【出处】《法律适用》2010年第2、3期总第287、288期
【关键词】反垄断；民事诉讼；代表人诉讼
【写作年份】2010年


【正文】

　　《中华人民共和国反垄断法》自2008年8月1日施行以来，各地人民法院已经陆续受理了一些以垄断纠纷为案由、指控垄断行为并要求被控侵权人承担侵权责任的民事案件。这些由受到垄断行为损害的经营者或者消费者提起的反垄断民事诉讼，由于垄断行为指向的不特定性，导致受害人范围具有不特定性，因此可能出现原告众多，而被告以及被控侵权行为性质同一的情况。例如由在协议垄断中受到损害的非协议方的行业竞争者提起的诉讼，又如由受到滥用市场支配地位搭售行为损害的不特定的消费者提起的诉讼，因商品和服务在市场上具有充分流动的特性，因此受到垄断行为影响的地域、人群，从理论上来说，与商品和服务所能到达的范围是一致的。因此，某些反垄断民事诉讼将会以群体诉讼的面貌出现，人民法院10待探索出与之相适应的诉讼模式，以公正、高效、迅速地解决此类纠纷。

　　我国《民事诉讼法》第54条规定的人数确定的代表人诉讼、第55条规定的人数不确定的代表人诉讼，为现行法上群体性诉讼或集体诉讼的一种诉讼形式。我国的代表人诉讼，是指当事人一方人数众多，自行推选或者由人民法院指定代表人参加诉讼的诉讼制度。这是人民法院通过集体诉讼的方式解决反垄断民事纠纷的制度依托。例如在协议垄断中受到损害的非协议方的行业竞争者提起的诉讼中，如果协议垄断行为作用的范围限于一市一地，而提供竞争产品或服务的行业竞争者又是相对确定的，则可适用人数确定的代表人诉讼，如果协议垄断作用的范围不确定，而竞争者众多，则可适用人数不确定的代表人诉讼；又如受到槛。用市场支配地位搭售行为损害的不特定的消费者提起的诉讼，可以适用人数不确定的代表人诉讼。

　　然而，由我国的代表人诉讼本身的性质以及反垄断民事诉讼的特点所决定，在反垄断民事诉讼案件中适用代表人诉讼，不仅需要充分考虑各种案件因素，而且需要在实践中对代表人诉讼加以创新，以发挥其制度优势，限制其固有的缺陷和弊端，从而满足解决新类型的反垄断民事纠纷的现实需要。

　　一、我国现行法上代表人诉讼的性质和特点

　　代表人诉讼，本质上是共同诉讼的延伸，是共同诉讼与任意诉讼担当[1]在某种程度上的结合。共同诉讼，是指当事人一方或者双方为二人或二人以上的诉讼。其中，诉讼标的是同一的，为必要共同诉讼；诉讼标的为同一种类的，为普通共同诉讼。

　　在反垄断民事纠纷中，一般情况为普通共同诉讼，即诉的客体是同种类的数个诉讼标的的结合，是可分之诉。人民法院既可以采取单独诉讼的方式，也可以采取共同诉讼的方式，甚至更进一步采取代表人诉讼的方式审理反垄断民事案件。基于以上特征，一方面，反垄断民事纠纷中代表人诉讼往往在本质上体现为单个诉讼的集合，仅由于诉讼标的性质相同而合并进行，因此具有一定的松散性；另一方面，同一方当事人间因在事实和法律上具有共性，因此可通过代表人代表人数众多的当事人一方行使程序和实体权利的方式进行诉讼，又具有一定的紧密性。这使得反垄断民事纠纷中的代表人诉讼，从性质上说介于单一性和集团性之间，从制度横向比较来说介于普通共同诉讼和美国法上的集团诉讼之间。

