【出处】《法商研究》2010年第2期
【摘要】维护正当的竞争秩序、兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权罪的价值选择，也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。对侵犯商业秘密案件中“重大损失”的认定，应以权利人因侵权行为而丧失的竞争优势或者商业机会为主，兼顾商业秘密自身的价值；以“行政优先”为原则、以“刑事先理”为例外是我国处理侵犯知识产权案件在程序方面必须坚持的路径选择。
【关键词】侵犯知识产权犯罪；行政犯罪；重大损失；行政优先
【写作年份】2010年


【正文】

　　随着知识产权在社会经济生活中的地位和作用的日益凸现，侵犯知识产权的犯罪也随之增多。虽然1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）对侵犯知识产权犯罪作了明确的规定，但学术界和司法实务部门对惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择、司法适用以及程序路径的选择等问题仍存在诸多争议和困惑。鉴此，笔者拟对侵犯知识产权犯罪的上述疑难问题作些研析，以求教于法学界同仁。

　　一、惩处侵犯知识产权犯罪的价值选择问题

　　受传统的“定性+定量”定罪标准的影响，1997年《刑法》和相关的司法解释对于侵犯知识产权犯罪均设置了达到相应数额或数量定罪的门槛。例如，对于假冒注册商标的行为，法律规定必须“情节严重”才能以犯罪论处。至于何谓“情节严重”，2004年12月8日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定，“情节严重”一般是指非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上等情形。而销售明知是假冒注册商标商品的，则销售金额必须是“数额较大”即5万元以上，才能定罪处罚。至于非法经营数额、销售金额的内涵及其计算，《解释》虽然有明确的规定，[1]但司法实务部门在操作时仍然存在着诸多困惑。对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额的设置是否科学、合理，我国刑法学界已有人提出了质疑。有学者认为，规定过高的数额标准，不利于有效打击假冒盗版侵权行为、假冒注册商标和假冒专利行为，其理由是：“对财产的保护不论有形的、还是无形的，都应当予以同等保护或基本持平。但与一般财产犯罪，如盗窃罪（发达地区一般限定为1000元）、诈骗罪（发达地区一般限定为2000元）的数额标准相比，知识产权犯罪的定罪量刑金额标准明显要高出许多倍。这显然不太合适。结果，造成侵犯知识产权的案件愈演愈烈”。[2]

　　应该说该学者的观点在我国刑法学界具有一定的代表性，但其质疑是否合理则不无疑问。笔者认为，侵犯知识产权犯罪定罪数额标准的确定取决于设立侵犯知识产权犯罪究竟要保护什么。只有当设立侵犯知识产权犯罪的主要目的是保护被侵犯财产法益时，以财产犯罪的定罪标准来考察侵犯知识产权犯罪的定罪数额标准才是科学、合理的；反之，则不然。

　　从理论上讲，对知识产权进行刑法保护一般基于以下两种价值选择：一种是基于保护私人财产所有权的需要，另一种则是基于维护竞争秩序的需要。目前各国法律的差异就在于保护的重点偏重于哪一种价值选择。美国的刑事法律偏重于对前者的保护，而我国的刑事法律则偏重于对后者的保护。也正因为如此，在1997年《刑法》中，侵犯知识产权犯罪是作为破坏社会主义市场经济秩序罪的一类被规定在《刑法》分则第3章第7节之中。最高人民法院于2009年3月30日发布的《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》也对惩处侵犯知识产权行为的价值选择作了阐释：“依法制止不正当竞争，规范市场竞争秩序，推动形成统一开放竞争有序的现代市场体系……既要与时俱进，对市场上新出现的竞争行为，适用反不正当竞争法的原则规定予以规范和调整；又要严格依法，对于法律未作特别规定的竞争行为，只有按照公认的商业标准和普遍认识能够认定违反反不正当竞争法的原则规定时，才可以认定为不正当竞争行为，防止因不适当扩大不正当竞争行为方式范围而妨碍自由、公平竞争”。

