【出处】《法学杂志》2010年第11期
【摘要】本文结合我国《食品安全法》等食品卫生法规及司法实践，探讨了生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪在犯罪构成及财产刑设置上的立法缺陷，并提出将生产、销售不符合卫生标准的食品罪的犯罪对象修改为“不符合安全标准的食品”、将生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象修改为“掺入（或掺有）有毒有害的非食用物质”以及在食品安全犯罪中完善财产刑的建议。
【关键词】食品安全标准；有毒有害食品；财产刑；刑事立法完善
【写作年份】2010年


【正文】

　　一、“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”应修改为“生产、销售不符合安全标准的食品罪”

　　我国《刑法》第143条规定：“生产、销售不符合卫生标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……。”本罪的犯罪对象是“不符合卫生标准的食品”，笔者认为该犯罪对象应修改为“不符合安全标准的食品”为妥，理由如下：

　　1“不符合卫生标准的食品”的规定无法与《食品安全法》衔接，造成立法体系不统一

　　2009年6月1日起施行的《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第19条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他的食品强制性标准。”第22条第1款规定：“国务院卫生行政部门应当对现行的食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准予以整合，统一公布为食品安全国家标准。”很明显，食品安全标准将是我国唯一的食品强制性标准，目前食品卫生标准中强制执行的部分亦将被整合入食品安全标准。那么，我国《刑法》第143条中的“卫生标准”是不是一种强制性标准呢？笔者认为这里的“卫生标准”必然是强制性标准。因为只有对人们生命健康有较大影响的标准才会强制执行，而刑法作为最严厉的法律，只处罚具有严重社会危害性的行为，那些足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为，必然是违反了强制性的卫生标准才会造成如此严重的后果。但由于《食品安全法》已明确只有食品安全标准才是唯一的强制性标准，而《刑法》第143条的卫生标准也是强制性标准，二者显然是矛盾的。

　　2.“不符合卫生标准的食品”的范围过窄，不符合现代社会的要求

　　首先，食品卫生标准难以包括营养标准。尽管在《食品卫生法》中也规定了营养的要求，如其中第6条规定“食品应当无毒、无害，符合应当有的营养要求”，但即使是在该法内部，“营养”和“卫生”也是处于并列的位置，例如第7条规定“专供婴幼儿的主、辅食品，必须符合国务院卫生行政部门制定的营养、卫生标准”；第9条规定“禁止生产经营下列食品”中包括“掺假、掺杂、伪造，影响营养、卫生的”。在人们通常的观念中，也是认为食品卫生标准不包括营养标准在内。其次，卫生标准难以规范一些新的食源性危害。随着社会的发展，生态环境的恶化，以及某些技术革新带来的副作用，新的食源性危害不断出现。这些新的食源性危害根本与洁净无关，卫生标准中的有害细菌或者其他污染物的指标对其束手无策，完全起不到约束作用。比如转基因食品，由于其诞生时间不长，人们对其安全性还不很明确。综上，笔者认为，我国《刑法》第143条应修改为“生产、销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的，处……”。这样，凡是生产、销售不符合食品安全标准的食品的行为，包括不卫生的、不符合应当有的营养要求的食品以及不安全的转基因食品等，都可以囊括其中，不仅将具有同样严重社会危害性的行为都纳入刑法规制范围，而且与《食品安全法》相衔接，维护了立法体系的统一。

　　二、生产、销售有毒、有害食品罪中“非食品原料”应修改为“非食用物质”

　　我国《刑法》第144条规定，“在生产、销售的食品中掺人有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，处……。”生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪对象是掺入（或掺有）有毒、有害的非食品原料的食品，其属性当然也是不符合卫生标准的食品，但立法者考虑到本罪的犯罪行为在手段、情节和主观恶性上更加严重，而将本罪独立出来，并设置了更为严厉的刑罚，直至死刑。对于这样一个最高刑为死刑的罪名，其犯罪构成应当十分清晰，而且应当能确实反映出是比生产、销售不符合卫生标准的食品罪更为严重的犯罪，才能达到罪刑相适应。但是，现行立法对该罪的设置达不到这样的效果，难以体现立法者的本意。

