制度变迁与法官的规则选择(下)——立足刘燕文案的初步探索
发布日期：2004-05-31 文章来源： 互联网
四、程序规则的“神奇”解释：法官立法隐藏其中
也许，北京大学从未想到自己会在世纪迭转之际被推上一个万众瞩目的“行政诉讼”被告席，不过，她毕竟以较为从容坦然的姿态出现并接受了这个挑战，这个姿态的隐喻和象征意义非常丰富；也许，走上被告席的北京大学怎么也没有想到自己那么容易就被一个事先其怎么都不会如此理解的规则所击败，于是，她感到匪夷所思、满头雾水，这个疑惑的深入讨论意义亦非常丰富。[37]
人们在为其争执不休而它却在那里安之若素，这个规则就是《学位条例》第10条第2款的规定，“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”这是一个极为普通而又陈旧（1980年通过）的规则，如果不是刘燕文案将其召唤出来，恐怕它会在尘封之中再沉寂若干年直至被新的规则所取代。然而，恰恰是再平常不过的它，经过律师和法官的妙手而获得一种非常人所易于理解的意义，成为本案甚至以后立法者商讨改变该规则之时的亮点。与此规则有关的案件事实是：北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人；对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。针对这一事实，法官的最终判决极为简单，“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款规定的法定程序，本院不予支持。”[38]
一个在庭审过程中被原告代理人精心赋予特殊解释意义的法定程序规则，就这样由法官轻描淡写、一笔带过，最终在事实上形成了可能对各高校都有拘束力的规则：无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，而暂且不论所谓的“校学位评定委员会全体成员”是指学位评定委员会的全体组成人员还是出席某次会议的到会全体成员。当然，北京大学从未这么来理解该规则，照学位评定委员会工作之惯例，其一般是从“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”这一角度去理解决定的程序规则的。具体言之，如果学位评定委员会所有表决票中同意授予学位（在票上显示为划O）的票数未过半数，学位评定委员会就会作出不授予学位的决定。这种理解多数表决规则的思路与法官以及原告代理人所选择的思路相比，究竟哪一种是一般人所普遍采纳的？在缺乏细致统计研究的情况下，我们不能妄下断言，也就是说，我们在此无法确信地从常人所理解的规则涵义这一维度出发来评价法官的选择。不过，我们也许可以对两种思路的实质区别进行分析，并以此作为评价法官解释合理性的起点。
比较两种理解思路及最终形成的解释，可以发现法官和原告代理人的选择至少在两个方面具有“造法”意义。第一，假设批准或不批准的决定都必须过半数通过，那么，逻辑推理的结果是：不管学位评定委员会的委员是否能够或应该全体（21人）出席每一次会议，实际出席的委员人数必须为奇数。因为，如果出席委员人数为偶数，例如本案中的16人，就不能排除投票表决赞成或反对之结果为8：8的可能性，即批准或不批准的表决都未过半数。由此，无论学位评定委员会作何决定，都违反法官所解释的程序规则，这是一个荒谬的结局。而按照北京大学的理解，就不会对出席委员人数有硬性要求，因为即便出现以上假设的投票表决结果，学位评定委员会作出不授予学位的决定是符合程序规则的。翻阅现有关于学位授予的法律规则，我们没有找到对出席委员人数的硬性规定，就此意义而言，法官事实上创设了一个规则。第二，法官对规则的现有解释所导致的另一个逻辑推理结果是判决之后许多人曾经提及的，即出席会议的学位评定委员会委员不能投弃权票。因为，如果允许投弃权票，尽管就本案中的16位委员而言，可能会出现10票赞成、5票反对、1票弃权或者10票反对、5票赞成、1票弃权两种结果，两种结果都可以让学位评定委员会作出相应的决定；但是，由于负责评定论文的委员在投票之前并不知道其他委员的结论，并不知道一定会出现弃权票之存在无关大局的结果，故只有彻底杜绝弃权票出现之可能性，才不至于导致依据法官解释所形成的“规则”，本案中3张弃权票使得学位评定委员会无所适从的又一个荒谬结局。是否允许投弃权票，既有法律规则也无明确。法官再次鬼使神差般地行使了“造法”之权。
法官在解释《学位条例》第10条第2款规定时是否已经明确意识到其潜在的造法结果，我们不得而知。颇富戏剧意味的是，假设法官对此结果已有某种确切的预料，其完全可以依据所解释的规则，按照上述逻辑推理，给北京大学再安上两个违反程序的“罪名”：16个委员出席和投弃权票都违背程序规则。之所以未出现这样的判决，也许是法官对其解释实际造成的“新规则”毫无预先的认知，也许是法官有意把其认识到的造法结果隐蔽在表面的规则解释程式之下，避免因直接确立“新规则”而带来的更大的正当性风险-“判决违法只需要一个致命的法定理由”也许就是后一种状况的潜台词。太多的也许、太多的揣摩皆因法官简单的解释陈辞，但这并不妨碍我们针对所猜测的情形继续关注本文的主旨。若法官对因其解释而形成的“新规则”缺乏预先的认知，那么，法官的解释行为未免带有较大程度的恣意色彩。在本案中，非常明显而又确实存在的一个事实是，北京大学（或者可能是大部分高校）长期以来按照其对规则的理解来活动，并且这样的理解并不像其对博士毕业证书颁发条件的理解那样与相应法律规则有显在的冲突。[39]这在某种意义上形成了一个合乎常理的惯例。言其合乎常理，一是因为所谓的“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”在相当程度上可以为普通人所接受，二是因为基于这个可接受的规则理解，出席委员人数为偶数和弃权票的存在并不会导致非常荒谬的两难困境。然而，法官的现有解释无疑具有矫正此惯例的意义，无疑将把长期以来的行为模式予以扭转。在两个或两个以上都有一定合理性因而都可取的解释之间进行选择是法官自由裁量之分内，最终结论本无所谓“对”与“错”。但是，若法官根本不知道其即将选择的是一个具有变革现行制度之作用的解释，根本不知道这个解释所内涵的造法结果，那么，她或他至少不可能在无意识情境之中自问这样的问题：为什么要选择这个解释而不是那个？这个解释会造成什么结果？两种解释所形成的结果哪个更有利于实现法律的正义（包括法律的可预期性、公正性等价值）？……既然不会有诸如此类的追问，我们有理由断言其并没有谨慎地对待自己的立法者角色。当前，无论是在大陆法系还是英美法系国家，人们都普遍承认法官作为特殊意义的立法者角色之现实存在；[40]然而，这个角色并非随意担当的。“如果根本不知道道路会导向何方，我们就不可能智慧地选择路径。”卡多佐法官如此告诫我们。[41]