　　另外，努力维护正当的竞争秩序也是世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称《TRIPs协议》）等保护知识产权国际条约的价值选择。《TRIPs协议》虽然立足于知识产权的私有权属性，要求各缔约国对知识产权给予充分而有效的保护，但尊重并保护知识产权的私有权属性并不是《TRIPs协议》唯一的价值追求，甚至不是《TRIPs协议》缔结的主要宗旨；相反，确保行使知识产权的措施和程序本身对合法贸易不构成障碍，以消除对国际贸易的扭曲和阻碍，才是制定《TRIPs协议》的主要目的。为此，《TRIPs协议》在第一部分--一般规定和基本原则--之第8条中特别要求，防止权利所有者对知识产权的滥用，防止不合理地限制贸易或反过来影响技术的国际性转让的实施行为，是知识产权保护必须遵循的原则之一。为坚守此原则，各缔约国可以采取适当的措施，只要这些措施与《TRIPs协议》的规定相一致。而在协议的名称问题上，世界贸易组织更是煞费苦心地将上述原则精神提炼浓缩为“与贸易有关的知识产权协议”以昭告天下，只有在公平正当的市场竞争和贸易环境下，无论是以图形或者文字组成的商标，还是以工艺配方抑或信息形式表现出来的商业秘密，才得以具有价值，并进而表现出财产权的属性。换言之，只有在市场竞争中，知识产权才具有经济价值，也才有进行法律保护的必要。脱离正当的市场竞争秩序和正常有序的贸易环境，商业标记也好，经营技术信息抑或文学艺术作品也罢，不过是符号或者符号的组合。它们既不具有财产的价值，也不需要法律的保护。

　　由此可见，维护正当的竞争秩序，兼顾知识产权权利人的财产权益，既是我国设立侵犯知识产权犯罪的价值选择，也是《TRIPs协议》等保护知识产权国际条约的价值追求。因此，上述学者对1997年《刑法》和相关司法解释对于侵犯知识产权犯罪定罪量刑数额设置的质疑是不合理的。

　　二、侵犯商业秘密案件中的“重大损失”如何认定的问题

　　由1997年《刑法》第219条的规定不难发现，侵犯商业秘密罪是结果犯，即行为人实施的侵犯商业秘密的行为，只有给商业秘密权利人造成了“重大损失”，才能定罪处罚。但是，到底应该如何认定侵犯商业秘密案件中的“重大损失”则是一个非常棘手的问题。

　　最高人民检察院、公安部于2001年4月18日联合制定的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条明确规定，侵犯商业秘密涉嫌下列情形之一的，应予追诉：（1）给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上的；（2）致使权利人破产或者造成其他严重后果的。《解释》第7条规定，实施1997年《刑法》第219条规定的行为之一，给商业秘密的权利人造成损失数额在50万元以上的，属于给商业秘密的权利人造成“重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）第20条则规定，侵害商业秘密给权利人造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的权利人的损失难以计算的，其赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润。

　　根据上述规定，权利人因商业秘密被侵犯而遭受损失的数额有两种计算方法：一种是根据权利人的所失来计算，另一种是根据侵权人的所得（利润）来计算。但是，权利人的所失或侵权人的所得到底该如何计算，现行法律和司法解释均未作出明确、具体的规定，致使这一问题一直困扰着学术界和司法实务部门，导致出现了观点纷呈、实践中做法各异的结果。有学者通过对法院判决侵犯商业秘密罪成立的26份判决书的考察分析，总结出司法实务部门认定侵犯商业秘密罪的“重大损失”的如下三类基本模式：[3]（1）以被告人因侵权所获得的利益来认定“重大损失”。这类认定模式在利益的具体计算上又分出多种认定方法：1）以被告人因犯罪所获得的利润来认定“重大损失”；2）以被告人的销售收入减去权利人的成本来认定“重大损失”；3）以第三人的销售收入乘以同行业的平均利润率来认定“重大损失”；4）以被告人侵权产品的销售量乘以权利人被侵权前的平均销售利润来认定“重大损失”；5）将被告人获得的研发费用视作其侵权期间所获得的利润来认定“重大损失”。（2）以商业秘密自身的价值来认定“重大损失”。这类认定模式在被告人尚未生产出侵权产品或已生产出侵权产品但未实现销售的情况下应用得较为普遍。这种认定模式具体又分为以下几种情形：1）将商业秘密的自身价值认定为“重大损失”；2）将商业秘密的形成成本认定为“重大损失”；3）将商业秘密的许可使用费认定为“重大损失”。（3）其他认定“重大损失”模式。这类认定模式具体又分为以下两种情形：1）按商业秘密的市场价格来认定“重大损失”；2）根据被告人生产出的产品价值来认定“重大损失”。

