有市场进入就必然有市场退出，这是市场经济的基本要求。商业银行的退出方式主要有自动解散、撤销（或关闭）、并购、破产等。合理地安排陷入困境的银行退出市场的必要性主要体现在以下几个方面：一是维护银行业稳健运行的需要。银行体系本身存在着系统性风险，有效的退出机制可以斩断金融危机的传导机制，遏制危机的扩散；二是维护金融有序竞争的需要。公平合理的竞争是金融业发展的内在要求，而任何竞争都要求有一个切实可行的退出机制；三是提高金融市场配置效率的需要。某些失败的银行机构退出市场，可以更好地配置有限的金融资源；四是增强风险意识，维护市场纪律的需要。市场纪律是市场经济中市场法则的具体体现，它通过投资者的行为选择，对商业银行施以必要的压力。只有让经营失败的商业银行退出市场才能给银行的股东、经营者、债权人以必要的约束，使其不断追求更高的经营效率。

　　一、商业银行破产概述

　　破产是商业银行退出的一种途径。一般而言，银行破产是指金融机构资不抵债或不能清偿到期债务，经金融监管部门同意，自行或由债权人申请，人民法院依法裁定对其资产进行清算并对剩余财产强制进行分配的一种程序。（这一定义并不适用于所有国家）它是商业银行法律主体资格的最终消灭，是银行市场退出体系中唯一涉及司法参与的程序，也是商业银行市场退出中最剧烈、最彻底的一种方式。

　　因为银行是一种准公共企业，它既有追求利润最大化的一面，也承担着国民经济宏观调控机制的传导职能，个别银行机构的支付风险具有传导和扩散效应，对不能支付到期债务的商业银行断然采取破产还债措施可能会引发系统性或局部性的金融风险。商业银行是经营公众存款业务的机构，其业务与国民经济和人民生活直接相关，且与其相关联的法律关系更为复杂。正是由于银行的特殊地位，各国都都对银行破产持相当谨慎的态度，建立了商业银行的风险防范和最后援助法律制度，在银行陷入危机时采用各种手段对其进行拯救，如针对银行、银行管理层和股东执行更为严格的审慎监管；限制银行管理层的权利或限制银行经营活动的范围；任命临时管理人接管银行的运营；撤销银行营业许可证等，即使达到了破产法规定的破产条件，监管当局首先考虑的也是如何救助或安排购并，尽量使之度过难关，而不会轻易让其破产。这几乎是各国监管当局奉行的一条普遍的原则。在日本，90年代中期之前对濒临倒闭金融机构的处理几乎都是采取包括新设合并和救济合并在内的购并政策加以拯救。美国在处理倒闭金融机构时是公认的较大胆运用破产政策的国家，但在美国联邦存款保险公司（FDIC）1980－1996年所处理的濒临倒闭的银行案件中真正实行破产清偿的仍为少数。 因此可以说，相当于其他几种退出方式，破产在实践中的应用是最为有限的。本文欲借鉴国外有关银行破产的立法实践，就银行破产中若干重要问题做一比较分析，并对我国破产立法提出几点建议。

　　二、各国商业银行破产立法概况

　　与一般破产相比，金融业务的特殊性以及金融机构在社会经济发展中的特殊地位，决定了商业银行破产的特殊性。世界各国依据不同的现实情况和政策选择，对这一问题进行了不同的立法规制。下面就对其中较为重要的几个方面做一比较分析。

　　（一）银行破产的特殊规则

　　商业银行市场退出是一个多方权力介入和博弈的过程。如前所述，银行业的公共行业性质及其高风险性决定了必须由专门机构对其进入、经营和退出的各个阶段实施严格监管。因此在涉及传统的司法管辖领域时，国家常常会出于公共政策的考虑适当地限制法院的管辖权。在银行退出市场的时候，行政权与司法权的冲突尤为显著。这一冲突首先表现为银行监管部门实施接管、行政关闭过程中司法权的随时介入，包括其他机构与该银行的经济纠纷引起的诉讼、被关闭银行对银行监管部门的接管、行政关闭行为不服而提起的行政诉讼以及被关闭金融机构或其债权人向法院提出破产申请；其次是进入破产程序后，法院的司法裁决权与银行监管部门破产审批、全程监管权的冲突，即当监管部门出于经济秩序稳定等考虑而不同意银行破产，但法院出于维护公平、正义及法律的尊严而认为应该让其破产时，或者在破产过程中对破产财产清算分配等事项上两者产生分歧等等。这是一个普遍性的问题，世界各国均从自身的经济体制、法律传统、政策选择等方面出发，对此做出了不同的制度安排。

　　首先，各国破产法中一般都有关于银行破产的特殊声明，例如美国破产法规定，保险公司、银行、作为公共承运人的铁路公司等不能适用破产法。我国《企业破产法》第3条第2款规定，公用企业和与国计民生有重大关系的企业，政府有关部门给予资助或者采取其他措施帮助清偿债务的，不予宣告破产。所谓公用企业和与国计民生有重大关系的企业，通常是指银行、保险、邮政、电信、铁路、航空、城市交通、水、电、煤气供应等企业。这些企业一旦破产将对国民经济、人民生活和社会秩序产生重大影响，所以应对其实行特殊政策。但前款规定中的“不予宣告破产”并不意味着此类企业不能破产，而是说其破产相对于普通企业破产来说要更多地反映国家公共政策，因而通常会体现为更多的国家干预，破产清算过程带有浓厚的行政色彩。