若刘燕文案法官事实上对其解释的造法后果已经有预知，只是出于回避直接造法的风险而未在出席委员人数问题和弃权票问题上质疑程序之合法性，那么，这个策略无可厚非，并且一定意义上是法官智慧的反映。本文无意对此深加讨论，而只想追问对其选择之后果有明确意识的法官究竟有没有认真、谨慎地行使其自由选择权。遗憾的是，简短的判决实在无法曝露这一点。（也许，法官认为对《学位条例》第10条第2款的“文义解释”是如此合乎逻辑、顺理成章，无需多加赘词以描述其自由选择的过程。）面对这样的判决形式，笔者只能选择另外一种讨论路径，即提出本人认为法官在自由选择过程中需要着重考量的一个因素，目的不在于由此在合理性维度上质疑法官的判决，而是在于为路径的选择更多提供一个应当考虑的方面。
这个因素以问题形式出现：杜绝弃权票在现行制度框架内是正义的选择吗？刘燕文案已经非常明显地揭露出现行学位审核与授予制度存在的一个严重弊端，也就是所谓的“外行审内行”。关于这一点，原告代理人何海波先生在其代理词中已经给予精当的论述：
……博士学位的授予可以说采用三级评审制：第一级是答辩委员会，第二级是校学位评定委员会设在各系的分委员会，最后是校学位评定委员会。从三级评审机构委员的人员组成和知识结构来看，答辩委员会的委员来自本校或者外校，都是博士论文相关领域的专家，对该博士学位论文的理论背景和学术价值最了解；分委员会的委员通常由本院系的专家组成，他们在学术专长上可能与博士论文的主题稍有差距，但其知识结构和学术训练使他们基本能够胜任；至于校学位评定委员会的委员，来自全校各院系的专家，在北京大学这样的综合性大学里，则是文理科学者兼而有之。那些校学位评定委员会的委员，无疑是本领域内具有很深学术造诣的权威，但是，当他们越出自己的知识领域，来到一个完全陌生的领域时，这些专家实际上成了“门外汉”。试想，对于一位中文系、法律系、经济系的教授而言，一篇非常前沿的电子学论文意味着什么呢？刘燕文的博士论文-《超短脉冲激光驱动的大电流密度的光电阴极的研究》-光看这题目就让我们不知所云，更不用说评审它在电子学领域有多大的学术创新和实用价值，它的实验数据是如何得出，论证是否可靠等等。……
在随后的代理陈辞中，何海波先生继续描述了这种三级评审制最终的实质性决定权在实际运作时带有相当程度的仓促性（1天时间评审上百篇博士论文）和随意性（一个论文主题所属专业的委员的意见极可能左右整个委员会的表决结果）。一言以蔽之，各个评审层级之间职权关系的不确定性所导致的博士学位审核与授予制度是极为不合理的，是一种非正义的制度安排。那么，法官对《学位条例》第10条第2款的解释对此制度弊端有没有矫正意义呢？答案是否定的，因为该解释及其潜在的对出席委员人数的要求和对弃权票的禁止性要求根本没有触及制度弊端的核心。换言之，现行制度框架内的非正义因素依然存在。而且，令人不免为之担忧的是，法官的解释可能由此会把新的非正义因素植入原有的制度安排之中。何海波先生在法庭上曾猜测弃权票存在之根由：“我猜想，他们听取了对刘燕文论文的介绍和意见后，觉得反对意见也许有道理，但不是很充分；囿于知识上的局限，他们又没办法独立判断刘燕文论文的水准，左右为难，只好弃权。尽管在法律上弃权是对评审职责的懈怠，但在主观上，我们不得不承认他们是认真的，因为他们不愿随随便便地投下一票。”[42]这是一个成立之可能性非常大的猜测。若以此猜测为前提，我们应该为那几个投弃权票的委员击节，因为在一种非正义的制度安排之中，他们毕竟还保持了对良心的忠诚、对自身局限的勇敢正视、对学术的严谨和对心灵自由的执着。这是多么难得的高贵品格。可是，法官的解释不但没有把他们从不合理的制度安排之中解放出来（当然，法官的角色似乎注定其很难在个案判决中推翻立法者早已设计的制度），更是在不允许投弃权票问题上扼杀了他们追求人性高尚的机会。的确，对于作为个体存在的、偶然而又必然之中为非正义制度付出一定代价的刘燕文而言，法官的解释使他获得了重新审核其论文的机会，使他可能藉此有望获得孜孜以求的博士学位。然而，当学位评定委员会的委员们再次面对超出其能力范围的电子学专业论文时，法官要求他们做什么呢？放弃诚实人的良心？不知法官在原告代理人已经提及的情况下是否曾经意识并谨慎地考虑过这个问题，是否曾经就其中隐含的价值冲突进行过慎重的考量与权衡。当然，如果法官在认真权衡之后，认为刘燕文重获审核机会的正义更为重要，并且认为其对表决程序规则的解释这一从实在法（positive law）而不是从下文所要讨论之正当程序原则找根据的策略更符合其正当角色，那么，我们也不能过分地非难之。
五、正当程序原则的阐发：法官可否及如何创设规则
如果说法官对表决程序规则的解释实际上具有“造法”意义的话，抛却造法后果可能带来的价值冲突不论，这种变革毕竟还是在规则解释的外衣下完成的。正如前文所述，法官在适用法律规则于个案纠纷解决的过程中不可避免地从事规则理解和解释活动，这一点已经为人们普遍认同，所以，从形式层面而非实质层面考察，法官的这部分判决依然使其停留在“法律适用者”的角色，正当性问题没有浮出水面。然而，也许是为了加强判决北京大学学位评定委员会违法的理由，也许是为了重申“田永诉北京科技大学案”所确立的程序原则，法官在司法判决中以明显的立法者姿态“创设”了学术界通常称之为“正当程序”的规则：[43]
因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。[44]