　　不难看出，在侵犯商业秘密罪的“重大损失”的认定上，司法的能动性和法官们的智慧可谓发挥得淋漓尽致。但不可否认的是，这种多元认定模式的并存势必造成执法的混乱和随意，因此确立统一、合理的认定标准和认定模式成为有效保护商业秘密亟须解决的首要问题。笔者认为，虽然侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的表现形式不一，但基于1997年《刑法》与《反不正当竞争法》等其他部门法之间的关系以及罪刑法定原则的精神实质，对侵犯商业秘密案件中的“重大损失”的认定，应以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取作为司法认定的标准。

　　（一）从侵犯商业秘密行为的本质来看

　　1997年《刑法》增设了侵犯商业秘密罪，并且将其与假冒注册商标罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪等一并规定在《刑法》分则第3章第7节--“侵犯知识产权罪”中。1997年《刑法》之所以作这样的规定是因为侵犯商业秘密行为的实施，同样是以对正当竞争秩序的破坏为其侵犯的主要法益。由此决定，侵犯商业秘密所造成的“重大损失”的计算就不应仅仅局限于物质性的财产减损，如权利人因侵权而遭受的财产损失数额、侵权人违法所得数额等，还应当包括非物质性的经济利益损失，如竞争优势的减弱乃至于丧失等。

　　与商业秘密的无形性相关，竞争优势也是无形的，其价值不仅处于不特定状态，而且主要取决于所转化的经济效益和实际利用程度。具体而言，对竞争因素的损害在经济上主要表现为三个部分，即开发成本、现实的优势和未来的优势。[4]开发成本指开发具有竞争优势的商业秘密所投入的成本，包括资金、人员、时间的投入等。现实的优势指生产和销售中的优势，如生产的低成本、销售的高利润等。这一部分损失可以在排除物价因素后根据价格涨跌、销售量的增减及其比率（考虑市场供求关系）予以综合计算。未来的优势指权利人因拥有商业秘密而在市场竞争中预期可得的收益。这一部分损失通常是根据预期可得的收益减去因商业秘密被侵犯而损失或者减少的部分来计算。由于这部分损失较难计算，因此，司法实践中一般将商业秘密的利用周期长短、使用和转让情况、市场供求关系作为计算的参数。此外，权利人的保密成本也应被考虑在内，因为这部分投入往往也会因商业秘密被侵犯遭受损害。

　　（二）从盗窃商业秘密行为司法适用的变迁来看

　　商业秘密包括技术信息和经营信息，而作为商业秘密的技术信息，一般是指重要的技术成果。正因为如此，将商业秘密作为盗窃罪的犯罪对象从法理上看似乎也行得通，并且在1997年《刑法》修正前司法实务部门对于盗窃商业秘密的案件也一直是按盗窃罪在定罪量刑。不过，这只是在刑法未独立设置侵犯商业秘密罪时的一种权宜之计。因为作为盗窃罪犯罪对象的公私财物，其价值都表现为一定的价格，在一定时期内比较容易确定，其刑罚的轻重主要依据被盗财物价值的大小；而商业秘密作为一种无形财产，其价值表现在获取商业秘密时投入的人力、物力和财力的多少以及利用该商业秘密时所能得到的经济利益的多寡，因此，商业秘密的价值往往是巨大的。但是，对侵犯商业秘密行为的惩处却又不能完全以此价值为依据，因为盗窃商业秘密的行为主要是对市场正当竞争秩序的破坏，而不完全在于图谋商业秘密这一现实财产。也正因为如此，从国际上看，盗窃罪是一种重罪，而侵犯商业秘密罪都是一种轻罪。另外，商业秘密在进人流通领域或被实际利用之前，其实际价值往往也难以计算。如果将盗窃商业秘密的行为按照盗窃其他财产那样“计赃论刑”，那么无疑有失公正。由此也不难看出，对于采用盗窃手段获取商业秘密且情节严重的行为按盗窃罪的有关规定论处，在司法实践中有可能造成定罪标准不一、罪刑不相适应等问题。更为严重的问题是，适用我国刑法中盗窃罪的有关规定对侵犯商业秘密罪进行定罪量刑，很有可能因无法准确揭示侵犯商业秘密罪的本质特征而导致出现刑法的有关规定和司法解释难以准确适用的后果。正是基于这样的认识，1997年《刑法》专门增设了侵犯商业秘密罪，从此以后对于盗窃商业秘密的案件，司法实务部门不再以盗窃罪论处。