　　其次，银行破产一个重要的特点体现在监管当局在银行破产中的地位和作用上。普通企业只要资不抵债，不能偿还到期债务，就可在法院的主导下实施破产，但对银行破产而言，几乎没有国家规定其完全适用普通破产程序而排除监管部门的干涉，绝大多数国家和地区都承认银行的特殊地位、银行监管部门的地位以及银行体系所体现的公共利益等。一般而言，法院在银行破产过程中扮演了三个角色：首先，法院可以作为法律强制措施的执行机关。其次，法院还可以主导银行破产程序。例如，任命和领导破产管理人，批准破产清算计划。最后，法院作为监督机关，接受银行破产各方对监管当局和存款保险基金以及破产管理人作出的决定的异议，并进行审查。 如《日本国普通银行法》（第46条）规定：“法院对银行的清算、破产、和解、整顿、改进等手段，得征求大藏大臣的意见，或委托其检查或调查”。《德国银行法》规定对于银行破产只能由联邦金融监管局（联邦银行监管署）提出和决定。更有一些国家例如美国授权银行监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预。

　　（二）银行破产的立法体例

　　世界各国银行破产的法律渊源主要是其破产法和银行法。依立法体例进行归纳，主要三种类型，第一种是由普通破产法对银行破产加以规制，这一类型以英国为代表，英国破产法1989年修正案中规定银行破产应适用普通破产法。在此类国家中，有关银行监管的内容主要规定在银行法中，金融机构包括商业银行的破产则适用普通破产法，银行法中基本上不再单独规定银行破产的问题。银行一旦进入破产程序，就完全由法院主导，由法院指派破产管理人或接管人并对其活动进行监督；第二种银行破产以普通破产法为一般适用，同时在银行法中对银行破产作出特别规定，这一体例以德国、卢森堡等欧洲大陆国家为代表；第三种类型是制定专门的银行破产法，以保加利亚为代表，包括加拿大、罗马尼亚等，俄罗斯亦制定有单独的信用机构破产法，因此笔者也将其归入此类。此外，还有极少数国家（美国、意大利、挪威）的银行法规定银行破产完全由监管部门管辖，监管部门包揽对破产银行的一切权力并排除法院的干预。

　　比较这几种立法模式可以发现其并无内容与实质上的差别，而仅仅存在立法技术上的不同。正如世界银行《有效的破产制度指南》中所说的：“在大多数情况下普通破产法与银行法中的重整和清算条款所服务的宽泛的政策目标是类似的，只是其中针对很多具体问题的处理存在着质的差别。” 从目前的立法实践来看，多数国家逐渐倾向于采用在银行法中适当规定银行破产问题的模式。 这种做法可能出于两个理由：一是银行法属于市场主体或经济组织法，破产法则主要属程序法，因此，银行法不可能完全取代破产法而将银行破产程序全部规定下来；二是银行破产确有不同于普通公司的特点，破产法不可能专门规定银行破产中的特殊问题，另外，实践中真正进入破产程序的银行在各国破产案件中所占的比例都极小，若无特殊需要，则似无必要对商业银行破产单独立法。因此，综合考虑各方面因素，在银行法对银行破产中的特殊问题进行规定是比较合理的。

　　我国的《企业破产法》（试行）和《民事诉讼法》的破产还债程序均未将商业银行包括在内，只有《商业银行法》第71条对银行破产予以规定，因此我国银行破产是以银行法为主要法源的。该条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。”从其表述来看，笔者认为我国的银行破产属于上述第二种模式，即程序上由法院主导而监管部门充分参与并发挥重要作用，因为一方面，与英国模式不同的是，在整个破产程序中，监管部门有相当大的参与权，它全程介入且能够左右整个破产程序；另一方面，与美国等国家相比，我国的法院至少在程序上是破产进程的主导机关。例如破产宣告要由法院做出，清算组也由法院组织等。

　　三、商业银行破产若干具体法律问题之比较

　　（一）破产原因

　　在银行破产案件中，人们首先遇到的法律问题就是银行是否发生了依法可启动破产程序的原因，即是否达到法律规定的破产界限。普通破产法上的破产原因，是指认定债务人丧失债务清偿能力，当事人得以提出破产申请，法院据以启动破产程序、宣告债务人破产的法律事实，即引起破产程序发生的原因。 在英美法中一般称为破产行为（acts of bankruptcy ）。