　　1.“非食品原料”概念模糊，易生歧义

　　在生产、销售有毒、有害食品罪的犯罪构成中，“非食品原料”是一个相当重要的概念。如果行为人掺入的是食品原料，即使是有毒有害的，也不构成该罪，至多是构成生产、销售不符合卫生标准的食品罪。那么什么是“非食品原料”在我国食品卫生法规中没有相关定义。从字面上看，可以有两种理解：第一，指不是以食品作为材质的原料；第二，指不能作为食品原料的物质。学界对于“非食品原料”的认识主要有以下两种观点：第一，非食品原料与食品原料是相对的，食品原料指粮食、油料、肉类、蛋类、糖类、薯类、蔬菜类、水果、水产品、饮品、奶类等可以制造食品的基础原料。[1]此观点的作者认为，在食品制造领域，经常使用一些非食品原料，如食品添加剂、食品强化剂。[2]此观点是基于上述第一种理解。第二，非食品原料是指卫生部发布的《食品添加剂使用卫生标准》所列的品种以外的工业原料。[3]此概念认为我国允许使用的食品添加剂属于食品原料。第二种观点是基于上述第二种理解。在多数情况下，上述不同观点在处理案件时不会带来麻烦，比如三聚氰胺，这是一种具有微毒性的工业原料，无论采用上述哪种观点，都可以得出三聚氰胺属“非食品原料”的结论。但在食品添加剂是否属于“非食品原料”的定性上，“非食品原料”本身的字面歧义导致了两种截然相反的认识，这种认识的不同对定罪产生了重大的影响，绝不可小视。

　　2“非食用物质”概念清楚，并准确地表达了立法原意

　　立法者设立本罪的目的是为了突出打击生产、销售有毒有害食品的犯罪行为，由于有毒有害食品同时也属于不符合卫生标准的食品，因此必须将两罪严格区分开来。立法者在确定本罪的犯罪行为时，强调了“掺入”的积极行为，同时强调了掺入的内容是“有毒有害的非食品原料”，希望通过这两个限制条件将本罪与“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”区分，并且突出本罪是比“生产、销售不符合卫生标准的食品罪”更严重的犯罪。但“非食品原料”所指不明大大降低了本罪的效用，食品添加剂到底是不是“非食品原料”的迥异回答严重困扰着司法人员。而“非食用物质”的意思十分明确，顾名思义，指不能食用的物质。食品添加剂显然不是“非食用物质”，该提法彻底解决了食品添加剂到底是不是“非食品原料”的困扰。在我国，食品添加剂是受到卫生部严管的。《食品添加剂管理办法》第5条规定：“下列食品添加剂必须获得卫生部批准后方可生产经营或者使用：（一）未列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的食品添加剂新品种；（二）列入《食品添加剂使用卫生标准》或卫生部公告名单中的品种需要扩大使用范围或使用量的。”简而言之：名单外的不得使用，名单内的不得超出规定使用。那么在名单内的食品添加剂当然属于可食用物质。所以对于那些违反卫生法规，过量或超范围使用食品添加剂造成食源性危害的，不属于“掺入有毒有害的非食用物质”的行为，只能定生产、销售不符合卫生标准的食品罪。