　　依照我国《民事诉讼法》和司法解释的相关规定，人数确定的代表人诉讼和人数不确定的代表人诉讼，主要有以下特点。（一）要求推选代表人一方的当事人，人数一般为10人以上。（二）无论在实质上是单一之诉还是众多之诉的集合，形式上皆为一诉。人民法院将其立为一个案件而不是多个案件，最终统一而不是针对每一个当事人作出一份法律文书，不同原告所获赔偿金额不同的，在法律文书后附表列明。（三）可以推选2-5名代表人参加诉讼，每位代表人可以委托1-2人作为诉讼代理人。（四）代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，进行和解，必须经被代表的当事人同意。（五）诉讼代表人与一般授权的诉讼代理人，在代理权限、参与诉讼程序的权利义务方面基本没有区别，但委托其他人作为自己代表人的当事人一般不能再亲身参加举证、质证、辩论等庭审程序，仅可在旁听席旁听案件，而仅委托诉讼代理人、未委托代表人的当事人可以与诉讼代理人一起出席庭审。为了保障当事人的诉权，应当规定在例外的情形下已经委托了代表人的当事人仍可以向法院陈述意见，详见下文的分析。

　　二、人数确定的代表人诉讼在反垄断民事诉讼中的适用

　　在反垄断民事纠纷中，存在当事人人数在起诉时可以确定、或经诉的合并之后可以确定的情况，例如在寡头竞争市场中，同业竟争者起诉垄断者的，原告范围一般都可以确定，又如在纵向卡特尔的情形下，受到损害的下游厂商的范围也是可以通过查实上、下游厂商签订的协议而确定。

　　于此情况下，人民法院可以适用《民事诉讼法》第54条及相关规定，由当事人充分行使选择权：如果当事人同意采代表人诉讼的模式，则依照《民事诉讼法》及司法解释的规定推选代表即可；如果部分当事人同意采代表人诉讼，则可由该部分当事人推选代表人进行代表人诉讼，其他不愿意推选代表人的原告所提起的诉讼可作为单独诉讼处理，同时人民法院也可以将代表人诉讼和单独诉讼按照（民事诉讼法》第53条有关共同诉讼的规定合并审理；如果当事人都不同意推选代表人进行诉讼，则人民法院依照共同诉讼的方式审理即可。

　　有一种观点认为，代表人诉讼容易引发群体性事件，因此在反垄断民事诉讼中应当采取单独诉讼的方式各案解决纠纷。这种观点实际上完全否定了代表人诉讼在实践中的应用。笔者认为，对于一些覆盖面广、涉及者众的纠纷，如果采代表人诉讼，将比单独诉讼更有利于解决纠纷。并且纠纷的存在、发展根源于社会环境，并不因诉讼模式的改变而消除。在某些情况下，人民法院倘若不采用代表人诉讼，反而更不利于矛盾的疏导、易激发新的矛盾和引起当事人的反感与不信任。在实践中，人民法院也屡有采用人数确定的代表人诉讼的方式受理案件的先例，已经积累了相当的经验，例如在政府信息公开的行政诉讼中，在某些情况下行政相对人人数众多，人民法院必须适用人数确定的代表人诉讼加以审理。[2]

　　三、人数不确定的代表人诉讼在反垄断民事诉讼中的适用

　　在反垄断民事诉讼中，人民法院真正经受考验的是人数不确定的代表人诉讼。它比人数确定的代表人诉讼要复杂得多，实践经验也甚为单薄，本文以下部分重点讨论这种诉讼。

　　人数不确定的代表人诉讼是广义集团诉讼的一种类型。[3]这种诉讼因具有了团体性的特征，因此与一般的共同诉讼、人数确定的代表人诉讼相比具有显著差异。二者之间的不同之处如下。（一）人数更为众多，且尚未提起诉讼的潜在受害人的范围难以预测，未来可能爆发数量众多的诉讼。如化工厂排污致人损害纠纷、产品缺陷致人损害纠纷等。（二）是否经公告程序不同。人数确定的代表人诉讼因同一方当事人范围较窄，或者具有某种联系，未参与诉讼的潜在当事人较容易获知案件提起的情况，而不需由人民法院履行公告、登记程序，而人数不确定的代表人诉讼因一方当事人一般为社会公众，需由人民法院将立案情况以一定的方式向公众公布，使得潜在的当事人了解案件情况并决定是否加人该诉讼。（三）是否经登记确定当事人范围不同。人数确定的代表人诉讼，有些在起诉之时当事人范围即已确定，有些由其他诉讼合并人代表人诉讼，是否合并由人民法院判断并决定，并无当事人申请登记这一程序。而人数不确定的代表人诉讼，当事人可在证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害的情况下申请登记为案件当事人，人民法院认为证明不了的，不予登记，当事人可以另行起诉。（四）在推选代表人一事上人民法院的职权干预程度不同。人数确定的代表人诉讼，贯彻当事人主义，可以由全体当事人推选共同的代表人，也可以由部分当事人推选自己的代表人；推选不出代表人的当事人，在必要的共同诉讼中可自行参加诉讼，在普通的共同诉讼中可以另行起诉，即可形成代表人和当事人共同参加诉讼的局面。人数不确定的代表人诉讼，采一定的法院职权主义，当事人推选不出代表人的，可以由人民法院提出人选与当事人协商，协商不成的，也可以由人民法院在起诉的当事人中指定代表人。（五）判决、裁定的扩张效力不同。人数确定的代表人诉讼，生效法律文书的效力及于所有的当事人。人数不确定的代表人诉讼，生效法律文书的效力不仅及于登记的当事人，对未登记的当事人也具有间接的扩张力，即未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院裁定适用已作出的判决、裁定。

