【出处】《政治与法律》2009年第9期
【摘要】对法官量刑裁量权的认识经历了一个否定之否定的过程。法官刑罚裁量权的贬抑与扩张随着各国司法传统、司法体制和刑事司法政策的差异而变动。对法官量刑裁量权的规范实体上有机械的“镜像化”对应模式和量刑指南模式，程序上有听证、质证程序的区别。对法官裁量权进行“先抑后扬”式的规范和引导是比较符合我国国情的，量刑的规范需要从实体和程序两方面同时进行。
【关键词】量刑；自由裁量权；量刑指导规范
【写作年份】2009年


【正文】

　　量刑自由裁量权，是“相对罪刑法定主义”的产物，是对‘法有限，情无穷，现实的一种制度性回应。它所要解决的是既需要罪刑相适应，又要体现刑罚个别化的矛盾。回顾刑法发展历史，从是否应该赋予法官自由裁量权的裁量权必要性之争到如何规范法官裁量权的模式选择之辩，对法官量刑裁量权的认识经历了一个否定之否定的过程。各国司法传统、司法体制和司法实践均有差异，如何选择一条适合我国国情的量刑规范道路，值得我们艰苦探索并满怀期待。

　　一、应否规范：法官量刑裁量权的伸缩之争

　　自近代启蒙运动以来，为反对中世纪纠问式审判的罪刑擅断和司法专横传统，古典刑法学的思想家们高举理性和人道的大旗，提出罪刑法定主义的理念，在量刑方面坚持“绝对罪刑法定主义”，强调“对数表”式的刑法立法模式，希望法官机械地、图解式地查对每一案情、每一项确定的法定刑格对号入座。著名学者贝卡利亚称：“如果说，对于无穷无尽、暗淡模糊的人类行为组合可以应用几何学的话，那么也很需要有一个相应的、由最强到最弱的刑罚阶梯。有了这种精确的、普遍的犯罪与刑罚的阶梯，我们就有了一把衡量自由和暴政程度的潜在的共同标尺。”[1]孟德斯鸠也认为法官的职责只是适用法律而不是生产法律，法官应该像一台自动售货机，吞进具体的案件材料，吐出相应的判决结果。[2]他对法官的看法体现了在三权分立严格限制的大陆法系国家法官自由裁量所处的逼仄空间。在绝对罪刑法定主义的理念下，法官因过分关注刑罚的报应功能而忽略刑罚的预防功能，因不能有所区别地处断各种主客观交织的复杂案情而难免失却个案公平。

　　随着功利主义哲学和实证主义刑法思想对绝对罪刑法定主义和报应刑观念的批判，20世纪初，风靡英美乃至欧洲大陆的刑罚是所谓的“不确定刑”。根据当时崭露头角的社会学和心理学理论，认为犯罪在很大程度上是一种“病症”，犯罪人的刑期取决于何时能够“病愈”。因此，只有犯罪学专家才真正了解什么是最好的刑罚。这些专家需要根据罪犯改造程度来决定最后的刑期。其具体做法是：法官判处一个不确定的刑期，由犯罪改造机构（比如监狱）根据罪犯改造的实际情况确定刑期。由此法官在刑罚确定过程中享有极大的量刑裁量和决定权。二战以后，20世纪50至70年代在法国和欧美其他国家兴起的社会防卫理论和恢复性司法理论认为，社会要保护自己免受反社会行为的侵犯，不能仅仅通过对行为人实施制裁性的惩罚，而必须对行为人加以改造，使之‘复归社会”，修复犯罪人格和社区环境。因此，监禁刑应当严格控制，仅限于剥夺危险罪犯的犯罪能力，并对他们进行矫正。法官必须选择最适宜促成罪犯复归社会的处罚理论实现刑罚的个别化，故而法官必须享有较大的自由裁量权。[3]

　　英美的量刑制度一直在强调惩罚的报应刑主义和强调犯罪防治的功利主义之间徘徊，也一直在发挥与控制法官量刑裁量权之间摇摆。最近二十几年，由于犯罪急剧膨胀，欧美社会对于犯罪的打击一直是社会关注的焦点，这直接导致对刑罚惩罚功能的强调、刑罚确定性的增加和对法官自由裁量权的限制。20世纪70年代到80年代，经过长时间的争论，特别是在美国著名的保守派法官马文·弗兰科尔（Marvin E. Frankel）出版《犯罪量刑：没有秩序的法律》一书，猛烈抨击法官量刑不公和任意现象以后，要求取消法官和行政当局自由量刑权的观点逐渐开始占了上风。4从70年代至今，美国的刑事政策可以一言以蔽之：严加惩处犯罪。反映在量刑上最为典型的就是80年代出台的联邦量刑指南(Federal Sentencing Guideline)和盛极一时的“三振出局”法律（three strikes 1aw）。[5]然而量刑确定化运动的直接后果就是监狱人口的极度扩张，引起人们对犯罪改造的担忧和财政的紧张。《美国量刑指南》和类似立法量刑规范被认为是显示了对重刑主义的极端偏好。如今，虽然在相对罪刑法定主义的影响下对赋予法官一定自由裁量权已经没有争议，但关于法官自由裁量权扩大还是限制的争论仍在继续。