　　不论是适用普通破产法的破产原因还是适用银行破产的特别规定，针对银行的破产原因主要由两种具体规定方式：一种是列举主义。这种方式主要存在于英美法系国家。如英国破产法就列举了十种具体行为，凡实施其中一种行为者即被认定发生破产原因。由于其银行破产适用普通破产法，所以这些行为同样是银行的破产原因。列举主义的立法模式具有具体明确、便于当事人举证和法院认定的优点，但其弊端是缺乏弹性，且难免挂一漏万，不利于根据实际情况灵活适用。另一种立法方式是概括主义，即对银行破产原因从法学概念上作抽象性的概括而非具体列举。通常在立法上有三种原因：1、不能清偿或支付不能；2、债务超过，在我国称为资不抵债；3、停止支付。概括主义的立法方式主要为大陆法系国家采用，如德国、意大利、日本、法国等。概括主义的优点是弹性较大，外延上比较周延，且授予法院一定的自由裁量权，有利于法院根据实际情况灵活处理银行破产案件。

　　不论采用何种立法体例，也不论采用何种方式界定破产原因，对银行破产的原因的规定都直接或间接包括了“不能支付到期债务”这一事实，尽管其具体用语不尽相同。如《德国银行法》第46b条、《中华人民共和国商业银行法》第71条都直接使用了“无支付能力”、“不能支付到期债务”等字眼。另外一些国家如法国曾采用商人破产主义，以商人停止支付为破产原因，但停止支付实际上包括了可以宣告债务人破产的所有法律事实。 因此，不能支付到期债务即使不是银行破产的唯一原因，也应当是最主要的原因。一般来说，不能清偿包含三个基本要件：第一，债务人客观上缺乏清偿能力，即不能以财产、信用或能力等任何方法清偿债务；第二，债务人不能清偿的债务已届清偿期；第三，债务人持续不能清偿到期债务，或曰一般地停止支付，而非因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。

　　此外，在研究银行破产原因的时候，还必须注意到一个重要的特殊原因即债务超过。债务超过是指债务人的负债超过实有资产，“消极财产（债务）的估价总额超过了积极财产（资产）的估价总额的客观状况” .我国统称为资不抵债。债务超过作为破产原因，一般是适用于资合法人、解散后处于清算中的资合法人及遗产的破产。 如日本破产法第127条规定：“法人不能以其财产清偿其债务时，亦可对其宣告破产。前款规定，不适用于存立中的无限公司及两合公司” ；《德国银行法》第46b条将银行负债累累与无力支付并列为银行破产的原因。罗马尼亚和保加利亚的银行破产法也有类似规定。我国《公司法》第196条第1款规定：“因公司解散而清算，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当立即向人民法院申请宣告破产。”说明我国清算中的公司实际上是以资不抵债为破产原因的。一般来说，将债务超过设置为银行破产原因，其立法目的在于保护股东及债权人的利益，即使法人尚未达到无力清偿的地步且债务也未到清偿期，但只要有债务超过的情形，就构成申请宣告破产的原因，防止法人在已经资不抵债的情况下，仍然不适当地举债，损害债权人的利益。这在一定程度上扩大了法人破产原因的范围，更有利于股东与债权人的安全。

　　债务人不能清偿到期债务时，通常都已资不抵债，但在债务人帐面资产尚高于负债时，也可能因经营管理不善，资产结构不合理而发生对到期债务缺乏现实支付能力（如现金不足、资产无法变现等）的情况。反之，在债务人资不抵债时，若能另行借贷还债，就不一定会发生支付不能的情况，这就是常说的“借新债还旧债”。可见，债务超过不支付不能是两个截然不同的认定标准，通常将支付不能作为破产原因称为现金流量标准，而将债务超过作为破产原因称为资产负债表标准，这是非常形象的。

　　虽然债务超过作为普通企业破产的特别原因可能是恰当的，但将其同样地视为银行破产的特别原因似乎有些困难。因为商业银行从事的是负债经营，虽然从市场的角度看，银行资产是有一定的价值的，但资产负债表上能否使用，则是个不能完全确定的问题。由于在立法技术上存在困难，目前我国新的破产法草案中并未对债务超过作出规定。 但笔者认为，鉴于我国商业银行经营状况普遍不容乐观，潜在风险较大的事实，为尽早对资不抵债银行启动破产程序，阻止其进一步亏损，最大限度地挽回广大债权人的利益，似应将债务超过规定为商业银行的特殊原因。至于立法技术上如何认定债务超过，尚有待进一步研究。

　　（二）破产申请人

　　对于破产申请人的范围，各国的规定不同，大致有三种做法：一是把破产申请人的范围限定在债权人和债务人，监管机关无权向法院提出银行的破产申请，如我国《破产法》（试行）（第7、8条）规定：“债务人不能清偿到期债务，债权人可以申请宣告债务人破产”、“债务人经其上级主管部门同意后，可以申请宣告破产”，我国《商业银行法》第71条规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产”，仅赋予了监管部门同意权，并未明确其有申请权；二是除了可由债权人和债务人提出外，监管当局或其指定的接管组、清算组也可提出，世界上大多数国家都采用这种模式。如1998年颁布实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局可以向法院申请银行进入行政程序或破产程序。日本1996年以前只有金融机构本身、股东和债权人才能向法院提出机构重组方案。1996年后，根据《金融机构重组特别方式法》，如果金融机构破产的可能性很大，则监管当局（包括大藏省、有关地方政府）可以提出对金融机构的重组和破产申请；三是将银行监管机关作为唯一的破产申请人。如保加利亚银行破产法的第8条第1款即规定：针对一家银行的破产程序应在保加利亚国家银行（保加利亚的中央银行，保加利亚货币当局和金融监管当局）根据银行法第21条第2款撤销该银行的经营许可证的基础上发动；该条第2款规定：只有中央银行有权力向法院提出针对某一银行的破产程序的申请。此外，奥地利（奥地利银行法第82条第2款）、德国（德国银行法第46条第2款第2项）等国家亦有相同规定。

