【出处】《法学杂志》2010年第11期
【摘要】与日本刑法相比，中国大陆关于受贿罪的规定无论在罪名数量还是规定本身的详细和完备程度上都是有所欠缺的。中国刑法只有一个受贿罪的罪名，对受贿的行为方式和法益的侵犯程度都没有完整的规定，客观上对于反腐倡廉不利。本文立足于中日两国刑事立法现状，对中日两国有关受贿罪的罪名、对象、法益、职务、行为方式等进行了比较分析，希冀我国刑事立法及司法能够借鉴他人之长，以利于对受贿犯罪的打击。
【关键词】受贿罪；财物；职务；斡旋
【写作年份】2010年


【正文】

　　中日两国刑法在打击和规制受贿犯罪上既有共同之处，也有较大差异。在不断完善受贿罪的规定、增强惩治力度的宏观方面，二者较为一致。而在罪名设置、犯罪构成等微观设计上又有不少差异。总的来说，日本刑法有关受贿罪的规定比中国刑法更完善、合理一些。对中日两国刑法中的受贿罪进行比较研究，对于我国刑法典的完善和司法实践，具有重要的理论和现实意义。

　　一、关于罪名

　　我国现行《刑法》第385条、第388条规定了受贿罪。

　　日本刑法规定了七个受贿罪的罪名，即单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者提供贿赂罪、加重受贿罪、事后受贿罪、斡旋受贿罪。[1]

　　可见，日本刑法对受贿罪罪名的立法规定较为完善，几乎囊括了所有的受贿情形，为法官准确定罪量刑提供了依据，而中国刑法却有简单粗疏之嫌。我国刑事立法应该借鉴日本受贿罪立法之经验，从而得到进一步完善。

　　二、关于受贿罪的对象

　　我国刑法规定受贿罪的对象是财物。刑法理论界关于受贿罪的对象存在争论，归纳起来，主要有三种观点：[2]一是认为贿赂只应限定为财物，即金钱和物品。二是认为贿赂不应只限于财物，还应包括其他财产性利益，即可以用金钱来计算的物质利益。例如，设定债权、免除债务、提供劳务或者担保、降低贷款利息、提供住房等等，都可以成为贿赂。三是认为贿赂既包括财物（货币及实物）和可以用货币计算的财产性利益，也包括其他非财产性的不正当利益，这些非财产性的不正当利益，包括诸如提供就业指标、升学、提升职务、迁移户口，以及与异性性交的利益等。从理论上来说，贿赂的范围应该包括财物、物质性利益与非物质性利益。但目前马上把非物质性利益纳入贿赂的范围存在一定的困难。在条件成熟的情况下，应该把非物质性利益纳入贿赂的范围，以便有力地惩治贿赂犯罪。

　　日本判例认为，“贿赂并不限于财物，包含能满足人之需要或者欲望的一切利益”，因此，除金钱、物品、不动产等有形物之外，诸如代为偿还债务、金融利益、给艺妓的“花钱”等招待、高尔夫俱乐部会员权、以公开价格获得会确实涨价的尚未公开的股票而获取的利益等财产性利益，以及异性之间的肉体关系等也属于贿赂。[3]

　　日本判例和刑法理论将受贿罪的对象解释为包括一切有形或无形的可满足人的需要、欲望的利益。但是我国现在不能如此解释，因为这显然有违我国的刑法立法意图。我国对受贿罪的处罚是播引了贪污罪主要以数额标准量刑的法定刑规定，财物的界定与处罚标准是一致的，也符合计赃论罪的传统。如果将范围扩大为一切不正当利益，那么必然改变这一传统，违背受贿罪以数额为处罚标准的原则。此外，还必将要求立法根据受贿事实情节对各类贿赂重设处罚标准，势必加大司法机关工作量和工作难度，也必须要求具有较高素质的司法工作人员进行自由裁量。[4]扩大受贿罪的对象是我们努力的方向，但与目前的立法水平、司法实践状况不太吻合。综上，为有效地遏制腐败，确保职务行为的廉洁，有必要将作为受贿罪犯罪对象的财物的内容进行适当的扩大解释。但在此过程中必须把握好度，以求与我国刑事立法精神保持一致，与司法实践相协调。

　　三、关于受贿罪的法益（客体）

　　我国刑法理论关于受贿罪的法益（客体）主要有以下几种观点：(1)受贿罪侵犯的是国家机关的正常管理活动，即正确执行国家机关对内对外职能任务的一切活动；(2)受贿罪的客体不仅包括国家机关、企业、事业单位、军队、团体的正常活动，而且还包括公私财产所有权；[5](3)国家机关、集体经济组织和其他社会组织体公务活动（简述为国家和社会管理公务）的正常进行以及公务的声誉为基本法益，同时还包括社会经济管理秩序和公私财产所有权。[6](4)受贿罪的法益是国家工作人员职务行为的廉洁性；[7](5)受贿罪的保护法益是国家工作人员职务行为的不可收买性，也可以说是国家工作人员职务行为与财物的不可交换性。[8]