　　（三）从侵犯知识产权犯罪的追诉标准来看

　　除侵犯商业秘密罪外，《解释》对于假冒注册商标的犯罪、假冒专利的犯罪和侵犯著作权的犯罪在追诉标准的设置上，一般均以“非法经营数额”或者“违法所得数额”作为主要的认定标准，而这无疑与侵犯知识产权犯罪的本质主要在于对正当市场竞争秩序的破坏相契合。由此决定，作为我国侵犯知识产权犯罪“家族”中的成员，侵犯商业秘密罪定罪标准的确立自应同样采用上述模式，即根据行为侵害的法益的本质来确立相应的定罪标准。

　　在此需要指出的是，由于现实生活中发生的侵犯商业秘密案件的手段各不相同，并且对正当竞争秩序的侵犯以及由此而导致权利人竞争优势减损的程度也有差别，因此，司法实践中在以被侵权人竞争优势和竞争机会的丧失或者侵权人商业机会的不正当获取等为依据进行“重大损失”的认定时，应注意区分不同的情况分别进行相应的处理：（1）若侵权人已将不当获取的商业秘密自行投入产品生产或者销售，则根据其违法所得（侵权产品销售后的获利）或者非法经营数额（侵权产品的生产或者销售总量X权利人在被侵权前的平均销售所得）来认定“重大损失”。（2）若侵权人将不当获取的商业秘密有偿转让给第三人使用，无论第三人是否使用，则根据侵权人和第三人达成的商业秘密转让价格或者许可使用价格，或者该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。（3）若侵权人仅不当获取权利人的商业秘密而未使用或者泄露，或者虽然无偿向第三人披露，但第三人并未使用或者披露，则根据该商业秘密的正常市场转让价格或者许可使用费来认定“重大损失”。

　　若上述侵权行为发生时，被侵犯的商业秘密尚没有正常的市场转让价格或者许可使用费，则应由专门的鉴定机构根据商业秘密自身的价值[5]（商业秘密的研发成本、预期市场前景等因素）进行综合评估认定。

　　三、惩处侵犯知识产权行为的程序选择问题

　　作为一种典型的行政犯罪，侵犯知识产权的犯罪因具备双重违法性而应负行政与刑事的双重法律责任。由于行政责任与刑事责任均属公法上的责任，均应在行政法与刑法上得到实现，并且须以正当的行政程序和刑事司法程序两种不同的路径分别予以实现，因此，如何适用惩处侵犯知识产权行为的程序问题，就成为我国刑法学界与司法实务部门在惩处侵犯知识产权行为时亟须解决的首要问题。长期以来，受“刑事先理”传统法律观念的影响，“刑事先于行政”的程序路径选择既是我国学术界的共识，也是我国司法实务部门的通行做法。但是，随着“刑事先于行政”的程序路径选择在司法实务中所暴露出的缺陷日益清晰，理论困惑不断滋生，笔者经过长达3年的实证调研和理论清理后以为，以“行政优先”为原则、以“刑事先理”为例外应当成为我国惩处侵犯知识产权行为的程序适用原则。

　　（一）刑事司法程序启动的必要性来自于行政秩序的恢复和保障

　　法律是最低限度的道德，而刑法则是其他部门法的坚强后盾和最终保障。刑法在法律体系中的存在以及行政犯罪的立法规定，在于告知公众如果实施严重破坏正常行政秩序的行政违法行为，那么就有启动刑事司法程序以追究其刑事责任之可能。这不仅最大限度地发挥了刑法的威慑功能，进而收到预防行政犯罪发生的一般预防功效，而且有力地保障了行政法的顺利实施和行政管理活动的正常进行。对达到刑事追诉标准的严重行政违法行为启动刑事司法程序，并不是为了实现单纯的刑事因果报应目的，而是在于对单靠一己之力已难以有效规制行政违法行为的行政法施以援手，协同配合行政法将被行政犯罪破坏的行政管理秩序予以有效恢复，使行政管理活动回复到行政犯罪发生前的行政法制轨道内正常运行。