　　从破产的及时性考虑，银行监管当局作为破产申请人是必要的。第一，银行监管人是各银行的业务监管机构，其监管活动贯穿银行始终；而且，银行监管机构的雇员也是熟识银行专业的专业人员，银行监管机构作为专业机关可以利用自身独特的地位和能力，准确查明银行的真实经营状况，及时决定是否申请银行破产。而银行自身作为债务人通常不愿意申请破产，银行的主要债权人为数众多，且由于信息不对称，难以准确观察到银行的真实经营状况，尽快作出是否申请破产的决定；第二，由于银行监管人地位相对超脱，其业务着眼点也不仅限于保护银行债权人利益，还包括对国家宏观经济环境的影响。因此银行监管人的决定会考虑到当时金融形势及需要，所以更为理性。至于有无必要将监管机关设为唯一破产申请人，则有必要作进一步分析，在将破产申请权同时也赋予银行自身和银行的债权人的情况下，那么，由于银行的债权人没有机会全面掌握银行的真实信息，就有可能出现在银行出现小的经营波动，完全可以通过内部整理加以治疗的时候，由于债权人害怕发生损失而急于申请债务人银行破产。这样极易引发恐慌心理，出现挤兑风潮，给问题银行带来灭顶之灾。显然不利于保护公众利益和金融体系的稳定。而如果把监管机关作为唯一申请人，则在问题银行本已出现破产银行而应当被申请破产时，很可能会因为监管机关的懈怠而使形势进一步恶化，错过重整或清算的最佳时机，最终损害债权人的利益。综合考虑，笔者认为将债权人、债务人和监管当局均列为申请人，同时规定将破产原因的裁量权与破产申请的同意权赋予监管机关较为合理。这样既可调动各方力量对银行进行监督，又能避免盲目或恶意破产申请带来的不必要的恐慌和损失。当然，这还要考虑本国银行体系的特点、债权人法律意识、银行监管水平以及法律部门相协调等因素。

　　（三）破产管理人和临时管理人

　　破产管理人是指在破产程序进行过程中负责破产财产的管理、处分、业务经营以及破产方案的拟定和执行的专门机构。这一专门机构在国外又称“破产财产管理人”、“破产管财人”、英美法上称“破产信托人”（Bankruptcy Trustee）。在我国称“破产清算组”。无论该机构其称谓有何不同，它都是破产程序中及其重要的一个机构，肩负着破产财产的管理、破产方案的拟定和执行等一系列重要事项。

　　通说认为，破产管理人是破产财团的代表人。 这一理论既能使破产管理人在利害关系上独立于破产人和破产债权人，保证破产程序公正、合理地进行，又能使诸如破产财产的主体归属、破产宣告前债权债务关系的承接和破产宣告后新生债权债务关系的承受等难题迎刃而解，有利于清算组最大限度地收集法定的破产财产，维护破产财团的各项权利，保持破产财产合理的价值构成，从而更充分的满足债权人的清偿要求。

　　在普通破产法上，破产管理人是由法院或债权人会议选任的，前者如日本，后者如英、美；也有以法院选任为原则，而允许债权人会议另行选任的，如德国破产法规定，“破产管理人由法院任命”，“破产债权人可以在委任管理人的债权人会议上另选一人取代法院委任，法院可拒绝任命被选出的人”。关于破产管理人的人数，大多任命一人，也有任命多人的。如日本破产法规定，法院认为必要时，破产管理人可以选任数人。破产管理人有数人时，共同执行其职务，经法院许可，可以分管职务。但第三人对破产管理人的意思表示，以对其数人中的一人表示即可。德国破产法则规定，“管理范围内有不同营业所时，可委任多个破产管理人。每一管理人对其事务独立管理”。

　　在各国银行破产立法中，破产管理人的选任一般有两种情况：一种是由法院依法成立清算组。这种做法与普通企业破产的操作没有什么不同。法院在监管当局同意危机金融机构破产并正式接受破产申请以后，组织由监管当局、银行、债权以及有关专家等参加的清算组，负责整个破产的清算。如1998年实施的新《英格兰银行法》规定，金融服务管理局有权申请银行进入行政程序或根据破产法令命令银行关闭，但具体的程序由法院负责实施，金融服务管理局并不直接参与破产程序的动作，破产程序在法院主持下实施。《日本国普通银行法》（第44条）规定，“银行因被撤销许可证而解散时，法院得根据利害关系或大藏省的请求或按法院的权限选任清算人。该清算人的解任亦同”。我国也属于这种类型。《中华人民共和国商业银行法》（第71条）规定：“商业银行被宣告破产的，由人民法院组织国务院银行业监督管理机构等有关部门和有关人员成立清算组，进行清算。 ”