　　在日本刑法学界，关于受贿罪的保护法益，有以下几种观点：(1)职务的公正性以及社会对职务的信赖；(2)职务行为的不可收买性；(3)职务的不可收买性以及公正性；(4)公务员的清廉义务。日本学者认为，贿赂犯罪，说到底是以国家的立法、司法、行政活动的正常进行作为保护法益的犯罪，因此，仅以违反清廉义务来看待贿赂犯罪是不允许的，所以最后一种观点的见解不妥。同时，第二种观点根据公务不能作为利益的对价的观念，期待公正执行职务，这种观点虽然包含有正确的一面，但是难以说明斡旋受贿罪之类的不以职务为利益对价的犯罪。伴随有公务员的自由裁量的职务行为，对于国家的立法、司法、行政行为的正常进行来说，公正执行职务是必不可少的，因此不用说本罪的保护法益首先是职务行为的公正性。但是，即便公正地执行职务行为，但公务员若在职务方面收受贿赂的话，国民就会丧失对公务的信赖，公务的正常展开就会受到侵害，或产生该种危险。因此，第一种观点最为妥当。[9]日本判例也坚持这一立场。

　　我国权威教科书对于受贿罪的法益采取了廉洁性说。廉洁性说确实有其合理性，但最大缺陷在于其不明确性：[10]“廉洁”本身的含义不明确；廉洁性是指职务行为的廉洁性还是公务人员本身的廉洁性，也还没有形成共识，而这两种表述实际上存在严格区别，会对受贿罪的构成要件产生不同的解释结论。廉洁性说没有说明其是以纯洁性说为基本立场还是以不可收买性说为基本立场，因为根据前者，国家工作人员只有不公正地实施职务行为才可能构成受贿罪，根据后者，则不需要国家工作人员不公正地实施职务行为；廉洁性说不能使受贿罪与贪污罪、巨额财产来源不明罪区分开来。由此可见，认为受贿罪的法益是职务行为的廉洁性说的观点是不足取的。受贿罪的法益应当是职务行为的公正性以及社会对职务公正的信赖。

　　四、关于职务

　　我国《刑法》第385条要求构成受贿罪需要“利用职务上的便利”，人们对于如何理解“职务上的便利”有不同观点，主要有：(1)利用职务便利在含义上包含彼此联系的两个方面。一是基于工作上的身份而享有的职务权限；二是由于工作职务派生出来的工作便利。[11](2)利用职务便利包括两种情况：一是通过受贿人职务所形成的便利条件；二是受贿人利用了他人职务所形成的便利条件，即利用本人的职务便利和利用他人的职务便利。[12](3)利用职务上的便利包括三重含义：一是直接利用自己职权的方便条件；二是利用自身职务的影响，即职权范围的延续；三是行为人利用了原有职务的影响，即职权时间的延续。[13]

　　关于职务要件，1995年2月22日日本最高法院大法庭的判例认为：“由于贿赂罪是以公务员职务的公正和社会对他的信赖作为保护法益，构成与贿赂对价关系的行为，只要属于法令上公务员的一般性职权即可，至于具体的事务处理中，公务员的行为是否合法，并不影响该行为的成立。”[14]贿赂犯罪，是否是发生“在职务上”成为关键。因此，其解释具有极为重要的意义。职务不限于具有独立的决定裁定权限的场合，在上司的指挥监督之下，接受命令的辅助性的职务也行。职务，在法令上只要是在该公务员的一般的职务权限之内就够了，不要求是目前具体负责的事务。[15]但是，将职务作为要件的理由在于，该公务员能够对该职务行为产生影响，因此，成立这里所谓的“职务”，必须是在一般的职务权限之内，从公务员的地位、负责变更的可能性、事务处理的状况来判断，该公务员能够对该职务行为产生影响。在一般的职务权限之内，该公务员在某种意义上，能够影响职务行为的话，不管其内部事务的分工如何，都是职务，即便是将来的职务也行，而且，过去所担当的事务，或特别被命令由其他科室所管理的事务，也是职务。

　　2003年最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“《刑法》第385条第1款规定的‘利用职务上的便利’，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为‘利用职务上的便利’为他人谋取利益。《刑法》第388条规定的‘利用本人职权或者地位形成的便利条件’，是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用了本人职权或者地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等。”由此可见，无论是直接利用或间接利用了职务上的便利，都仅限于利用现任职务便利一种情况。而日本刑法关于这一点与其所界定的受贿罪犯罪主体范围（现职国家公务员、将任职的和曾任职的公务员）相对应，而将利用职务受贿明确规定为利用现任职务、将任职务和曾任职务受贿，即受贿、事前受贿、事后受贿三种情形，具有较为明确的内涵和外延。这种较为全面的规定其实更应为中国刑事立法所参考。因为在中国社会生活中，人际关系非常复杂，虽然在大多数情况下受贿者是利用手中现任职权进行非法的权钱交易，但离职后利用曾任的职务或者利用将任职务可能带来的便利受贿谋私者，司法实践中也是大量存在的。我们认为我国刑法应当吸取日本刑法立法在这一方面的经验，有利于全面打击各种以权谋私的受贿犯罪。