　　对于已达到行政犯罪追诉标准的行政违法行为而言，如果行政责任的追究足以将被行政违法行为破坏的行政管理秩序恢复到行政犯罪发生前的正常状态，那么刑事司法程序的启动和刑事责任的追究就缺乏必要性，此时只需启动行政程序追究行政责任即可；相反，如果行政责任的追究并不能有效恢复被行政违法行为所破坏的行政管理秩序，或者不足以预防行政违法行为的再次发生，那么就必须及时启动刑事司法程序，通过追究行为人的刑事责任与行政责任，以有效预防行政违法行为的再次发生，共同维护和保障行政管理活动的正常进行。《中华人民共和国刑法修正案（七）》（以下简称《修正案（七）》）对于偷税罪的修正充分表明了上述旨趣。《修正案（七）》第3条，即1997年《刑法》第201条第4款明确规定：“有第1款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任；但是，5年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给予二次以上行政处罚的除外”。显然，在上述第一种情形下，只需启动行政程序追究行政责任；而在第二种情形下，行政程序和刑事程序均需启动，那么何者优先？笔者认为，由刑法保障法的地位和刑事司法程序启动的价值追求所决定，只有坚持补充行政法对于行政管理秩序恢复之不足的立场和原则，刑事司法程序的启动和刑事责任的追究才具有法秩序上的必要性。因此，对于侵犯知识产权行为的惩处，在程序的选择上应当坚持“行政优先”原则，而非“刑事先理”原则；否则，不仅有可能导致刑事司法资源的浪费，而且有可能阻碍刑法保障法使命的实现和行政法任务的完成，进而阻滞国家经济发展战略和社会公共政策的能动、高效运行，以致引发国家经济、行政管理秩序的混乱。

　　行政管理活动实施的意义旨在增进社会公共福利，而以法益保护和意思自由保障为使命的刑法必须在保卫社会的同时保障人权，由此导致行政权的行使与司法权的运行方式不同，并且其价值追求也各不相同。行政管理的首要目标是追求效率，而司法运行的首要目标是公正；行政权的有效运行，要求行政人员必须根据社会经济生活的变迁充分发挥其主观能动性，以增进社会公共福利，而司法运行则要求司法人员必须客观地尊重事实适用法律；行政责任的追究立足于行政违法事实的客观认定，刑事责任的追究则坚持无罪过即无犯罪，坚持主客观相一致；行政处罚对事，刑事制裁对人；行政责任的实现和行政程序的终结，不以行政违法人的到案为必要，而刑事程序的终结和刑事裁判的作出，却以被告人在案为条件。正是从上述意义上讲，行政权的行使是主动、积极的，而刑事司法权的行使则是消极、被动的。因此，在行政违法行为客观事实清楚但行为人的主观罪过难以查明的情况下，遵循“刑事先理”的程序适用原则并不能立即恢复正常的行政管理秩序；特别是在行政犯罪嫌疑人或者被告人逃避侦查、起诉、审判或者因其他原因而未到案的情况下，正常行政管理秩序恢复更是变得遥遥无期……而遵循“行政优先”的程序适用原则，则快捷、高效地保证了行政责任的及时实现和行政管理秩序的一定恢复，并且因行政专业问题在行政程序中的先行解决，为刑事司法程序的顺利启动和正常运行提供了充分的事实依据和有力的专业知识支持。由此可见，只有在充分发挥行政权高效、能动优势的基础上，辅之以刑事司法权的必要谦抑行使，才能科学配置行政法资源与刑法资源，从而以最小的成本、最高的效率，实现行政法治秩序的良性运行目标。

　　（二）刑事司法程序的适用以行政违法本质的认定为前提

　　严重侵犯知识产权的行为属于典型的法定犯罪，其刑事违法性的具备必须以行政违法性的存在为前提，不具有行政违法性的行为，无论其对社会造成的危害多么严重，也不能以犯罪论处；否则，就是对罪刑法定原则的违反。因此，法定犯具有行政违法与刑事违法的双重违法属性，并且行政违法性的具备是刑事违法性得以产生的前提，刑事违法性的具备是行政违法性达到严重程度的结果。也正因为如此，无论是对行政违法行为危害实质的把握还是对其刑事违法性的判定，都必须根据相应的经济、行政法律、法规的规定并结合刑法的规定进行认定把握，即应坚持笔者倡导的“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制。