　　另一种是不经过法院，由监管当局直接任命和组成破产管理人。美国、加拿大、法国、荷兰、意大利等国采取这一做法。 由法院组织金融机构的破产清算一般较难顾及金融机构本身的特点，所以破产的效率往往受到一定的影响。针对金融机构破产的特殊性，一些国家设立或委托金融机构专门管理银行破产事务。由监管当局自身或由这些专门的金融机构组成清算组直接负责破产清算，以提高破产处置的效率。在实行存款保险制度的国家，破产银行管理机构通常是银行存款保险机构。这是因为存款保险机构为银行的中小存款人提供了存款保险，一旦银行被宣布破产，这些机构首先就要向这些存款保险人支付保险金，然后它们也取得了这些存款债权的代位求偿权。鉴于银行的主要负债业务集中在吸收存款这一部分，所以，在银行申请破产时存款保险机构也相应的成为破产银行的最大的债权人，是破产银行最大的利益相关者。如美国《联邦存款保险法》赋予了联邦存款保险公司（FDIC）清算人的权利。FDIC在破产银行的清算中具有相当大的自主权，可以完全不受法院的干预，这样的规定是为了使FDIC更有效地处理倒闭机构的资产与负债。还有一些国家是由国家资产管理公司来行使这一权力。如依照马来西亚国家资产管理公司的法令，对金融机构的破产重组，可以不经过法庭，直接由资产管理公司进行。当然，这种破产管理的条件是不进行破产清算而是进行破产重组，而且基本上限于国有银行的破产重组，所以并不具有普遍意义。

　　各国赋予破产管理人的权力是相当广泛的，管理人通常会接收所有者的权力并对破产银行进行直接管理。“法院可以通过授予管理人对股东决议的否决权及由监管当局将股东大会决议提交给管理人批准的方式来限制所有者权利的行使。法律可以授权法院，命令所有者处置其股份，或决定由法院指定的托管人行使股东表决权（法国），法律可以规定对管理人的任命具有中止股东大会职能的作用（意大利），或者简单地规定将所有者的各项权力转让给管理人（美国）。”

　　在破产程序开始后到破产管理人行使职权以前，往往有一段管理上的真空，一些国家确立了临时管理人制度，允许其在这段时间管理银行的日常活动，如通过临近帐户代为接受银行的债权，从事银行必要的日常经营活动等。临时管理人这在各个国家也有不同的处理。如英国《英格兰银行法》（1998年）规定法院在发布行政程序令后，应任命1名临时管理人，临时从事银行的管理活动。待清算组成立后，临时管理人可以自动转为清算组成员，以确保其工作的连续性。

　　（四）破产银行存款优先支付问题

　　对银行而言，因存款而形成的债务是其最主要的债务。存款人不同于普通的债权人。一方面，银行存款人的范围可能非常广泛，属于社会公众的范畴；另一方面，在信贷市场中，存款人，尤其是一般储蓄存款人，由于信息不对称而处于弱者的地位，应该得到很好的保护，否则可能带来信心危机，引发挤兑。因此对金融机构实施破产，一般对存款人特别是广大储蓄存款人的利益予以特别关注，在破产财产清偿顺序中将储蓄存款人置于较优先地位。如美国1993年8月10月出台的《全国存款清算顺序法》规定的支付顺序如下：清算费用、在保存款、该机构的其它优先负债和一般负债、附属债务、存款机构的一般交叉担保、股东权益。我国《商业银行法》（2003年修订）第71条第2款规定：“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应当优先支付个人储蓄存款的本金和利息。 ”

　　这里的问题是职工利益和个人储蓄存款哪个应予优先考虑。有学者从制度经济学和破产债权的公共性的角度出发，将破产债权分为合意之债和非合意之债，认为雇员债权是一种非合意之债，因为雇员一般没有机会通过与债务人的谈判来回避债务人的破产可能给其带来的风险，或者说不可能通过自己的意志并得到对方的响应而通过自己满意的方式来保护自己的正当权益，因此应向其提供特殊救济，以实现实质正义。 笔者认为，这一解释并不能适用于银行破产：一方面，银行雇员的工资一般实行按月发放制，因此破产银行在短时期内拖欠工资的数额不会很大，且随着我国社会保障制度的不断完善，再就业工程的逐步推进，职工的生存问题从长期来看是不会受到实质性影响的，而对储户而言，银行的储蓄存款很可能是其毕生的积累，他们对这部分财产的关注程度是可以想象的；另一方面，银行储户的数量远远超过其雇员数量，即使仅仅从社会稳定的角度来看，也应当将储户的利益置于首位。此外，第71条的规定过于原则化，未考虑到银行破产的复杂性，缺乏针对一些具体问题的操作规则。储户对取回存款时间、所获支付数量无法建立起稳定的心理预期，也给了破产银行管理人员暗箱操作、获取非法利益的机会。而且由于我国尚未建立起存款保险制度，因而储户的损失补偿将是一个严重而亟待解决的问题。在实践中，出于维护金融安全和社会稳定的考虑，政府部门不得不以财政为后盾优先解决储蓄存款的兑付，然而这只是针对突发事件的应急之策，无法从根本上保护广大存款人的利益，况且还会带来沉重的财政负担，增大社会调控成本，也增加了道德风险和逆向选择性。由此观之，可以说我国尚无制度化的存款优先权保护措施。