　　三、食品安全犯罪中财产刑设置的缺陷与完善

　　我国《刑法》第143条规定了生产、销售不符合卫生标准的食品罪的三个量刑幅度：第一，足以造成严重食品中毒事故或者其他严重食源性疾患的，即本罪危险犯，处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；第二，对人体健康造成严重危害的，即本罪实害犯，处3年以上7年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；第三，后果特别严重的，即本罪结果加重犯，处7年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。我国《刑法》第144条也规定了生产、销售有毒、有害食品罪的三个量刑幅度：第一，在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的，即本罪行为犯，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额50％以上2倍以下罚金；第二，造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患，对人体健康造成严重危害的，即本罪实害犯，处5年以上10年以下有期徒刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金；第三，致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，即本罪结果加重犯，依照本法第141条的规定处罚，也即处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产。可见，食品犯罪中的财产刑在每种犯罪情形下都有规定，适用范围应当非常广泛。两罪作为贪利型犯罪，其犯罪目的是赚取非法利益。以财产刑剥夺其财产利益，是十分有效的惩罚和预防犯罪的途径。但财产刑设置上的不足却妨碍了财产刑的功能发挥。

　　1.罚金以“销售金额”为基准应修改为以“货值金额”为基准

　　食品犯罪中规定的罚金是以销售金额为基准的倍比制，只有在销售金额确定的前提下才能适用。最高人民法院、最高人民检察院于2001年4月9日颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中第2条规定：我国《刑法》第140条、第149条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。解释中明确销售金额是“出售伪劣产品后”的收入，很显然，销售金额是销售行为已经发生后才会产生。虽然该解释是针对《刑法》第140条、第149条，但同一部法律中同一术语应当是同一涵义，即《刑法》第143条、第144条中的销售金额应做同样理解。问题在于：生产、销售不符合卫生标准的食品罪是危险犯，只要具有足以造成严重食物中毒事故或者其他食源性疾患的危险即构成犯罪，不需要有销售行为；生产、销售有毒、有害食品罪是行为犯，行为人在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为即可构成犯罪，这里也不需要有销售行为。没有销售行为，当然不会产生销售金额，那么对于这些没有销售行为的食品犯罪就无从适用罚金。司法实践中，常常出现生产数额较大，但尚未销售或者没有充分证据证明销售金额是多少的情况。如果没有销售金额，就不能适用罚金刑；如果查证的销售金额较小的，即使判处罚金刑，罚金的数额也较低，对犯罪分子起不到震慑的作用。

　　笔者认为，应将罚金的基准由“销售金额”修改为“货值金额”，因为“货值金额”包括已销售和未销售的食品在内，而且还应该包括半成品。行为人的目的是获利，因此那些尚未销售的产品和尚未生产成功的半成品，将来都是为了要销售以获利的，这些产品的总和反映了行为人生产、销售的规模、行为的持续时间、危害可能波及的范围和行为人的主观恶性，从而客观地反映出社会危害性的大小。因此，以“货值金额”作为罚金的基准能够准确地反映出行为人的全部罪行，做到“罚当其罪”。

　　2.罚金刑应设定最低数额标准

　　罚金是刑罚的一种，只有构成犯罪才能适用罚金。在危害行为尚不构成犯罪的情况下，应当给予行政处罚。因此，罚金的数额应当高于行政罚款，这样才能体现行为的危害性与处罚的严厉性成正比，才能使刑事处罚与行政处罚协调运行，各就各位，各司其职。我国《刑法》中食品犯罪的罚金刑没有最低标准，只有比例的规定，在销售金额较小的情况下，罚金的数额可能会很低。再来看看行政罚款的规定，《食品安全法》第九章法律责任中规定的最低罚款数额为2000元，对于违法经营的货值金额一万元以上的，处货值金额五倍以上十倍以下罚款。该比例明显高于《刑法》第143条、144条中罚金为“销售金额50％以上2倍以下”的规定，两者相较，罚金数额极有可能低于罚款数额，体现不出罚金应当比罚款更加严厉的性质。横向比较来看，我国的罚金数额也是极低的，令违法犯罪的成本过低。美国法律规定，无论金额大小，只要制假售假均属有罪，处以25万美元以上100万美元以下的罚款，并处以5年以上的监禁，如有假冒前科，罚款额可达500万美元。[4]笔者认为，食品犯罪的罚金数额也应明确最低数额，具体数额不应低于《食品安全法》规定的最低行政罚款标准，即2000元。