　　人数不确定的代表人诉讼所具有的上述特征，使得其集团性的属性更为明显。具体体现在集团成员参与诉讼活动的广度、深度远不及单独诉讼和一般的共同诉讼，集团成员保有民事实体权利，但将民事诉讼权利授予代表人行使，并且出于集团稳定性的考虑，某些权利一旦授予，则不得收回，只能接受他人实施行为的结果。总之，人数不确定的代表人诉讼对于推选他人为代表人的当事人来说，其诉讼权利受到较大的限制。

　　实践中，在群体性纠纷中是否采用人数不确定的代表人诉讼，多有争论，人民法院在操作上也显得异常谨慎。与反垄断民事诉讼的情况类似的一个情形是，证券市场因虚假陈述引发的赔偿案件也同样出现人数众多、起诉时原告范围难以确定的情况。针对这一诉由的案件能否适用《民事诉讼法》第55条规定的人数不确定的代表人诉讼的问题，最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》并未予以明确。[4]从司法解释制定者的意图来看似乎采取保守的态度。

　　从以往人民法院的审判经验来看，罕有适用《民事诉讼法》第55条的先例。北京市高级人民法院在1997年7月发布了《关于处理群体性纠纷案件若干问题的意见（试行）》，对人数不确定的代表人诉讼采取了审慎适用但不完全否定的态度。在极其有限的案例中，北京市宣武区人民法院受理的、北京市第一中级人民法院终审的“纪念毛泽东诞辰100周年钻石金表”产品质量及虚假宣传一案颇为典型，在该案中，最终有252名当事人在登记期满前获得适格原告资格，起诉北京华时集团公司等7名被告。最高人民法院知识产权审判庭于1996年11月向国家工商行政管理总局广告监督管理司发函，[5]提出了行政处理的司法意见，最高人民法院又于1998年2月作出了“关于审理钻石金表纠纷案有关问题的复函”，[6]对该案的审理提出了指导性意见。最终北京市第一中级人民法院根据后一份函的精神作出了终审判决。

　　该案在适用人数不确定的代表人诉讼过程中反映出如下经验。（一）对于事实和法律问题争议较大的案件，不宜适用代表人诉讼。最高人民法院的两份函在涉案广告是否虚假的问题上出现了两种不同的意见。该案一审支持了原告要求退货、返还价款、赔偿损失的诉讼请求，而二审法院根据最高人民法院后一份复函的精神，认定被告的行为并不构成虚假广告，因广告用语给消费者造成误解的，可适当降低销售价格，遂驳回退货的诉讼请求，改判被告赔偿原告的部分损失。由于事实与法律问题的争议太大，与上海法院系统对类似案件采单独立案的做法相比，北京法院系统选择的代表人诉讼增大了社会的关注程度，放大了争议，也使得人民法院在审理的过程中承受了更大的压力，审理周期也较单独立案案件为长，并没有发挥出经济、快捷的代表人诉讼的制度优势。（二）北京和上海两地分别受理的模式，使得代表人诉讼统一法律适用的功能被削弱，只能通过共同上级法院的复函来谋求裁判的统一。（三）在上海起诉的权利人要远远少于北京，由此可见，人数不确定的代表人既具有激励权利人维权、充分保障和救济小额多数受害人的优势，也具有发现矛盾的功能，这对人民法院驾驭和平衡社会矛盾的能力提出了更高的要求。