　　由上，我们可以看到影响自由裁量权伸缩的几个因素。对自由裁量权的不同态度首先与不同法系司法制度的定位、司法传统相关。在以成文法典主义为特征和传统的大陆法系，演绎和解释成文法条文是主要的法学方法，法律解释学是主要的司法技巧，司法裁量权不是法律的必需。“法律规定的数量与法官自由裁量权的大小成反比；法律的模糊度与法官权力成正比；法律的精确性与法官的自由裁量权成反比”。[6]法官的自由裁量权力受到更严格的限制。而在以判例法为渊源的英美法系国家，包括量刑自由裁量权在内的审判自由裁量权不仅在审判中普遍适用，甚至被看成是司法独立、司法公正的标志。从霍姆斯的名言‘法律的生命不在逻辑而在于经验”，到卡多佐认为法官应该按照正义观念填补法律漏洞、熨平法律的皱褶而不是‘按图索骥，式地照搬法条，英美法系的传统确信：审判上的自由裁量权是法官的固有权力，它使法官能够‘根据案件事实决定法律后果，为了实现真正的公正，可以不拘泥于法律，还能够不断地解释法律使之更合乎社会的变化。” [7]虽然有量刑指南的限制，英美法法官仍然保留了比大陆法法官更大的量刑权。

　　对刑罚功能的不同认识和特定时期刑事政策的导向是影响法官量刑裁量权的另一重要因素。重报应刑而轻预防刑，重犯罪的社会危害性而忽略罪犯的人身危险性，必然会强调根据相对确定的危害性后果施以及时的刑罚处罚，法官裁量权受到缩减；重视刑罚的治疗性、预防效果的时期，则强调刑罚个性化，需要强调法官对合适刑罚的选择权。刑罚价值的判断常常受制于社会治安形势的需求和刑事政策的中心工作取向。重视犯罪控制的时期，在民主国家选举的重大时刻，对于犯罪的态度几乎成为政治人物能否胜选的一个重要指标。而自由主义与人权保障思潮泛滥年代，犯罪控制的司法模式受到削弱，轻刑和非监禁刑成为刑罚适用主流，法官拥有更大的灵活运用刑罚的空间。

　　二、如何规范：量刑裁量权控制方式的选择之辨

　　法官自由裁量权是法官在司法过程中政治权力的运用，当今两大法系对法官拥有自由裁量权的正当性已经没有怀疑，存疑的只是裁量幅度的大小和以何种模式规范其行使，从而赋予量刑结果充分的合理性，体现司法权威。

　　（一）实体规范：“镜像化”量刑与指南式量刑

　　在罪与罚实体对应标准的制定思路上，存在着体现严格对应式的“镜像化”量刑方式和给予法官一定自由裁量幅度的指南式量刑规范两种模式。我们可以把由犯罪情节直接得出固定量刑效果这样一种罪与罚“点到点”固定对应的量刑方式称为“镜像化”刑方式，因为它要求像镜面对物体的反映一样准确地让判决和法律对应，几乎排斥法官自由裁量权的空间。“镜像化”的量刑模式包括电脑软件量刑和“对数表式”量刑等方式。应该承认，法官素质较低、刑法规定宽泛而且自由裁量权易被滥用的地方，“应用量刑软件来办案，实质上还是用制度约束人”，[8]使审判更加符合统一的专业化标准，提高了审判质量。而且“镜像化”量刑模式对排斥法官断案过程中情绪化因子和外部干扰的影响，实现司法精确化的目标有一定意义。在这点上，以量刑精确化为目的的有关努力还是值得给予充分评价的。

