版社，1998年版，第270页。
[9]周枏：《罗马法原论》（下册），北京：商务印书馆，1996年版，第886页。
[10]（英）阿尔弗雷德·汤普森·丹宁：《法律的训诚》，杨百揆译，北京：法律出版社，1999年版，第125页。
[11]韩志红、阮大强：《新型诉讼一经济公益诉讼的理论与实践》，北京：法律出版社，1999年版，第27页。
[12]马守敏：“公益诉讼亟待开放”，载《人民法院报》2001年6月15日。
[13]梁慧星等：《关于公益诉讼》，载吴汉东主编：《私法研究》（第二卷），北京：中国政法大学出版社2002年版，第361页。
[14]孔祥俊：《行政行为的可诉性、原告资格和司法审查》，北京：人民法院出版社，2005年版，第182页。
[15]参见黄学贤、王太高：《行政公益诉讼研究》，北京：中国政法大学出版社，2008年版，第35页；蔡守秋：《论环境公益诉讼的几个问题》，北京环境法制论坛网，2009年11月3日登陆。
[16]参见周珂主编：《环境法学研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第171—172页。
[17]李艳芳、李斌：《论我国环境民事公益诉讼制度的构建与创新》，载《法学家》，2006年第5期。
[18]本文认为，环境污染与资源破坏等问题，它所影响的不特定人的利益在逻辑上属于公共利益的范畴。检察机关以原告资格提起诉讼，追究行政主体违反行政法律规范的行政法律责任，正是行政公益诉讼制度的直接体现。有学者曾主张的“行政公诉”仅成为实现行政公益诉讼制度的一种行为设计。
[19]《法国民事诉讼法典》，罗结珍译，北京：中国法制出版社，1999年版，第85页。
[20]林钰雄：《检察官论》，台北：台北学林文化事业有限公司，1999年版，第16—17页
[21]刘树选、王雄飞：《关于中国检察权本源和属性的探讨》，载《国家检察官学院学报》，2002年第4期。
[22]周珂主编：《环境法学研究》，北京：中国人民大学出版社，2008年版，第174页。
[23]周珂主编：《环境法学研究》，北京：中国人民大学出版社。2008年版，第182页。
[24]汪劲：《中国环境法原理》，北京：北京大学出版社，2000年版，第89页。
[25]黄锡生：《．环境资源法前沿问题研究》，重庆：西南师范大学出版社，2005年版，第253页。
[26]左卫民、朱桐辉：《公民诉讼权：宪法与司法保障研究》，载《法学》，2001年第4期。
[27]司法克制主义强调民选机构的尊重，尽可能地按照立法者的意图进行法律解释，反对法官将个人的价值判断适用于案件的裁判。
[28]陈虹：《环境公益诉讼功能研究》，载《法商研究》，2009年第1期。
[29]王太高：《新司法解释与行政公益诉讼》，载《行政法学研究》，2004年第1期。