　　从理论上说，人数不确定的代表人诉讼，其制度优势在于：其一，人数众多的代表人诉讼所造成的声势及舆论影响力，将极大地提高其作为一个虚拟集团的诉讼力量，有利于平衡双方当事人的力量对比；其二，能够带来规模经济效应，不仅能节约司法资源，而且能降低原、被告双方的诉讼成本；其三，能迅速地解决大量的纠纷；其四，具有充分救济普通大众的功能。代表人诉讼为众多受害情形相似，而由于败诉顾虑、高额诉讼成本或其他原因不愿提起诉讼的权利人提供了“搭便车”的机会，从而降低了救济的门槛；其五，由于提高了违法成本，有利于遏制违法行为；其六，能够通过集中审理保证判决结果的统一。

　　然而，适用该诉讼方式也可能产生以下的弊端：其一，容易煽动权利人的纠结动机，在极端的情况下普通民事纠纷可能异化为群体性事件；其二，其发掘诉讼的功能可能会走向滥诉的反面，给社会资源带来沉重的负担，也扩大了对立面的范围；其三，本身固有的缺陷使得该制度可能产生逻辑上的悖论，例如，我国人数不确定的代表人诉讼是多个单独诉讼的集中，在一审宣判之后，各个原告有权分别决定是否提起上诉，假设部分原告上诉，部分原告未上诉，那么如果二审法院对于各原告共同的事实和法律部分对一审判决予以改判，未提起上诉的部分原告的纠纷，因一审判决已经生效，在处理结果上与提起上诉的原告不同，将导致实体上的矛盾；[7]其四，作为非代表人的集团成员的当事人的诉讼权利受到一定的损害，例如对代表人的诉讼行为不满的当事人，不能再单独参与庭审，只能在宜判之前撤诉，另行提起单独诉讼。

　　笔者认为，是否在反垄断民事诉讼中也允许权利人提起人数不确定的代表人诉讼，取决于反垄断民事诉讼在实施反垄断法中的功能政策定位。如果认为行政执法存在失灵的状况，而私人执法可以得到法院完美配合的话，那么可以更为大胆地尝试适用人数不确定的代表人诉讼。如果仅将反垄断民事诉讼作为小额多数权利救济手段加以强调的话，那么在中国目前司法资源有限的情况下，人民法院可以采取较为谨慎的态度。

　　四、美国集团诉讼对我国代表人诉讼的启示

　　狭义的集团诉讼特指美国的集团诉讼（class action），其与我国的人数不确定的代表人诉讼具有一定的对应关系，但体现出较为明显的差异。第一，美国法院对于接受管辖的诉讼标的有最低限额要求，通过集团诉讼的方式能够集合众多的小额赔偿诉讼，以符合美国法院的管辖门槛要求。第二，集团诉讼的提起主要由专业的集团诉讼律师需找“故事”，选择其中一位典型的权利人作为原告提起，并同时向法院申请采用集团诉讼的诉讼模式。原告必须说服法院集团成员的共同争点与每个成员各自的争点比较而言占主导，并且与其他程序相比有利于案件公正高效地审判。原告也必须证明其具有提起诉讼的充分的代表性。第三，向集团成员的通知义务由集团代表承担，费用也由其承担，通常采取邮寄通知的方式。第四，集团诉讼采取的是“默示参加，明示退出”的原则，即获得通知的权利人如果没有明确表示退出集团诉讼，即视为集团成员之一。甚至没有获得通知的权利人，也受到集团诉讼法律文书的约束。第五，集团诉讼的权利人人数直到判决作出之时也不一定完全确定，在和解和判决中对赔偿数额的计算并不精确到提起诉讼的权利人，而是大体推算受害人的人数予以确定。第六，在获得赔偿之后，一般设立共同基金对赔偿金予以公平分配。第七，集团诉讼的和解协议或判决具有扩张力，扩及没有参加诉讼的权利人，并禁止集团代表尽合理的注意义务仍无法通知到的权利人在将来提起针对被告的诉讼，典型的案件是1984年的“落叶剂”案。虽然这一做法引起了争议，但目前仍为普遍做法。