　　学界和司法界对上述机械的“镜像式”量刑模式表示了更多的担忧。刑事诉讼，事关人命、自由、国家目标以及社会正义，与民商法相比较更需要保留基于人格修养的心证以及感化的余地，也更难于进行数码机械化的技术处理，不可鲁莽行事。[9]法律规定的每个量刑情节可能在现实中表现为轻重不一、千差万别的形态，电脑软件仅仅适用法律而无法对法律进行精确的解释，因此电脑量刑也离不开法官对法律的心证和对正义的衡平感觉；量刑规则的复杂性、地方知识之间的差异性、时代和刑事政策的变动不拘都是一个电脑量刑软件所无法胜任的。有学者指出，之所以我国容易接受电脑量刑的原因在于我国缺乏程序正义价值的历史传统，“各代刑律的定刑方式皆如出一辙，几乎排除了量刑的余地。可借当时尚未发明电子计算机，否则自动量刑的专家系统软件或许早已被列祖列宗设计出来了”。为了防止和限制恣意，我国采取了比西方更严厉的措施。其动机或可理解，但其效果却很糟糕。因为我国在缩减恣意的同时也压抑了选择，而选择恰恰是“法律”程序的价值所在。[10]电脑软件只可以在有限的范围内取代法官的酌情判断、适当限制主观判断的任意性，而不能彻底否定审判主体的自由裁量权。

　　从技术上讲，给予法官一定自由裁量权幅度，将量刑情节具体化、标准化的引导量刑模式更具有合理性。在中国，更类似的现象倒是最高法院关于确定量刑幅度和计算赔偿额的具体标准的司法解释以及一些法院近来模仿和试行的量刑指南规则。这些规则和量刑幅度、标准一方面为法官提供了更为详尽和具体的量刑情节参考，实质上是一种司法解释或者条文的学理演绎，对法官心证起着引导、规范的作用；另一方面，由于法官在情节的认定、量刑规则的使用和最后决定权上享有考量的幅度和灵活运用空间，所以，能保证个案的衡平。[11]特别值得重视的是美国量刑指南的司法技术操作规则具有明显的道德指向、人权理念以及政策思维方式，并受到合宪性审查的制约。我国这方面的努力更值得关注。

　　（二）量刑程序：量刑听证与量刑质证

　　由于中国现行实体量刑指南的缺乏，所以从程序上保证量刑结果的公正性具有巨大的实践操作意义。宏观方面的修改立法确保“制刑均衡”，或者提高法官素质等措施虽然有效，但终需时日。而微观方面从量刑程序入手提高量刑的参与性、公开性能卓有成效地凸显个案量刑的正当性，树立司法权威。量刑程序的构建一般包括职权式（或曰行政式）的听证模式，以及抗辩式（或曰裁判式）的质证模式。美国的量刑程序形式上是听证式的。由于美国刑事审判中定罪程序和量刑程序分开，并且认为量刑是法官独占性的权力，所以，量刑时法官通常基于律师的陈述、判决前调查报告和罪犯的陈述作出判决。[12]有时法官会听取被害人陈述，量刑听证会通常在法院公开正式举行。判决前法院可能听审证据，证据规则没有审判时那么严格，定罪时被排除的信息资料(传闻或歧视的证据）可能因为量刑而被采纳。被告人享有聘请律师代理和指定公费律师的权利。虽然法官也广泛听取意见，但定罪时控辩双方轮流举证、质证的控辩式诉讼结构已经不复出现，量刑程序更多是职权式的，法官的素质、社区假释官的中立性和量刑报告的客观性也能保证听证模式的合理性。

　　我国定罪量刑程序未行分开，并且公诉方对案件事实查清负有客观性义务，并：拥有求刑权，量刑阶段的控辩结构依然延续，控辩双方在法庭上对量刑的证据和材料仍旧可以延续庭审对抗的质证方式，法官居中裁断，所以我国应该适用对抗式的质证审判模式，而非行政职权式的听证模式。对于规范法官的量刑自由裁量权程序选择问题，有学者提出建立重大案件审判与裁决听证会制度，使司法自由裁量权的行使尽可能地做到公正与公平，并认为听证会制度的实质就在于广泛听取来自各方面的意见，特别是反对方的意见，以做到兼听则明。[13]我国目前的听证制度还仅限于适用在行政处罚、立法程序和价格制定三大领域，在司法审判领域还不存在听证制度。在行政处罚领域，作为行政行为相对人的被处罚人在法律上原本并没有表达自己对于行政处罚的反对意见的途径，这样就需要设计出一个有效的途径，使被处罚人能够充分表达自己对行政处罚的反对意见，这个途径就是听证制度。[14]而在刑事审判中，作为刑罚承受主体的被告人在诉讼中完全有表达自己无罪、罪轻的意见的权利和途径，被告人可以自己在法庭上为自己进行辩护、陈述，也可以委托辩护律师、诉讼代理人为自己进行辩护和诉讼代理。既然被告人已经有表达自己的意见的途径了，那我们又何必再多此一举地为被告人再设计出另外一个表达自己意愿的途径呢？