　　3．单位罚金的数额应设定限制

　　我国《刑法》第150条规定：“单位犯本节第140条至第148条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。”该条对单位犯罪的罚金数额未作规定，采用的是无限额罚金刑。无限额罚金刑虽然具有相当的灵活性，但是其缺陷也是明显的。首先是违背了罪刑法定原则。罪刑法定原则要求犯罪的法定化和刑罚的法定化，而无限额罚金刑由于其并未明确规定罚金的具体数额，从而使犯罪人可能被判处的罚金数额处于一种不确定的状况，因而不符合刑罚法定化的要求。实践中，司法人员无从把握，上级法院对下级法院也不好监督。其次是有违罪刑相适应原则。刑罚与犯罪应当相对称，重罪重罚，轻罪轻罚，而无限额罚金刑令法官很难做到罪刑均衡，有可能导致畸轻畸重，使罚金刑的价值不能充分体现。

　　笔者认为，单位犯罪中应设定单位犯罪罚金刑的限额，并对犯罪单位及其相关责任人员配置倍比罚金刑。具体地说，在同一单位犯罪中，对犯罪单位配置的罚金数额应高于相关责任人员，并且犯罪单位与相关责任人员之间的罚金数额应形成一定的比值关系。理由是，在生产、销售不符合卫生标准的食品罪和生产、销售有毒、有害食品罪的单位犯罪中，犯罪收益是归单位所有，相关责任人员是为了单位的利益实施犯罪的，尽管其自身也会获益，但相对单位而言较少，加之犯罪单位对罚金刑的感受能力和承受能力相对比自然人强，故对犯罪单位及其相关责任人员的罚金数额理应区别对待。美国规定法人犯罪的罚金数额是自然人犯罪的10倍，法国规定为5倍，笔者认为，我国可以借鉴国外的规定，在5-10倍之间寻求一个合理的单位犯罪与自然人犯罪罚金数额的倍比关系。

　　4．没收财产刑未得到充分利用

　　食品犯罪不仅侵害了国家的卫生监督管理秩序，而且侵害了不特定多数人的生命权、健康权，具有严重的社会危害性，应严加惩治。同时，食品犯罪又是贪利刑犯罪，因此，财产刑中最严厉的刑罚“没收财产刑”应发挥更大的效能。没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或全部，不仅可以破灭行为人妄图以此赚钱的梦想，还可以比较彻底地剥夺其再犯能力。而且没收财产刑的社会效应大于罚金刑，即使罚金刑的判定数额大于犯罪分子实际拥有的财产数额，最后的执行结果等同于没收全部财产，但在公众看来，没收财产仍是更严厉的处罚，因此，没收财产刑具有更好的一般预防的社会效果。在食品犯罪的刑罚设置中对于结果加重犯规定“并处销售金额50％以上2倍以下罚金或者没收财产”，笔者认为，这种立法模式未能突出没收财产刑的作用，会使法官优先选择适用罚金刑，而忽视对没收财产性的适用。对于这种造成“特别严重后果”的结果加重犯，没收财产是最恰如其分的财产刑，有利于消除再犯隐患、达到最好的特殊预防效果。因此，笔者建议针对结果加重犯，只规定没收财产刑，而将罚金内容删去，或者将“没收财产”位置提前，修改为“并处没收财产或者货值金额50％以上2倍以下罚金”，使法官优先选择适用没收财产刑。




【作者简介】
刘净，单位为北京师范大学。


【注释】
[1]王作富主编：《刑法分则实务研究》（上）（第三版），中国方正出版社2006年版，第280页。
[2]同注释[1]。
[3]刘明祥主编：《假冒伪劣商品犯罪研究》，武汉大学出版社2000年版，第177页。
[4]钱贵明：《论食品安全的法律控制》，华东政法学院2006年硕士学位论文，第24页。