　　美国集团诉讼不仅具有我国人数不确定的代表人诉讼的优点，而且其一次性彻底解决所有纠纷的模式，能够使大量纠纷得以集中解决，更有利于法律适用的统一，以及减少大量、漫长的诉讼对双方当事人的消耗。其弊端是人数众多的当事人一方对集团律师监督不足，存在集团律师不能最大化集团成员利益的风险，而且律师费等诉讼成本过高也可能使集团成员获得的救济大打折扣，因此需要法院更强有力的干预。

　　笔者认为，美国集团诉讼是在美国特有的法律和文化土壤上培育起来的制度，全盘移植有诸多法律和文化上的障碍。例如，我国缺乏对公益基金的有效监管，所得的赔偿金如何公平合理地在受害人间分配是我们在采用美国式的集团诉讼时所面临的最大挑战。又如，采取“默示参加，明示退出”的原则的前提是尽可能地使每一个潜在的当事人均明确得知诉讼的有关情况、其所享有的权利和作出不同选择的法律后果，而我国幅员辽阔、人口众多，邮寄通知的方式成本过高，而公告通知的方式又无法保证足够多的潜在当事人获知诉讼的信息。

　　另一方面，美国在集团诉讼中采取一定的法院职权主义的做法值得借鉴。为了克服集团诉讼固有的代理人（代表人）道德风险的弊端，维护公共利益，保障诉讼程序的顺利进行，美国加强了法院对诉讼的干预：法官有权决定是否同意提起集团诉讼，对该决定当事人可以上诉；由法官批准向集团成员发出的通知的形式和内容；法官有权审查和解协议是否公平、充分、合理地补偿受害人、审查剩余和解金的分配方案并进行批准或拒绝；法官有权决定律师费；法官有权监督和解基金的分配情况，等等。笔者认为，在是否采用人数不确定的代表人诉讼方式审理案件、确定原告范围、确定公告的范围、登记的接纳、代表人的选任以及判决效力的扩张等方面，可发挥人民法院审判监督、诉讼指导和居中裁决的职能，以保障当事人的诉权和公共利益。从现行法的规定来看，《民事诉讼法》第55条的规定是否采代表人诉讼由人民法院决定，因此上述观点是具有法律依据的，也是具有操作性的。

　　五、适用人数不确定的代表人诉讼的条件

　　通过以上的实证与理论分析，笔者认为，对人数不确定的诉讼代表人制度应当采取有条件适用而不是完全否定的态度，需要结合具体的案情在个案中进行利弊分析。在满足以下条件的情况下，人民法院可以在反垄断民事诉讼中尝试适用人数不确定的代表人诉讼。第一，涉诉案件事实较为清楚，法律适用较为明确。此标准可掌握为在反垄断执法机构已经对垄断行为进行定性及处罚的情况，也可以掌握为同种情况纠纷的定性为已决案件所固定。此时适用人数不确定的代表人诉讼，有利于减少定性不明给案件审理带来的压力，并且也提供了充分救济最广大权利人的途径。第二，在立案时即分析在未来发生大量类似案件的可能性，判断潜在当事人的范围是否具有不确定性。第三，判断不同权利人之间的纠纷的共性是否大于特性，[8]即考虑采用人数不确定的代表人诉讼与其他诉讼方式相比是否具有明显的经济优势，以决定是否适用该诉讼方式。反之，则通过个别诉讼或共同诉讼的方式，结合示范性诉讼[9]的操作模式解决纠纷。

　　原告在起诉时同时申请采人数不确定的代表人诉讼的，人民法院应当就此问题专门进行预审，由原告对本案适用代表人诉讼的可行性、必要性或者优势进行举证。原告没有申请，但人民法院认为存在适用代表人。诉讼优势的可能性的，也可对双方当事人采取询问的方式专门就诉讼模式的问题听取意见。人民法院可作出是否采代表人诉讼的决定，对此决定可以复议，但从《民事诉讼法》的规定来看，尚不能上诉。[10]

　　六、人数不确定的代表人诉讼制度的完善

　　由于人数不确定的代表人诉讼影响广、涉案人数众多、易引发群体性事件，在适用《民事诉讼法》第55条的人数不确定的代表人诉讼制度时，应当兼具当事人主义和法院职权主义，在充分保障权利人诉权自由的情况下，进行必要的职权管理和司法监督。