为了厘清这部分判决中涉及的问题、确定本文探讨的方向，在此有必要指出：鉴于前文在讨论学位评定委员会是否适格被告问题时所给出的理由，北京大学作为具有独立法律人格的组织来承担不授予刘燕文博士学位决定的法律后果较为合适；既然北京大学更适宜为独立行政主体，且是否颁发学位证书和是否决定授予学位是一种形式与实体的关系，那么，北京大学没有向刘燕文颁发博士学位证书而颁发结业证书，实际上已经通过这一形式将不授予学位的决定送达刘燕文。因此，本文不拟对判决中关于“送达”的部分进行讨论，而着重于“听取申辩意见”部分。
在中国大陆，作为一个程序性规则，“听取申辩意见”除了在行政处罚领域被法律明令为所有行政处罚行为都必须予以遵循的基本程序以外，[45]在其他行政行为领域（如行政许可、行政确认、行政给付等等）是否必须严格遵循之，根据传统形式主义、法条主义理念，需视具体单行法律、法规和规章而定。并且，《行政诉讼法》第54条中关于“违反法定程序”的具体行政行为应予撤销之规定，更是明确在这一问题上的形式主义、法条主义原则。翻阅当前有关学位审核和授予的法律规则，我们确实没有发现对“听取申辩意见”的规定。那么，首要工作在于寻找或发现法律（find law）的法官究竟是从哪里获得这一程序规则并适用于刘燕文案的呢？简短的司法意见没有就这个问题给出任何明白或隐含的回答，换言之，法官的缄默其口使我们无从知晓法律的渊源在何处。不过，从行政法在中国生长、发展历程和现状观之，从笔者曾经接触的本案法官的知识背景观之，这个规则的司法创设极有可能肇因于法官对学界探索日久并已形成共识的行政程序基本原则和规则的内心确信。然而，接踵而来的追问是：法官是否有一种正当权力基于自己对学理共识的内心确信来创设规则呢？
这个问题也许至少可以从三个层面予以思考。首先，大陆学者关于行政程序基本原则和规则的共识相当程度上来自于他们对西方国家行政法治经验和学说的认同。与本案直接相关的“听取对方意见”（又称广义的听证），一般被视为源于英美普通法上的自然公正原则，也是当今各国普遍采用的行政程序法最为基本的规则。[46]就此而言，学理共识中未加公开表白但毫无疑问存在的一个理念是：“听取对方意见”这一规则具有普适性，可以超越地界、疆域、民族、种群、阶层差异而广行天下。回顾自然公正原则之历史，英人认为“可以追溯到中世纪的先例，而且甚至在古代世界这些原则也不是不为人知的。在中世纪的面貌之下，它们被看成事物不可移易的秩序的一部分。”[47]在1723年“国王诉剑桥大学案”中，王座法院法官第一次在司法程序问题上使用“自然公正”一词，以强制令为本特来博士恢复了神学博士学位，理由是本特来没有获得申辩的机会。法官在该案中指出听取意见规则乃上帝之法，“我记得一个十分博学的人在一个这样的场合说过，甚至上帝本人在召唤亚当作出辩护之后才通过其判决。”[48]可见，该规则在其始发之国长期以来一直被看作是人类普遍通行的正义规则。在中国，尽管还没有充分的研究显示古代存在一种制度化的类似规则，但唐太宗李世民问魏征而得的至今相传之古训-“兼听则明，偏信则暗”，[49]似乎作为一种朴素信念也可以在一定程度上证明：“听取对方意见”可能的确是也应当是人类普遍遵循的行为习惯或规范。由是观之，当今行政法学理关于这一规则具有普适性的理念确有历史的根基；[50]只是，该规则内化为普通法文化之当然成分已经至少有二百多年的时间，而其在中国法律文化之中的重要地位似乎至今尚未明朗确立。
因此，与其说法官在内心确信学理共识，不如说法官在学理共识中发现并确信或至少是意识到“听取申辩意见”是一个体现正义的普遍规则，缺乏制度化渊源的中国并不应该拒斥这一规则在本土的制度化确立。于是，问题转化为：如果立法者尚未肯认这一普适性规则在行政领域的普遍适用，法官是否有权力创设之？这是一个非常难以解答的问题，它涉及一个困扰人类法律文明历时极为久远的话题：法律如何将其僵硬性与灵活性特征“予以某种具体的、反论的结合”。[51]法律作为行为规范，人们从安全考虑需要其具有稳定性以及因稳定而产生的可预期性；但是，人们所处的社会关系以及与之相关的观念不仅是复杂的更是流变的，产生于旧时代的行为规范可能会使新时期的人们感到僵化、缺乏活力而有失公正。具体到刘燕文案，敏锐的人即刻会觉察其中蕴涵的这一法律悖论。当法官在法庭上聆听到刘燕文情绪化呼喊-“我就是想知道自己是怎么死的！”[52]-的时候，其是否由此意识到“听取申辩意见”是当今中国人所渴求的程序规则，而她或他有责任赋予像刘燕文这样的弱者以正当权利？也许，为了解决法官创设规则的正当性问题，我们会以西方国家法官时不时担当立法者角色为理由。然而，中国法治之现实可能会提供更易为人所接受的理由：其一，中国大陆正处于各项制度全面变迁和转型时期，一系列旧有的行为规则及观念都受到猛烈冲击和挑战，我们需要有能够予以应对的某种制度安排；其二，中国大陆的立法者囿于时间、精力、知识、程序等的限制已经难以作出及时的回应，因而许多立法任务其实是由行政官员予以完成的，可行政官员在变革规范自身的制度方面虽然也是动力者但难免滞后；其三，长期以来的形式主义、法条主义传统忽略了法官作为制度变迁动力者的意义，也掩盖了法官创造性地选择规则之现实；其四，形式主义、法条主义之传统并非一无是处，其至少使法官习惯于自我定位为执法者，在观念形态（ideology）上为法官之立法者角色解禁似乎很难会导致另一个极端。