　　为了阐明笔者的观点，在此以侵犯著作权罪的刑法适用和司法认定为例进行说明。根据1997年《刑法》第217条的规定，侵犯著作权罪的行为形式共有4种，在此需探讨的问题之一是对1997年《刑法》第217第1项所规定的“未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品”中的“发行”应当如何理解？换言之，这里的“发行”是否包括销售侵权复制品的行为？由于销售侵权复制品罪的起刑点较高，而要认定行为人的行为达到销售侵权复制品罪的定罪标准的证明难度又较大，因此，司法实践中对此类行为或者以非法经营罪定罪量刑，或者以侵犯著作权罪追究刑事责任。但是，这样的做法是否可取？侵犯著作权罪与销售侵权复制品罪、非法经营罪之间的关系究竟应当如何把握？对于上述问题，学术界歧见纷呈，司法实务部门的做法也迥然不同。

　　其实，立足于“前提法定性+刑事法定量”的刑事犯罪定罪机制，对行政犯罪构成要件中法律概念的内涵及外延的解读不能仅仅拘泥于刑法的字面规定，而是必须与该行政犯罪所违反的前提法即经济、行政法的规定保持协调。就侵犯著作权罪而言，在我国现行的有关著作权管理的经济、行政法律、法规中，对于“发行”并未限定于一级市场中的总发行行为，而是从广义上予以规定。据此，发行行为与销售行为虽然被分别规定在1997年《刑法》第217条（侵犯著作权罪）和第218条（销售侵权复制品罪）之中，但销售侵权复制品行为在实质上仍然是侵犯著作权行为的一种形式，因此，销售侵权复制品罪与侵犯著作权罪之间存在着包容与被包容的法条竞合关系。由此可见，不能仅仅依据销售侵权复制品行为与侵犯著作权行为在刑法上被分别规定在两个条文之中就将销售侵权复制品的行为排除在侵犯著作权的行为之外；否则，我们就无法把握上述两种违法行为之间关系的本质。

　　至于非法经营罪，根据1997年《刑法》第225条的规定可知，其前提法是有关行政许可经营的经济、行政法律、法规，而不是著作权法等知识产权行政法律、法规。因此，违反国家特许经营管理规定，侵犯国家对于特许经营的正常监管秩序，才是非法经营罪的危害实质所在，这也是区分非法经营罪与非罪的主要标准之一。也正因为如此，非法经营罪中的非法经营行为并非单纯违反工商行政管理法规的行为，而是因违反国家关于特许经营管理的有关经济、行政法律、法规的规定，未经特许经营业务行政管理部门的批准，擅自经营特许经营业务的经营行为。如果行为人从事的经营活动是法律禁止的经营活动，那么就不可能成立非法经营罪。因此，当行为人复制发行的非法出版物系侵权复制品，如盗版光盘等，无论行为人是否有出版物的经营许可资质，都只可能构成侵犯著作权罪或者销售侵权复制品罪，而不可能成立非法经营罪；而只有当行为人复制发行的非法出版物系侵权出版物、淫秽出版物等禁止经营出版物以外的其他非法出版物时，才有可能成立非法经营罪。

　　由此可见，对犯罪本质的认定，不能仅从刑法文本的规定着手，而应前伸于该刑事法律规范所旨在保障的相应民商事法律、经济、行政法律、法规之中，而行政法规范性文件的数量繁多、内容庞杂、专业技术性强的特点又决定对行政犯罪行为之行政违法性的认定需要由专业人士来进行。因此，在行政违法性尚未确定之时，启动刑事司法程序的必要性就存在疑问。总之，将本质上符合公共行政的价值观念、实质上契合经济、行政的法治精神，但在行政法的形式文本规定上付之阙如的合法经济、行政行为论之以刑法上的犯罪，进而追究行为人刑事责任的做法，既有悖于法秩序的统一，也与法治的精神不相契合。