　　为了充分发挥人数不确定的代表人诉讼制度的优点、限制其弊端，从而在反垄断民事诉讼中得到更好地适用，应当从以下方面对其加以完善。（一）案件须集中管辖。例如，案件管辖应采用被告住所地原则，不应以一般侵权行为的案件性质确定管辖。又如，诉的合并或权利人登记加入诉讼，并不以诉讼指向相同的被告为限，只须满足起诉针对的行为相同或者同类即可。因协议垄断等行为被告人数可能为多个，不同原告可能存在选择被告的情况，不能仅因被告并不完全重合的形式原因而阻碍诉的合并审理。再如，应规定较为细致的案件移送与指定管辖的规定。（二）立案信息的共享。在法院系统内部建立信息沟通平台，一旦有人民法院受理潜在当事人众多的反垄断民事纠纷，或者决定适用人数不确定的代表人诉讼，其他人民法院可对其审理过程有一定了解。（三）建立预审制度，对当事人申请，或者人民法院认为可以适用人数不确定的代表人诉讼的，组织双方当事人进行举证和陈述，人民法院可作出是否采代表人诉讼的决定。（四）在现行公告期的规定上，再进一步规定一定期限的登记期。登记期以至少30日为宜，如此可与《民事诉讼法》有关人民法院应当指定不少于30日的举证期的规定相衔接，这样，在公告期最后一日看到公告的权利人，也至少有30日的期限可以准备其与代表人诉讼相关联的证据，并向人民法院予以登记。在登记期满之后申请登记的，为避免代表人诉讼程序的拖延，人民法院可告知申请人另行起诉，对该诉也可以采代表人诉讼。（五）人民法院发出的公告，一般应采取登报的方式，根据报纸发行地域的特点，决定在何种报纸上予以公告，公告的范围应当与被控垄断行为影响的范围相一致。公告的内容应当载明提起诉讼的原告、被告、诉由、诉讼请求、登记申请获得接纳的证明事项、登记人的诉讼权利和义务、登记的法律后果以及登记期限。当事人申请登记的，视为清楚并同意公告的内容。（六）登记期满前向有管辖权的人民法院申请登记的当事人，应当提交其为本案适格当事人的证据，无法证明的，人民法院告知其可以另行起诉。当事人起诉或登记后申请撤诉的，人民法院可按照《民事诉讼法》第131条的规定处理，但不影响其他原告的诉讼权利和义务。（七）已经推选他人为代表人的当事人，如果认为自身与对方当事人的纠纷相对于集团其他成员具有特殊性的，可以就该特殊事项向法庭单独陈述。对方当事人就其与集团部分成员的纠纷提出特殊抗辩的，该部分成员可以单独针对特殊抗辩陈述意见。（八）集团成员内部事实和法律问题有所区别的，人民法院可以根据需要将当事人划分为不同的类别组，分别推选或指定代表人，并分不同情况作出判决。（九）人数不确定代表人诉讼如果为普通共同诉讼，部分当事人不服提出上诉，二审人民法院可以对其他当事人与上诉人具有共性的部分事实和法律问题进行全面审查。也就是加强代表人诉讼的集团性，一旦部分上诉，可导致全面上诉的后果。但对于部分当事人通过代表人已与对方当事人达成调解协议的，其他当事人提起的上诉的效力不及于已经发生效力的调解书。

　　有一种观点认为，为加强人数不确定代表人诉讼的集团性，应当将代表人的一般授权修改为特别授权，即推选出代表人的同时，无需另外授权，代表人即享有变更或者放弃诉讼请求、承认对方当事人的诉讼请求、进行和解或者达成调解协议、提起反诉或者上诉的权利。笔者认为，特别授权对于当事人的权利影响过大，在代表人是否能够充分代表当事人的利益、代表人存在与对方当事人串通的道德风险的质疑下，规定一旦推选代表人即已然将所有重大的实体处分权完全交由代表人行使，并不利于当事人对其代表人诉讼行为的监督，特别对于人民法院指定代表人的情形下，对当事人诉讼自主权的限制过大。