也许会有更多的理由，也许会招致同样多的反驳，但是笔者倾向于突破意蒂牢结（观念形态的另一种译法，其凸显内涵的禁锢之意），为法官担当立法者开绿灯。难道我们的问题由此就得到解决了吗？不是。一些正当化理由的存在，并不意味着刘燕文案判决值得我们为之击节。如果法官创设规则是以这样的形式出现的，那么，对绿灯是否能够达到或接近我们的理想预期的怀疑会大增。仅以“作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利”为由就创设“听取申辩意见”之规则，是不是过于随意了？当法官从个别当事人那里、从其所生活的共同体那里、从自己的良知那里得到创设规则的动机之时，她或他应当谨记是一种社会需要促使其作出权威性判决，是因为僵化制度而遭遇不公正的当事人代表社会向其提出权利请求，是民众的力量推动其作出适当的回应。她或他应当将自己的内心确信尽可能地通过细致论理来加以客观化和理性化（尽管完全客观化和理性化是不可能的），[53]这一相对客观化和理性化的技术也可促使法官自律以免恣意。也只有这样，我们才能相信其判决更多地是建立在时代的精神而非个人的好恶之上，我们才能相信其判决更多地是社会民众的选择而非个人的选择，我们才能相信其判决不仅为胜诉者所欢迎也更容易为败诉者所接受。“即使法官是自由的时候，他也仍然不是完全自由。他不得随意创新。他不是一位随意漫游、追逐他自己的美善理想的游侠。他应从一些经过考验并受到尊重的原则中汲取他的启示。他不得屈从于容易激动的情感，屈从于含混不清且未加规制的仁爱之心。他应当运用一种以传统为知识根据的裁量，以类比为方法，受到制度的纪律约束，并服从‘社会生活中对秩序的基本需要’。在所有的良知之中，那里还留下了一个相当宽阔的裁量领域。”[54]
就刘燕文案而言，假设法官在判决中通过描述和分析表明：①现行学位审核与授予制度存在“外行审内行”之不合理性；②这种制度的缺陷是因为陈旧的规则使然，尚需要立法者予以系统变革而不是法官；③在这样的一种制度框架内给刘燕文增加申辩的机会，能够在相当程度上缓解制度弊端的不公正后果；④听取意见是社会生活中常见的一种行为习惯，是对他人的应有尊重；⑤听取申辩意见并不会增加被告过多负担，反而会增加其决定的透明度并使被告获得更多的尊重，那么，法官的规则创设功能将是正义感和理性较为完美的结合。其实，法官的论理何尝不是一种程序或过程（process）。“一个健全的法律，如果使用武断的专横的程序去执行，不能发生良好的效果。一个不良的法律，如果用一个健全的程序去执行，可以限制或削弱法律的不良效果。”[55]如果说这是法官通过创设正当程序规则所要向当事人和社会宣布的一种程序正义理念的话，这同样也是法官需要告诫自己的。当然，有人可能会质疑我们的法官是否能够在判决书中像我们所想象的那样行文。但是，一方面，法官创设规则的时机毕竟罕见，其应该有时间和精力以慎重态度来完成这份艰巨工作；另一方面，再次明确一个立场：如果法官意在影响法律的进步，自身的提高不应回避，否则，还是止于保守为好。另外，法官凭藉较为细致的论理从而使得创设规则之过程理性化、客观化，还可能在一定程度上缓解法官立法与法制统一性价值之间的张力冲突。一个普遍的共识-即中国大陆法官的素质参差不齐-令人不免担忧：允许甚而鼓励法官立法是否会招致统一法制被解构得支离破碎的恶果？这一忧虑之存在，还与我们缺少判例制度有相当的关联。北京市一个基层法院的判决即便其在二审中得到支持而最终成为有拘束力之规则，我们的制度安排又如何确保其他地区的法官普遍遵循这一规则呢？抛却信息获得障碍这一因素，若各地法官对其已经知晓的既在判决采不同的立场与态度，遭遇类似纠纷的当事人不就难以享受法律的平等对待吗？这些疑虑基于对现实的考察，入情入理。为了缓和其中蕴涵的司法能动与法制统一之间的冲突，我们也许可以把对法官论理的形式要求作为可能的解决路径。要求法官论理尽可能理性化、客观化，一方面可以借助形式框架限制法官的恣意妄为，法官若自认无法达到这一要求就失去立法者之角色；另一方面，一份内含规则创设的精制判决若将社会发展之现实、流行理念之变化、非正式规则之社会认同、当事人权益之正当性、价值与利益冲突之权衡等予以充分曝露，其不仅具有类似于立法说明的功效，而且能够使得其他法官在解决类似问题时充分考虑案件的可比性。类比是判例制度中非常重要之司法技术。至于对判例制度在中国大陆欠缺之担忧，我们不仅应当认识到司法实践中参考“兄弟法院”判决之现实，更值得我们予以充分重视的是，正在逐步展开的司法改革之一项措施为判例制度的渐趋形成提供了契机。1999年公布的《人民法院五年改革纲要》指出：“2000年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案件时参考。”[56]若循此改革思路，我们可以设想：一个法官在其中创设规则的案件应该可以被认为是典型案件；最高人民法院在讨论、决定时势必要求判决的论理详实充分，尤其是尝试创设规则的判决；当达到形式要求的判决公布之后，就具有判例约束之作用。
六、制度变迁模式的又一视角：司法作为变革动力的作用
如此不厌其繁地描述与分析刘燕文案法官的规则解释和创设，颇有对法官的功过是非作事后的、经过缜密思考的评头论足之嫌，但本文的主旨确不在此。本文的终极关注点在于：是否有可能在此描述与分析的基础上为中国的制度变迁模式提供另一种视角。经济学的制度变迁理论将制度变迁模式分为两类：一类是诱致性制度变迁，其意指个人或一群个人响应获利机会自发倡导、组织和实行现行制度安排的变更或新制度安排的创造；一类是强制性制度变迁，其意指制度安排的变更或创造系由政府命令、法律引入和实行。[57]由于这两种理论模型具有较强的描述、解释与分析功能，所以，也有一些法学者以此为工具探讨有关的法律问题。[58]然而，也许囿于讨论主题所限，目前还较少有人关注法官在制度变迁中可能具有的角色和功能。[59]刘燕文案其实可以作为探讨此问题的一个非常好的素材。因为，从前文的分析中，我们发现法官：①通过对“法律、法规授权的组织”的诠释，将过去司法一般不予干预的学术教育机构纳入司法审查的对象体系；[60]②通过解释学位授予表决程序规则，潜在地要求学位评定委员会出席评定的委员人数必须为奇数并且禁止委员投弃权票；③创造性地确立了“听取申辩意见”规则；④以整个审理过程和最后判决为信号一定程度上界定了大学自治、学术自由和司法审查之间的关系。[61]所有这些都是在变革旧有的制度安排而代之以新的，尽管是局部的、零碎的。若正在进行的二审最终维持了其中的部分创举，那么，它们将成为具有法律意义的正式制度安排。而且，法官对此案的审理所曝露的学位制度弊端，也将成为立法者进行系统制度变革的重要考量因素。[62]