　　实践中还面临一个问题，即公款私存和高息揽存的储蓄存款是否也适用优先清偿原则。对此应从尊重立法精神的原则出发来加以解决-《商业银行法》保护存款人合法权益的规定本身就包含了存款人非法权益不受法律保护的含义；《储蓄管理条例》明确规定公款私存是违法行为，禁止商业银行高息揽取储蓄存款。因此，不能将公款私存作为储蓄存款登记债权，而应作为一般债权登记并依法按清偿顺序进行清偿；对于高息揽存存款，金融机构支付或约定支付给储户的高于国家规定的利率标准的部分利息应认定为储户的非法利益，不受国家法律的保护，不得优先清偿。

　　改革开放以来，特别是我国加入WTO后，随着金融市场的逐步开放，一些世界知名的跨国银行纷纷进驻。这一方面体现了我国市场经济建设的进步，表明了我国在世界金融体系中的地位的提高，另一方面又给我国的银行监管体制和现行法律制度提出了挑战。其中一个问题就是当跨国银行破产时，如何保证不同国家和地区的债权人利益，即是否跨国银行在不同国家和地区的客户都应当获得同等比例的债权清偿。从公平的法律价值目标衡量，同一跨国银行的债权都应当具有平等的受偿地位，而不论债权发生地、债务人所在地及债权人所在地的不同。国际社会也一直努力保证跨国公司债权的平等清偿，20世纪90年代初期的国际商业信贷银行集团破产清算案就是一个很好的范例。国际商业信贷银行集团是一个大型跨国银行，在世界范围内超过70个国家的法院宣告其破产。深圳市中级人民法院受理中国银行深圳分行的申请，于1992年宣告国际商业信贷银行深圳分行破产。在此案例中，我们可得到如下启示：首先，跨国银行破产案件中债权的平等保护，必须以各国法院进行有效合作为前提。换言之，各国法院通过有效合作，是可以实现债权平等保护的。在国际商业信贷银行集团破产案中，通过各国法院的有效合作，中国以外其他国家的债权人获得了其债权的40％的清偿。因为中国法院未参与全球范围的清算，中国债权人仅获得25％的清偿；其次，全球内的合作虽然可以实现债权的平等清偿，但往往耗时过长。如果各国独立进行破产清算，可以提高清算效率。

　　四、对完善我国商业银行破产法律制度的思考

　　（一）我国商业银行破产的可能性

　　1、商业银行面临高信用风险

　　首先，我国商业银行信用资产呈现“三高、三差”特点。从安全性考虑，我国商业银行不良资产率高，信贷资产安全性差，不良贷款比重大；从流动性分析，商业银行信贷资金被长期占用率高，信贷资产流动性差，资金周转缓慢；从赢利性分析，商业银行信贷资金筹资成本高，赢利能力差。

　　其次，商业银行信用风险呈集中趋势。从资产角度看，我国商业银行资产种类比较单一，最主要的资产是各种贷款。据有关数据，按照五级分类统计，2000年底我国四大国有商业银行后三类不良贷款（次级、可疑、损失）超过20％。这一比例不仅大大高于国际平均水平，甚至高于巴林银行等破产银行。

　　再次，信用风险管理体系不完整。表现为风险管理条块分割，全面风险管理框架不完善，综合协调程度不高，致使管理层和决策层不能及时、全面、准确掌握信用风险状况，进而影响决策的科学性，加大了银行经营失败的风险。

　　可见，我国商业银行经营失败而倒闭破产的可能性是很大的。在一个真正的市场经济中，无论国家采取何种保护措施，一定数量的银行破产都是不可避免的。正如世界银行在一份研究中所说的：“银行监管当局的任务是保护整个银行体系，而非拯救每个陷入困境的银行。如果当局采取逐一拯救的政策，将会降低银行破产的可预期的风险，刺激银行进行高风险经营，这样对整个银行体系的安全与稳定是极为不利的。”

　　2、商业银行有破产能力，商业银行破产有法律依据

　　破产能力是民事主体能够被宣告破产的资格，这种资格来源于法律的规定。《中华人民共和国企业破产法（试行）》第2条、《中华人民共和国民事诉讼法》第199条和206条均规定目前只有企业法人享有破产能力。我国《商业银行法》第2条规定：“本法所称的商业银行是指依照本法和《中华人民共和国公司法》设立的吸收公众存款、发放贷款、办理结算等业务的企业法人。”以法律形式赋予了商业银行以法人资格，为其取得破产能力奠定了基础。同时，《商业银行法》第71条又明确规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”从而使我国商业银行破产有了明确的法律依据。