　　七、结语

　　反垄断民事纠纷对于我国来说是一类全新的纠纷，在反垄断民事纠纷中适用同样经验不足的代表人诉讼，无论对于当事人、律师、人民法院来说，都是一个巨大的挑战。一项制度是否能够充分发挥它的优势、限制它的弊端，有赖于在实践中不断探索。并不能因为制度本身的缺陷就否定了其存在的价值。摸索和试验是必不可少的，只有在不断总结经验教训的基础上，法理实施者才能不断提高操作水平，制度本身也才能不断地获得补充和完善。




【作者简介】
陈文煊，单位为北京市第一中级人民法院知识产权庭。


【注释】
[1]任意诉讼担当，是指实体权利人将某项诉讼实施权明确授予第三人，从而该第三人成为适格的当事人，而该实体权利人就该诉讼不得为当事人。参见江伟主编：《民事诉讼法学》，复旦大学出版社2002年版.第182-183页。
[2]相应的判决可参见北京市西城区人民法院（2008）西行初字第223号行政判决书、（2008）西行初字第225号行政判决书、（2008）西行初字第226号行政判决书，相应的终审判决为北京市第一中级人民法院（2009）一中行终字第1226号行政判决书、（2009）一中行终字第1227号行政判决书、（2009）一中行终字第1273号行政判决书。上述案件均为数百人提起的人数确定的代表人诉讼。
[3]范愉编著：《集团诉讼研究》，北京大学出版社2005年版，第13页。狭义集团诉讼仅指美国的集团诉讼制度（class action），参见同页。
[4]此前最高人民法院于2001年1月15。发布的《关于受理证券市场因虚假陈述引发的民事侵权纠纷案件有关问题的通知》第4条规定，“对于虚假陈述民事赔偿案件，人民法院应当采取单独或者共同诉讼的形式予以受理，不宜以集团诉讼的形式受理”，但该通知并未明确集团诉讼是否就是指人数不确定的代表人诉讼。
[5]参见（1996）法知字第1号函。
[6]参见法A（1998）15号。
[7]对此问题，美国集团诉讼采取拟制集团的模式，提起上诉是整个集团的上诉，集团成员一旦加入集团，除了某些可以退出集团的情形以外，视为接受集团的诉讼策略。
[8]例如，在陈晓伶等85人诉中国电信集团公司、中国电信集团北京市电信公司合同纠纷案中，对于应当作为代表人诉讼进行审理、还是分案审理的争议，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院分别作出了一、二审裁定。北京市高级人民法院在终审裁定中认为：“对于是否以共同诉讼方式受理案件，人民法院有权根据案件具体情况决定合并处理或分案处理。就本案而言，由于起诉人购买磁卡的目的不同，损害事实和后果亦不同，诉讼中不同的起诉人还可能会增加或变更诉讼请求，合并审理不利于人民法院分离资明事实，不利于及时审理和裁利，因此原审裁定不予受理，处理正确，应予维持。”该裁定实际上认为各原告之间的个性大于共性，不宜通过代表人诉讼的方式审理。参见北京市第一中级人民法院（2001）一中民初字第3504号民事裁定书、北京市高级人民法院（2001）高民审终字第232民事裁定书。
[9]示范性诉讼（test case）从广义上而言，是指某一诉讼在事实或法律上与其他诉讼具有相似性，法院对该诉讼所作的判决对其他诉讼的当事人具有约束力，此诉讼判决为示范利决。狭义的示范性诉讼是指双方当事人之间达成契约，约一定选择某一具有相同的事实问题或法律问题的诉讼为示范性诉讼，在示范性判决确定前其他未起诉的当事人暂时不起诉或已经提起诉讼的中止诉讼，接受示范性诉讼判决的约束，此协议为示范性诉讼契约。参见育建国、谢俊：“示范性诉讼及其类型化研究—以美国、英国、德国为对象的比较法考察”，载《法学杂志》2008年第1期。
[10]此种情况指的是提起诉讼的原告为10人以下，但在起诉时明确申请人民法院以人数不确定的代表人诉讼方式审理，以扩大原告范围的情况，并不同于前述陈晓伶等85人诉中国电信集团公司、中国电信集团北京市电信公司合同纠纷案的情形。