以制度变迁理论观之，法官以权威性判决形式完成局部制度变革，当属于强制性变迁模式；但从案件发生、发展之过程与背景看，其又可大致属于蒋立山先生所言的“社会推动的或是民间推动的国家强制性制度创新行为”，[63]尽管他并未论及法官的局部制度变革是否为“国家强制性制度创新”范畴所涵盖。那么，为什么在这里出现的是一种民间推动的强制性而不是民间自发的诱致性制度变迁？法官所施加的这种强制性制度变迁是怎么成为可能的？其又应该如何正当地扮演一个动力者的角色？对于这些问题本文不能予以一一详细论述，只是给出初步的思考。制度就其一般意义而言是社会中人们遵循的一套行为规则。刘燕文案直接关涉的是学位审核与评定制度，在这个制度中，刘燕文、北京大学和其学位评定委员会所依循的规则皆由1980年的《学位条例》、1981年的《学位条例暂行实施办法》以及北京大学自制的《北京大学学位授予工作细则》等予以确立，并且，在某些方面还存在习惯性规则，例如校学位评定委员会评审时一般重点审查论文答辩委员会和院系学位评定分委员会有反对票的论文。在整个学位审核与评定流程中，像刘燕文这样的博士生只是出现在论文答辩和接受学位证书（或其他证书）环节，而其它环节的主体主要是院系学位评定分委员会、校学位评定委员会和北京大学。显然，委员们以及北京大学即便事先感觉到本案中反映出来的制度弊端，即便事后遇到刘燕文的申诉，也没有直接的利益动机或获利机会去主动矫正；而未获毕业与学位证书、感觉自己遭受不幸的刘燕文具有非常强烈的欲望去挑战制度，即使可能耗费较大成本，因为在“证书化”社会中，得到毕业与学位证书对于刘燕文是更大的利益。因此，双方协作完成诱致性制度变迁的可能性几乎为零。推而广之，这种现象并非个别。在许多行政领域，出于管理社会领域的需要（无论这种需要是起因于市场经济目标、与国际接轨目标还是其它），行政机关往往会强制推行社会管理制度的变迁。一旦制度变革的设想将是约束其本身而对其管理社会之效率又促动不大，制度变革启动的难度就会增大，本可由行政机关和行政相对方共同推动之诱致性变迁受到较大阻碍。[64]
也许，当刘燕文起诉到法院时，根本没有设想法官通过审理去变革制度，其直接利益所在乃获得毕业证书和学位证书，这体现为由他最先提出的诉讼请求，即请求法院直接判决北京大学给其颁发毕业证书、北京大学学位评定委员会给其颁发学位证书。然而，原告代理人的陈辞把制度变革的意愿推向了法官，并把达成学理共识的正当程序原则向法官充分阐述，正是在此意义上本文称之为社会推动或民间推动。而法官在审理之后，可能感觉到必须对表决程序规则作出前文所述之解释，才能使明显处于不利地位的刘燕文重新获得学位评审的机会。在这个问题上，法官并不愿意接受北京大学对规则的解释。如果说法官可能没有明确意识到这种解释潜在的造法后果，那么，法官肯定明知自己在确立“听取申辩意见”规则时担当了立法者的角色。同样，法官丝毫没有顾忌北京大学所谓法律没有明文规定的反对。究竟是什么促使法官勇敢地成为立法者，并最终完成强制性制度变革（当然从有待二审终决的角度看并非最终）？也许法官有许多原因或者经济学意义上的利益考虑，但至少有一点是可以肯定的：由于法官面对的是一个高校（无论是北京大学还是北京科技大学），相比较在行政诉讼中面对纯粹意义的行政机关，法官选择自己倾向的解释并创设规则所可能遇到之阻力或可能负担之成本要少得多。换言之，如果有人以为田永案和刘燕文案可作为普及正当程序原则的先例而在另外以行政机关为被告的案件中向法官提出有关诉讼请求，那么，由于众所周知的原因，法官不会轻易予以支持。这就是法官在本案中实行强制性制度变迁的特殊情境，也许我们由此可以说本案法官的行为是一个特例。那么，探讨这一特例会对我们思考本文所设的普遍性问题有何意义呢？毋庸置疑，法官推动制度变革的现实和潜在的作用是不容忽视的，而且，法律稳定与活力之二律背反的结合也要求法官适时地回应社会需要。在新旧制度更迭频繁、传统农村社会和现代城市社会既并存同时又强烈互动的中国大陆，法官积极的规则选择更是现实所需。[65]但是，法官的固有角色注定其不能替代立法者，其必须在边界虽然较为模糊但毕竟相对确定的正当活动空间内进行规则选择，必须在多数情况下作为一个实证主义者而在有限的情况下成为自然法意义上之正当权利的保障者，必须以足够的自律来为积极的角色“保驾护航”。这一切都需要相应的和成熟的司法规则、论理技术、职业道德、审判艺术等作支撑，也需要保证司法公正、独立、廉洁的内部与外部环境作支撑，中国大陆法官所缺少的也正是这些。必须坦言，与西方国家相对稳定的司法制度比较，中国大陆法官既面对其它领域各种制度变迁之现实，其自身所处的制度也在急剧革新之中，是整体性制度变迁之组成部分。恰如前文分析所示，以上这些因素的匮乏使得法官还不能较为完美地在解决疑难案件中适应一种神圣的角色，使得法官在解释和创设规则方面还只能达到“情感魅力型”而远未及“理性魅力型”-一种将正义魅力与理性相结合的状态，也使得法官只能在特殊的、外部压力较少的领域进行勇敢的创新。但是，既然法官在面对制度变革向其提出的需求时其自身也处在一个锻造和重塑自我的过程之中，而且这是一个需要不断积累的过程，那么，法官不妨选择那些自由活动空间较大的案件进行尝试。也许，刘燕文案特例的普遍意义就在于此。法官究竟应该如何正当地扮演制度变迁动力者之角色，不是一个抽象化讨论的问题而是一个学习与实践的具体过程。法官应该有这样一个自觉意识：利用司法制度改革给予的良好契机，[66]逐步习得适应其角色所需要的一切。法官在具备推动制度变革之使命感的同时，切忌随意。
[1] 例如，《中国制度变迁的案例研究》（第1集，北京天则经济研究所编，上海：上海人民出版社，1996年）汇集了经济学学者以若干个案对中国制度变迁过程的研究成果，换个角度观之，这些个案研究丰富的启示意义在制度变迁背景之下才能获得深刻的理解。再如周汉华先生的“变法模式与中国《立法法》”一文（载《中国社会科学》2000年第1期，页91-102）是从制度变迁的一种途径-强制性制度变迁（亦即变法模式）为切入点，评析将对中国立法制度予以基础性变革的《立法法》。