　　（二）我国商业银行破产面临的现实环境和法律环境

　　近年来，我国银行监管部门对部分管理差、风险大的金融机构采取了重组、注资、债权转股权等措施进行援助；对于一些违法、违规、资不抵债、问题极为严重的金融机构，进行了依法接管、关闭或破产处理；1995年，中国人民银行接管了中银信托投资公司；1997年，关闭了中国农村发展信托投资公司；1997年，对海南省34家城市信用社进行了处理；1998年6月关闭了海南发展银行和中国新技术创业投资公司。1998年10月关闭了广东国际信托投资公司，广国投最终被宣告破产，成为新中国第一家正式宣告破产的金融机构。这些案例是我国金融机构市场退出的尝试，它显示了国家整顿金融秩序、化解金融风险的决心，也体现了我国对“优胜劣汰”市场纪律的尊重。但目前尚未出现一起典型的商业银行破产案件，实践中有许多破产方面的法律问题常常困扰着银行和企业相关利益主体（包括股东、债权人、高管人员、职工等），同时也困扰着金融监管者和司法审判者。这主要是由于现行法律在有关金融机构破产内容制定方面存在不足的原因。我国金融机构破产法律建设存在的主要问题：

　　我国现行商业银行破产法律体系的改进与完善。纵观我国现行的银行破产法律规定，主要存在以下弊病：（1）银行破产法律规范的内容在立法目的、法律原则、等方面与一般工商企业几乎无差别，无法从维护整个金融体系安全的角度对商业银行的破产问题作出特别考虑；（2）相关规定散布于不同部门、不同效力层级的现行法律、法规中，无法全部涵盖银行破产所涉及的法律问题，加之金融监管部门的全程介入，行政权、司法权的冲突，法律法规的适用具有较大的随意性和不确定性；（3）法律、法规中的相关规定过于原则、概括，缺乏可操作性。

　　（三）完善我国商业银行破产制度的几点建议

　　1、尽快建立存款保险制度

　　存款保险制度是指符合条件的存款类金融机构，按照一定比例向专门的存款保险机构交纳保费，在投保机构出现支付危机或破产清盘时，存款保险机构向其提供流动性资助，或代表破产机构在一定限度内对存款者支付存款。这是许多国家为防止银行危机引起社会动荡而采取的风险防范措施。

　　一般认为，存款保险制度有这样几个功能：保护存款人利益，提高存款人对存款性金融机构的信任度；维护金融秩序稳定，促进经济健康运行；完善市场规则，促进存款性金融机构公平竞争；加强对存款性金融机构的监管力度，减轻中央银行的负担，提高存款性金融机构的资产质量。

　　研究表明，正常情况下的商业银行的市场退出主要源于金融危机，而这种金融危机大多数来自于金融机构吸存公众存款合约的终止或中断。理论上对于危机可以采用三种方法：终止存款变现、存款保险和最终贷款人解决。终止存款变现是通常企业破产的处置措施，对存款人而言损失过大，对金融体系的冲击和影响也是最大的；政府（央行）作为最终贷款人是目前我国处理金融机构市场退出问题的主要手段，我国政府对存款人进而对金融机构的保护甚至超过了发达国家，每当出现问题时，总是政府出面承担了本应由投资者、债权人、经营者甚至存款人所应部分承担的全部责任。这种保护关系弊端很多，如政府承担过多责任，保护过宽导致逆向选择和道德风险，没有规范运作的制度，操作的随意性和成本增大，政府支出增大导致财政负担加重和通货膨胀压力增大等。相对而言，存款保险是一种比较可行的折衷办法。在银行破产的情况下，人数众多、意见分散的中小存款人很难形成一致意见，这样就不能对抗相对强势的其他破产债权人，难以捍卫自己的合法权益。如果国家建立了存款保险基金，当存款保险基金赔付了全部保险存款之后，将中小存款人零散的债权集中起来，其当然地成为银行的最大破产债权人。那么即使召开债权人会议，存款保险机构的地位也是举足轻重的。故存款保险基金的实质就是中小存款人的代表人，以保险赔偿金来换取存款人在银行破产程序中的权利。可以在银行破产程序中保护存款人利益和参加到银行破产程序中作为最大债权人主导银行破产程序。

　　存款保险制度一方面提高了公众对金融机构的信心，增加了金融体系的稳定度，且能够在破产程序中较好地保护中小存款人的利益，另一方面也孳生了道德风险和逆向选择等问题，由此加剧了金融体系的风险，增大了金融机构市场退出的概率，这也是不争的事实。最早制定存款保险制度的美国近十年来发生的众多金融机构退出事件证明了存款保险制度的脆弱。目前，防范逆向选择和道德风险的措施主要是限制某些或所有保险契约的保险额度。对于逆向选择，是向低风险型者提供部分赔偿，从而使其财产具有不确定性，以使他们的契约对高风险型者无吸引力。对于道德风险，是向所有的投保人提供部分的赔偿，以促使他们采取有成本的行动。这也是所有实行存款保险制度的国家对存款不提供全额保险的原因。