　　五、关于行为方式

　　根据我国《刑法》和相关司法解释，我国受贿罪有以下四种形式：索贿、收受贿赂、商业受贿、斡旋受贿。

　　日本的受贿罪如前所述有七个具体的罪名，虽然总的说来都是受贿罪，但其构成要件是不同的，并且形成了一个罪名群。与规定一个总的受贿罪相比，在立法规定上就具有相当的灵活性，可以根据不同罪名的具体状况设定犯罪的成立条件。在日本刑法规定的七个受贿罪的罪名中，其犯罪的基本性质都是相同的，理由就在于其保护法益相同，都是为了保护国家公务员职务的公正性及对其的信赖，这种一致性表明七个罪名具有基本相同的性质。但各个罪名又有其各自的特点，这就是其具体情况的不同，而且各种犯罪又都是以单纯受贿罪为基础的。[16]如受托受贿罪是以接受请托为特殊成立条件的犯罪；事前受贿与事后受贿是由于收受、要求、约定贿赂的时间的特殊性而规定的罪名；向第三者供贿罪是针对交付贿赂的对象不是公务员而是第三人的特殊情况所作出的规定；加重受贿罪是就作为贿赂的对价而实施不正当的职务行为予以加重的特殊情形；斡旋受贿罪不是利用自己的职务便利，而是利用其他公务员的职务而收受、要求或者约定贿赂。在这七个罪名的设定上，又不是随意无序的，基本是以行为的不同程度作为规定不同受贿罪的基本线索，以不同的行为情况作为特殊受贿罪的成立条件。日本刑法把贿赂的收受、要求、约定行为规定为贿赂犯罪的基本类型，那么，作为其结果，就不论公务员的职务行为是否缺乏公正，都要认为是犯罪，这就是单纯受贿罪、受托受贿罪、事前受贿罪、向第三者供贿罪。原则上，在侵害了职务行为的公正时要加重处罚，这就是加重受贿罪。作为派生类型，也有特别以侵害职务行为的公正为构成要件要素的犯罪，即事后受贿罪、斡旋受贿罪。因此，可以说贿赂的犯罪基本上以违反关于公务员等的职务的不可收买性为本质，在加重的、派生的类型中进而以违反应该公正地执行职务行为的义务为要素。另外，斡旋受贿罪是公务员就其他公务员的职务进行斡旋、侵害其公正的犯罪，在广义上仍然是以公务员的职务的公正及不可收买为法益，但是，其特色可以说在于，在职务上与当事的公务员的职务相比，其他公务员的职务毋宁具有重要的意义。[17]

　　日本刑法将受贿行为分解为收受、要求、约定三种基本方式，与我国刑法所表述的“索取或者收受”的受贿行为比较而言，更为明确、细致。所谓要求就是要对方交付贿赂的意思表示，是一种低度的受贿行为；约定就是行贿和受贿双方就所期待之事项商定收受贿赂；收受就是实际取得贿赂，是一种高度的受贿行为。[18]把受贿方式归结为要求、约定和收受，涵盖了受贿程度由低到高的全部方式，有利于全面打击贿赂犯罪，惩治腐败行为。




【作者简介】
孙运梁，单位为北京航空航天大学。


【注释】
[1][日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第378页。
[2]熊选国、任卫华主编：《刑法罪名适用指南—贪污贿赂罪》，中国人民公安大学出版社2007年版，第21页。
[3][日]西田典之：《日本刑法各论》（第三版），刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第381页。
[4]张阳、秦永峰、张培建：《中日受贿罪刑事立法比较浅论》，载《河南社会科学》2002年第6期，第19页。
[5]刘白笔、刘用生：《经济刑法学》，群众出版社1989年版，第504页。
[6]韩建国、韦亚力：《受贿罪客体新论》，载《法学研究》1991年第3期。
[7]高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第635页。
[8]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第873页。
[9][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第451页。
[10]张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2007年版，第873页。
[11]向泽选、高克强：《刑法理念与刑事司法》，中国检察出版社2000年版，第257页。
[12]向泽选、高克强：《刑法理念与刑事司法》，中国检察出版社2000年版，第257页。
[13]赖宇：《中国刑法之争》，吉林大学出版社1990年版，第373 - 374页。
[14]陈国庆主编：《新型受贿犯罪的认定与处罚》，法律出版社2007年版，第167页。
[15][日]大谷实：《刑法各论》，黎宏译，法律出版社2003年版，第452页。
[16]李洁：《日本受贿罪立法及对我国的借鉴价值》，载《北方法学》2007年第1期，第158页。
[17][日]大家仁：《刑法概说（各论）》（第三版），冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第590页。
[18]刘光显、周荣生：《贿赂罪的理论与实践》，人民法院出版社1993年版，第24页。