[2] 例如，1999年4月29日《行政复议法》颁布之后，有人认为该法关于行政复议范围的规定拓宽了原《行政复议条例》所确立的范围；进而，依《行政复议法》和《行政诉讼法》的相关规定，当事人对行政复议决定不服，一般情况下可向法院提起行政诉讼，故《行政复议法》实际上也使得法院可以在更大范围内对具体行政行为进行司法审查。这种观点在一定程度上有其逻辑的合理性，但它基于立法文本所得出的推论仍然视立法机关为制度变迁之首创力量，而忽视了行政诉讼领域司法实践之作用。其实，《行政复议法》所增加的可复议的具体行政行为已经于该法律颁布之前在大量行政案件中被法院认可为可予以司法审查的具体行政行为。从《行政复议法》起草过程观之，新规则的确立并非负责起草的专家、学者之纯粹理念使然，而更确切地说是出于他们对行政诉讼实践-当然也包括行政复议实践-的认识。立法在相当程度上是对既在规则的明文确认而已。
[3] 由北大法律信息网（www.chinalawinfo.com）转载的就有《北京青年报》、《南方都市报》、《中国青年报》、《云南日报》、《杨子晚报》、《广州日报》、《检察日报》等媒体的报道。
[4] 1999年12月21日，北京大学法学院研究生会主办了主题为《“专家”评审与正当程序-“刘燕文告北大”一案大家谈》的学术沙龙（下文简称学术沙龙）。在沙龙进行之中，贺卫方先生明确提出：“对于这起诉讼，我曾经有一点顾忌，那就是，担心外部权力借此机会，以司法的名义干涉大学的独立，对学术自由与独立是否会产生某种不良的影响。”见北京大学法学院研究生会专门为此次沙龙编辑的小册子（下文简称小册子），页10.2000年1月6日，中国人民大学举办了“中国首例学位诉讼案相关问题研讨会”（下文简称研讨会）。研讨会上，王利明先生认为：“海淀区法院不该受理此案。学术的评价属于高等院校的自主权，据我所知国外还没有法院受理的先例。海淀区法院受理此案妨碍了高校的自主权。”而劳凯声先生的观点是：“法院判决调整的范围是有限的，学术自由受国家保护，学术水平不能由法院作出判断。……对于学校的权力是自主权，法院不能侵犯的看法我有不同意见，学校的权力应该是公权，必须受到制约。”见徐建波、胡世涛：“学位之争能否启动司法程序”，载《检察日报》2000年1月10日第3版。
[5] 上注4所引劳凯声先生的发言业已表明其对学校管理权力性质的看法。在学术沙龙上，姜明安先生论及北大是否适格被告时指出：“《教育法》第二十八条授予学校和其他教育机构九项权利，法律在这里使用的是权利而不是权力，但这里的权利有些具有权力（行政权）的性质，例如，第三项的招生权，第四项的学籍管理和处分权（主要指其中的开除学籍权），第五项的授予学业证书（包括毕业证和学位证）权等即具有行政权力的性质。”见小册子，页13.
[6] 在学术沙龙上，姜明安先生阐述本案意义之一时提及学校与学生的关系，他认为：“本案和前不久判决的田永诉北京科技大学案开辟了在教育领域为行政相对人（学生、教育、职工等）提供司法救济的途径。在大陆法系，长期以来盛行一种特别权力关系理论。这种理论认为，学生和学校，公务员和政府，犯人和监狱等相互之间存在着特别权力关系，这种特别权力关系的相对人（学生、公务员、犯人等）不能享受一般公民的某些权利，如向法院起诉对方当事人（学校、政府、监狱等）的权利等。……目前西方国家大多通过法律、法规限制这种特别权力关系的适用范围，但我国的法律、法规依然维护这种关系，如行政诉讼法、行政复议法、国家赔偿法、国家公务员暂行条例等，都没有给公务员、学生等对涉及内部行政关系的行政行为提供明确的司法救济途径。现在这两个案例一开，就在教育领域首先打破了特别权力关系的限制，开了内部相对人通过司法途径告行政主体的先河。”见小册子，页14.
[7] 上注6所引姜明安先生的发言亦触及学校与教师之关系。程雁雷女士在接受记者采访时指出：“在计划经济体制下，学校与主管部门是行政隶属关系，这种关系影响到校内各种主体关系，如学校与教师和学生之间是‘一律是我说你服从’的关系，现在这种秩序正在调整。”她还认为在教师管理（如职称评定、人才流动等）方面，高校也存在潜在的纠纷。见刘万永：“学校一些规定就不合法：博士告北大案的启示”，载《中国青年报》1999年12月24日第5版。
[8] 何海波先生称：“如果说本案告诉我们什么，那就是：不但立法机关在推进法治，法官们也参与了这一进程。”见小册子，页20.
[9] 研讨会上秦惠民先生的一席话足见本案对于制度变迁的作用。“法律的可诉性，对于法律的修改和完善具有特殊的意义。一个实际的案子，可能比众多专家的论证和争辩更有说服力，更能够引起人们的注意和重视。从1997年3月开始起草的《学位法》草案，已是第六稿。关于法律条款的可操作性，主要是从有利于工作考虑，而对于诉讼的需要不太重视。通过这个案子，人们关于法律可诉性的意识，一定会大大地提高。”见徐建波、胡世涛：上注4所引文。
[10] 笔者在学术沙龙上曾经提出疑问，试图引起一定关注。“对于我们这样一个国家，一个在本土的历史和现时找不到相应深厚渊源的国度，我们是不是能够要求法官或被告遵循这样的正当程序。”“我认为在这里需要把握一个度，什么时候法官才能够真的通过他们的判例，或者说什么时候中国的立法者才能通过立法，把在社会中已经形成一定程度共识的相关理念以权威的方式予以确认或宣告，让已经具备相应理念萌芽的社会民众普遍接受和遵循真正具有法律约束力的程序规则。”对此质疑，何海波先生从法典制定者的局限、实质性法治主义原理、法官“超前判决”的普遍性、正当程序原则的实定法依据（“滥用职权”）以及遵循先例原则等角度作出了较有力的回应，论点是法官有必要在制度变迁过程中发挥更为积极的作用。而强世功、张庆方、孙海龙诸先生和金锦萍女士等都就法官的角色或作用发表了各自的观点。以上皆详见小册子，页15、17-20、22、24.细心的读者可以发现，与学术沙龙上的发言相较，笔者（经过一段时间的思考之后）在本文中发生了观点的转变，不同之处在于：本文力在探讨法官如何做而不是何时做。 [11] 见陈华：“博士生状告北大”，载《青年参考》1999年11月26日。
[12] 刘燕文案主审法官饶亚东女士言：“我不知道他以前找的是谁，他这次找到我们，我们很快就进行了处理。”同上注。
[13] “从一定意义上讲，每一个阅读特定法律规定的人都在解释这一规定，因为他对它的理解与解释是不能分开的。”沈宗灵（主编）：《法理学》，北京：高等教育出版社，1994年，页421.