　　（三）刑事证据规则的审查以行政专业知识的运用为保障

　　在司法实践中，证据的认定和法律的解释至为重要。前者决定案件事实的认定，后者决定案件的法律适用。由于刑事制裁是最严厉的制裁，因此，犯罪事实的认定要求达到排除一切合理怀疑的程度，而行政责任的追究却并不苛求行政违法证据应形成完整的证据链条。正因为行政处罚证据规则与刑事司法证据规则在证据的形式、证明标准等方面存在诸多差异，所以学术界和司法实务部门普遍认为，“刑事先理”的程序适用原则可以保证刑事证据的及时收集与审查，并且经刑事司法程序采信的刑事证据可直接作为行政处罚的证据，在随后启动的行政处罚程序中直接适用，从而可以节省行政处罚成本、确保行政程序的便捷、高效。但是，笔者认为上述理由不能成立。因为人们“从摇篮到坟墓”的所有事情无不在行政权的作用范围之内，以行政功能的积极化、扩大化和复杂化为特征的行政国家时代，不仅实现了行政法从形式法治向实质法治的转化，而且进一步加剧了经济、行政管理领域分工的细化和深化。[6]也正因为如此，行政法规范性文件的数量高居法律体系部门法榜首，并且种类繁多，差异极大。以假冒伪劣产品的行政管理为例，它既涉及各类产品生产经营的行政监管法律、法规的规定和实施，又涉及产品质量管理法律、法规和知识产权法律、法规之间的分工与运行：生产领域的打假属于技术质量监督部门的职责，而销售及市场领域的打假则由工商行政部门负责。但是，由于假冒伪劣产品的生产是为了销售，而销售又离不开生产，因此，对生产、销售伪劣商品案件的查处往往涉及多个行政执法环节和行政执法部门。对行政犯罪中的行政违法和刑事违法事实的认定需要大量的证据，而这些证据大量存在于经济、行政管理活动之中，对这些证据的收集审查既需要具备很强的专业知识，又需要丰富的行政执法实务经验。因此，行政犯罪中涉及行政专业性知识的证据即便是由具有专业性知识的行政执法人员来收集与审查也需要投入大量的时间和精力，更遑论总数远不及行政执法人员的公、检、法人员。

　　综上所述，在专业分工日趋精细化的现代社会，行业之间的差异以及较高的行业准入门槛使得专业问题必须依赖专业人士的专业知识、人生智慧和实务经验才能得到高效、合理的解决。从这个意义上讲，坚持“行政优先”的程序适用原则，既是对行政犯罪本质的科学回归，也是讲求行政效率和司法公正的必然要求。

　　在此必须指出的是，囿于行政犯罪纷繁复杂和特定情境下的社会公共政策的要求，“行政优先”的程序适用原则只是惩处严重侵犯知识产权等行政犯罪时适用法律程序所应秉持的一般原则，对此不能搞绝对化。在因行政处罚已过追诉时效而导致行政处罚权归于消灭等特殊情况下，“刑事先理”原则无疑是对“行政优先”原则的有益救济和补充。

　　四、结语

　　刑法不是防治违法犯罪的唯一手段，甚至不是主要的手段。作为所有部门法之后盾而存在于我国法律体系中并运行于刑事司法实践的刑法，对于犯罪的立法规制和司法制裁必须符合谦抑性、最后性和补充性的要求。对某一犯罪危害本质或者说法益侵害实质的认定及其程序的适用，不能仅从刑法文本的规定着手，还应向前延伸至该刑事法律规范所保障的相应经济、行政法律、法规以及民商事法律规范之中才能得出科学、合理的结论。与之相对应，刑法学者的知识结构和研究视野在经济一体化、金融全球化的今天，也应当大力拓展至整个法律体系之中乃至于经济社会领域之中，而不能仅仅局限于刑事法律领域。




【作者简介】
田宏杰，中国人民大学法学院教授、博士生导师、北京市东城区人民检察院副检察长。


【注释】
[1]根据该解释，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；销售金额，则是指销售假冒注册商标商品后所得和应得的全部违法收入。
[2]张丽平：《侵犯知识产权犯罪的立法完善》，《昆明理工大学学报》[社科（法学）版]2008年第2期。
[3]参见刘蔚文：《侵犯商业秘密罪“重大损失”司法认定的实证研究》，《法商研究》2009年第1期。
[4]参见赵秉志、田宏杰：《侵犯知识产权犯罪比较研究》，法律出版社2004年版，第344页。
[5]商业秘密的鉴定，包括鉴定机构的确定等，是司法实务中人们颇感棘手的问题之一。受文章篇幅所限，笔者在对此暂不展开探讨。
[6]行政国家既是一种国家公共职能现象，又是一种国家公共权力现象，同时还是一种公共事务管理现象。它主要指19世纪末20世纪初，尤其是第二次世界大战以后，在资本主义国家立法、司法、行政三权分立的国家权力主体的关系中，行政权力和活动得到迅速扩展，行政机关具有制定同议会立法效力相当的行政命令权和取得同法院判决效力相近的行政裁判权并大量直接管理和介入国家事务和社会事务，从而起着最活跃和最强有力国家作用的一种国家现象。参见石佑启：《论行政法与公共行政关系的演进》，《中国法学》2003年第3期。