　　当然，存款保险制度在国内金融系统的引入不仅仅是理论上的探讨，在实际操作中还必须解决组织形式、体制结构、基本职能等方面的问题。如基本组织形式采取集中统一还是分散、存款保险机构的所有制性质、存款保险机构职能的设定、存款保险对象的界定、存款保险范围和额度、存款保险费收取、存款保险基金的管理与营运等一系列宏观或微观层面的问题需要我们去认真考虑和谨慎从之。

　　2、立足于管理人中心主义构建我国银行破产管理人制度

　　所谓管理人中心主义，是指破产程序的事务性工作通过管理人来进行，管理人在破产程序开始后依法对债务人的财产进行接管、清理、保管、运营及必要的处分、破产程序开始后，债务人管领财产的能力受到限制，这时要有相应的制度来保证债务人的财产不受意外的处分。

　　现行破产法笼统地规定了“清算组对人民法院负责并报告工作”（第24条第3款）。最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国破产法（试行）〉若干意见》第52条仅原则性规定了“清算组对人民法院负责并且报告工作，接受人民法院监督。清算组有损害债权人的利益的行为或其他违法行为，人民法院应当纠正，并可以解除不称职的清算组成员的职务，另行指定新的成员。”一方面，破产管理人员介入的时间太晚，在破产宣告前和和解整顿过程中债务人财产的监督或管理已成为困扰法院的难题。另外，从破产法和相关的司法解释来看，只有人民法院对破产清算组及其成员进行监督管理，而在监督实务中，由于司法资源的有限性和监督信息的不对称性，易于使这种监督流于形式；其次，从现行破产法的规定来看，破产清算组与人民法院存以着领导与被领导的关系，更为重要的是破产清算组的组成人员多是来自某地区企业有关主管部门、政府有关部门的人员，这种特殊的身份关系有可能造成事实上的没有监督；第三，现行破产法对清算组成员的责任规定过轻，而不能起到清算组成员自我约束与监督（自律）的功效。

　　在完善银行破产立法的过程中，首先应将管理人的介入时间提前，最好是在破产案件受理后即由管理人行使管理权，以加强对破产财产的监督和保护；其次在时机成熟时应成立专业性的银行破产管理机构，培养一支专门的管理人队伍，使银行破产管理朝专业化方向发展；再次，应完善和强化管理人的民事、行政和刑事责任，以促使其尽职工作，谨慎勤勉地行使其职权。

　　3、在破产清偿过程中进一步提升储蓄存款人的优先地位

　　如前所述，应立足于公共政策（社会稳定和金融稳定）的考虑，进一步强调储蓄存款人的优先地位。建议明确规定对储蓄存款人的清偿仅次于清算费用，而优先于职工工资和劳保费用、其他类型存款的本金和利息、国家税收债权及所有者权益等。

　　4、应该在法律中作出有关“太大不能倒”（too big too fail）的例外规定

　　商业银行是信用货币创造的中间环节。商业银行创造信用货币是在其资产负债业务中通过创造派生存款而形成的。如果银行特别是大型商业银行破产倒闭，则创造派生存款的过程被迫停止，通过货币乘数的反向作用，使货币供应量减少，严重时会造成经济收缩，危及整个国民经济的稳定发展。鉴于大银行破产的巨大经济社会成本，“太大不能倒”的理论长期以来在西方一直有很大市场，世界各国都在力图避免大银行的破产倒闭。著名的例子如1984年美国对其第八大银行大陆伊利诺斯银行的拯救。 在我国，四大国有商业银行具有很强的垄断地位，任何一家银行破产都会给整个经济体系带来难以承受的冲击，因此可以预见国家实际上是不可能允许其破产的，银行破产制度对四大国有商业银行而言是没有意义的。因此有必要为四大国有商业银行的特殊地位提供合法性依据，在商业银行法中以合适的条款肯定其垄断地位。另一方面，正是出于其特殊地位，难以使国有商业银行受到风险约束。这可能会导致其经营效率低下或滥用其支配地位。因此，如何防止国有商业银行以合法垄断之名行非法垄断之实，如何在外部风险约束不足的情况下提高其经营效率，需要进一步研究。

　　5、整合现有法律法规，实现银行破产立法的同一化、体例化

　　为依法实施对商业银行破产的管理，我国应借鉴其他国家银行破产立法和实践的先进经验，结合我国国情，完善商业银行破产法律制度。既要体现商业银行破产的特殊性，又要避免重复立法，增强法律适用的确定性和权威性。建议以即将出台的新破产法和现有的商业银行法为依托，单独设银行破产一章，囊括商业银行破产的各项重要制度及特别规定。对可以适用破产法而无需重复规定的程序性内容指明适用破产法；同时在破产法中作出排除性规定，明确有关商业银行破产的特殊事项适用商业银行法。也可只在银行法中列出银行破产的原则性条款，而授权国务院以行政法规的方式作出专门规定，增强其可操作性，从而实现法律的对接和协调，维护法律的统一性和权威性。

作者：耿程