[14] “在决定最佳方案时，法官有时得益于直觉。他根据直觉在问题和方案之间找到联系。有时，法官甚至在仔细衡量趋向适当结果的适当途径之前就感觉到了理想的结果。”但是，“直觉必须予以重审，必须经过理性化”。Aharon Barak， Judicial Discretion， New Haven ： Yale University Press， 1989， pp. 133-134.
[15] 摘录自“北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第104号”。
[16] 摘录自“北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号”。
[17] 见下注23.
[18] 参见姜明安（主编）：《行政法与行政诉讼法》（全国高等学校法学专业核心课程教材），北京：北京大学出版社、高等教育出版社，1999年，页110.
[19] 例如，《教育法》第28条规定，学校及其他教育机构享有以下一系列权利：按照章程自主管理；组织、实施教育教学活动；招收学生或者其他受教育者；对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；对受教育者颁发相应的学业证书；聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；管理、使用本单位的设施和经费；拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；法律、法规规定的其他权利。但是，其中哪些是行政权力哪些不是，似乎罕有深入的讨论或研究。具体举例言之，聘任教师是一种通过合同完成的民事权利还是一种像行政机关管理公务员那样的权力？又如，《体育法》第31条第1款规定：“国家对体育竞赛实行分级分类管理”，第3款规定“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理”。然而，这条规定也未明确全国性协会实施的是公共行政管理职能还是私领域或私性质的自治管理职能。更为极端的例子是，国有企业的自主经营权利多为法律法规所授予，可几乎无人认为它们是行政法意义上之法律法规授权的组织。
[20] 关于对“法律、法规授权的组织”这一概念更为详细的讨论，见沈岿：“扩张之中的行政法适用空间及其界限问题-田永诉北京科技大学案引发的初步思考”，载《行政法论丛》（第3期），北京：法律出版社，2000年。
[21] Peter Cane， An Introduction to Administrative Law， New York： Clarendon Press， 1996， pp.17-18.
[22] 美国有学者以他们生活其中的法律制度之发展为观察对象，指出当代“回应型法”正取代“自治型法”的现实。其理论阐述对于我们思考本国的相关问题也有相当借鉴意义。参见诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，北京：中国政法大学出版社，1994年。
[23] “田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第4期，页141.
[24] 笔者曾就田永案中出现的问题与海淀区法院的饶亚东法官和石红心法官交换彼此看法，非常感谢他们的直言相告使笔者了解到，他们对“兄弟”法院的判决极为关注，也经常收集汇总有关信息。据饶亚东和石红心法官介绍，第一例确立学校在行政诉讼中被告地位的案件，是河南省平顶山市湛河区法院于1995年7月16日受理的刘国聚、王云、张芳、马超诉河南省平顶山煤矿技术学校责令退学、注销学籍案。而他们是在1997年夏天从《法制日报》上获知此消息的。
[25] 近半个世纪以来的“沉寂”现象应该有多个交错在一起的原因，本文不拟探讨，但1998年颁布之《高等教育法》也许应该促使法学界意识该课题的重要意义。在鼓励社会办学、破除公立学校垄断高等教育的前提下，这部法律的第32条直至第38条（共7条）明文列举了高等学校在一系列事项上的“自主”权利。“自主”究竟具有什么涵义，这是一个具有极大研究价值的题域。
[26] 见上注4.
[27] 《教育法》第25条第3款、《高等教育法》第24条都明文确定“不以营利为目的”之原则。《高等教育法》第24条规定，“设立高等学校，应当符合国家高等教育发展规划，符合国家利益和社会公共利益……”。
[28] 法国、德国等国家把高等学校定性为“公务法人”、“公法人”或“公法社团”，并且都将其视为自治行政的一种组织方式。参见王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1989年，页119-125；董保城：《教育法与学术自由》，台湾：月旦出版社，1997年，页146.
[29] 这种对权力作具体分析的思路，也可从其他国家制度成就中借鉴。例如，德国联邦行政法院鉴于“实质专业问题之判断非法官个人能力所及”，所以，早在1959年就通过判决确立尊重考试委员的原则，“仅对考试机关之考试程序有无重大违轨作审查，例如考试委员：①是否有遵守程序性规定；②是否对具体事实有误认；③是否有偏离一般公认的评断标准；④是否参酌与考试事件无关因素之考虑。”1991年联邦宪法法院认为行政法院以上立场还过于保守，遂通过两个判决更加强对那些影响考生重大权益的考试的司法审查。“联邦宪法法院认为……一方面评分委员固然享有判断余地，他方面，考生在作答时亦应享有一个适当的回答问题的空间。考生所回答问题答案如果属于具充分辩解理由，合乎逻辑的陈述，就不应以答案错误为判断。”参见董保城：上注28所引书，页84-104.
[30] 同上注16.
[31] 《行政复议法》第3条第（三）项规定，行政复议机关负责法制工作的机构“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟订行政复议决定。”
[32] 美国著名法官本杰明。卡多佐在其精彩至极的著作中，把法官适用乃至创造规则时运用逻辑、历史、传统和社会学等方法的图景描绘得细致入微、美奂绝伦。“我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定应如何适用某些既定的规则。”卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，北京：商务印书馆，1998年，页36.
[33] 同上注16.
[34] 同上注。
[35] 同上注。细心的读者可以发现，刘燕文的事实陈述言及其向北京大学和其校长反映情况，而法官在此又以“被告”（北京大学学位评定委员会）替换了事实。
[36] “在法国，行政法和民法是独立的法律体系，不能因此认为行政法学和民法学没有联系。因为在法律部门中，民法的研究源远流长，而且触及社会生活的各个方面。行政法是一门年轻的学科，在其发展过程中，很多概念和制度受到民法学的启发。……特别重要的是行政法院在受理诉讼的过程中，在无成文法根据时，适用法的一般原则。法的一般原则来自很多方面，其中不少来自民法中的规定。”王名扬：上注28所引书，页31.
[37] 按上文所述，笔者更倾向于在学位争议方面由北京大学作被告，故在此仍以北京大学为描述之主角。但北京大学为被告，并不意味着我们无法探讨北京大学学位评定委员会作出“拟制”意义之决定的程序问题。
[38] 同上注16.
[39] 参见“北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第104号”。
[40] 参见格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，北京：中国政法大学出版社，1993年，页82-83、162；勒内。达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海：上海译文出版社，1984年，页111-112、351-352.
[41] 卡多佐：上注32所引书，页63.
[42] 多数表决制是当今社会在很多领域采取的一种决策方式。作为一个行使公共权力的机构或组织，无论其采用多数表决制还是独任制，其最终的决策权是不能任意放弃的，这一点几乎成为共识。但是，在形成最终决定之前，对于以多数表决制为工作程序的机构或组织而言，法律应该允许哪些机构或组织的内部成员投弃权票，而又不允许哪些，似乎是一个值得探讨而不能妄下断语的问题。
[43] 如果从遵循先例的角度而言，法官在此并没有“创设”规则，因为在判例法制度框架之中，一旦某个判例成立，法官在以后的类似案件中援引这一先例实际上也可视为“适用”早先业已存在的规则。但是，本案法官并没有像那些在判例法制度之下的法官那样，在司法意见中明确指出其遵循的是“田永诉北京科技大学案”。当然，也许在法官看来，其的确是在沿袭田永案所确立的原则。不过，如果法官有意向民众宣布其是在适用先例而不是在创设规则（这是在欠缺判例制度的中国大陆具有创新意义的举动），那么，她或他就必须对司法文书作同样具有创新意义的技术性处理。否则，几乎每一次阐发没有现行法律根据的正当程序原则，都在形式上表现为一种立法。 [44] 同上注16.
[45] 《行政处罚法》第5章“行政处罚的决定”分三节规定行政处罚的简易程序、一般程序和听证程序。其中，第32条作为一个基本程序规则列在各节之前。该条规定如下，“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”
[46] 参见应松年（主编）：《比较行政程序法》，北京：中国法制出版社，1999年，页187；姜明安（主编）：上注18所引书，页270.
[47] 威廉。韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，页98.
[48] 同上注，页135；亦参见彼得。斯坦、约翰。香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，北京：中国人民公安大学出版社，1989年，页97-98.
[49] “上问魏征曰：‘人主何为而明，何为而暗？’对曰：‘兼听则明，偏信则暗。’”见司马光（编纂）：《资治通鉴》（卷一百九十二）。本文参考文本乃《资治通鉴》（第三册），长沙：岳麓书社，1995年，页512.
[50] 我们一不小心落进了“地球村”时代，东西方在政治、经济、文化等领域内的对话与相互影响就像发生在比邻而居的人们之间。然而，几个世纪以前开始的西方殖民主义至今仍然延续着其生命力-对话与影响的优势依然在于西方，只是现时代为其注入了新的元素和特征。于是，在文化多元主义这一股大潮之中出现了立足于民族差异性来追求权利发展的新形式的民族“解放”运动。“正当程序原则在中国是否有本土基础”的提问，也是在这一宏大背景之下完成的。然而，也许应该避免这样的一种极端倾向：在我们基于对西方法律制度的考察而产生借鉴一定规则的愿望时，总是从文化传统上寻觅普适化理由而忽视现实需要可能提供的更为直接的依据。
[51] 参见博登海默：《法理学-法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，北京：华夏出版社，1987年，页392.
[52] “离校三年没拿到学位，博士生状告母校”，载《南方都市报》1999年11月21日。何海波先生认为刘燕文此语足可例证社会对正当程序原则的需求。见小册子，页20.
[53] “当然，我不是说，曾有过什么时候会完美地达到这种理想的客观标准。我们不可能超越本我（ego）的限制而看清任何事物的本来面目。尽管如此，这却是一个在我们的能力限度之内应当努力争取的理想。”卡多佐：上注32所引书，页65.
[54] 同上注，页88.
[55] 王名扬：《美国行政法》，北京：中国法制出版社，1995年，页41.
[56] “人民法院五年改革纲要”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，页187.
[57] 林毅夫：“关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁”，载R.科斯等：《财产权利与制度变迁》，刘守英等译，上海：上海三联书店，1991年，页384.
[58] 例如，蒋立山：“中国法治道路初探”（上），载《中外法学》1998年第3期；周汉华：上注1所引文。
[59] 蒋立山先生的“政府推进型”法治路径似乎缺少对法院和法官的关注。“这里的‘政府’的概念是广义的，在目前中国，包括执政党及其执政党领导下的政府、人民代表大会和各级政治组织。简而言之，这里的‘政府’就是政治学意义上的国家。”蒋立山：上注58所引文，页23.周汉华先生更多地探讨变法模式下的立法问题。苏力先生曾经细致地分析了基层法院法官在正统性规则和地方性规则之间进行选择的问题，指出中国法治化-真正实行规则之治-是一个艰难的过程，“是一个社会自身的重塑和整合的过程，一个系统的制度、机构和环境的形成。”从另一个视角观之，其分析对于我们理解法官在传统农村社会走向现代化过程中的角色与功能亦有相当启发意义。见苏力：“农村基层法院的纠纷解决与规则之治”，北京大学法学院工作论文，1999年，页18.
[60] 刘燕文案并非首例，只是出于论述的便利，从一般意义说明法官的解释具有开创意义。
[61] 饶亚东法官在学术沙龙上言：“对于学术界的理论问题法院能否审理？通过庭审，我们的回答大家应该知道了，法院审的就是法律规定、法律程序。法院判决不能涉及学术领域，学者有自己的自由。”见小册子，页21.
[62] 见上注9.
[63] 蒋立山：上注58所引文，页27.
[64] “当法治发展从社会领域转向政治权力领域的时候，政府还有彻底推行法治的决心吗？政府有严格限制和制约自己手中的权力的动机和愿望吗？”蒋立山：“中国法治道路问题讨论”（下），载《中外法学》1998年第4期，页29.
[65] 在笔者看来，苏力先生所描述的农村基层法院法官对地方性规则的选择，对于整体上的强制性制度变迁的推动作用具有渐进和长远的效应。
[66] 例如，就本文十分关注的论理技术之完善问题而言，有心的法官可以从当前法院改革的两项措施中觅得动因与良机。一项措施前文已述及，即典型案件公布作为审判类似案件之参考。另一项改革措施为：“加快裁判文书的改革步伐，提高裁判文书的质量。改革的重点是加强对质证中有争议证据的分析、认证，增强判决的说理性；通过裁判文书，不仅记录裁判过程，而且公开裁判理由，使裁判文书成为向社会公众展示司法公正形象的载体，进行法制教育的生动教材”。见“人民法院五年改革纲要”，载《中华人民共和国最高人民法院公报》1999年第6期，页186-187.