　　三、量刑指导规范：一种可能的现实路径

　　（一）先抑后扬：我国量刑指导规范的思路

　　量刑需要规范，同时也需确保法官的自由裁量权正当行使。我国的量刑指导规范应该根据我国的国情，既要服务审判，又要做到客观、科学，具有一定的合理性和生命力。只有制定出方便法官操作而不是束缚法官手脚、引导个案量刑而不是偏离个案衡平、适合基层审判实践而不是背离司法现状、凝聚经验智慧而不是排斥内心确信的方案，才是成功的方案。我国有哪些需要对自由裁量权加以贬抑和发扬而应该考虑的因素呢？

　　首先我国具有成文法的传统。法典主义的精神是演绎而不是创造性的归纳，这决定了我国刑事司法实践中法官的自由裁量权不如判例法传统国家那样拥有宽泛的自由裁量权。基于成文法的传统，我国的自由裁量权应当予以控制；同时加强对宽泛刑法条文的比较细致的司法解释，使得量刑规范成为权威的法律解释守则，而非毫无意义的刑法词汇的循环使用，以保障立法精神的贯彻。其次，我国刑事司法实践重实体而轻程序。程序有正当化的功能，公正的量刑程序可以吸纳被告人对量刑的不满，增加判处结果的合理性，同时也增加当事人对量刑的认同。而量刑程序的缺失使刑罚的确定失去了程序的规制，减损量刑的正当性。规范刑罚裁量权，要从实体和程序两方面入手，量刑程序的规范和量刑实体规范的制定不可偏废。另外还有法官素质的因素，我国法官队伍数量庞大而素质较欧美国家法官稍低，故应当加强对法官心证的引导和司法指导工作。以上因素为需要对法官自由裁量权加以限制的理由。

　　发挥法官量刑裁量权有以下理由。第一，我国幅员辽阔，东西部发展极不平衡，量刑规范应该具有一定的选择幅度，应容忍地方性知识的存在。[15]第二，应该体现刑事政策的价值选择。我国宽严相济刑事政策对刑事司法发生了深刻而实质性的影响。当前重视刑罚稳定性、和谐性的价值观和严厉打击扰乱社会治安的刑事政策，使得审判者对个案差异性更加重视，表现为对暴力性犯罪予以严厉打击，同时对可以适用非监禁刑的被告人大量适用非监禁刑，减少社会对立，修复社会关系。这就需要保留一定的法官自由裁量权。在社会转型时期，法官的角色由单纯的纠纷的裁断者向法官、政治家、社会工作者三合一的角色转变，法官需要更多的心证和利益衡量才能做出一个好的判决。

　　先有规矩而后成方圆，先规范而后引导。对宽泛的立法条文初步地划分量刑幅度，根据立法意图和司法实践提炼量刑步骤，确保量刑的大致均衡；但同时为法官和合议庭、审委会保留一定的自由裁量余地，以体现个案的公正，这就是先抑后扬式的量刑规范思路。从上述我国国情出发、司法实践出发，对法官裁量权进行‘先抑后扬’式的规范和引导，保障法官能够正确实施刑法并在罪刑法定的原则下选择合法的、合适的量刑是符合我国国情的。

　　由此国家应该尽快制定量刑指导意见或者量刑规范，对宽泛的刑事立法进行细化，对过大的裁量权进行适当限制，对当前综合估量式的量刑方式进行扬弃。最高人民法院在全国范围内选定一定数量的法院进行量刑试点、积累案例和统计审判数据、试行量刑规范是必不可少的。美国量刑指南有4万个案例、1万份量刑报告的数据库作支撑，并且历经3年才确定最初文本，[16]可见制定全国性量刑指南之艰辛。我国目前已有少数法院开始这项试点工作，全国范围内可以选择不同区域之法院，结合刑事立法、地方性知识、以往判例、审判经验制定量刑规范。规范中的刑与罚的数量对应必须是一个幅度，由各地法院和法官灵活调整适用。

　　（二）实体和程序并重

　　具体量刑规范路径的展开，可从实体和程序两方面进行量刑规范。在实体量刑规范方面，先选择相对确定的量刑幅度确定个案基本刑罚，然后再根据量刑情节由法官裁量权进行调整的量刑模式，即根据一定的实证调研基础和法定刑幅度将基准刑和浮动刑确定为相对固定的刑罚量或者浮动比例，然后法官对案件全案情况和罪犯的人身危险性等情节进行全局性的综合考量，行使一定幅度自由裁量，调整最后的宣告刑。程序上，开展量刑庭审举证、质证和辩论，制作判决书时实现量刑理由公开。

　　首先，以相对确定的量刑规则、基准刑和调整比例为基础，辅以法官自由裁量幅度。实体量刑规范的内容，首先包括量刑方法、量刑规则。在量刑规范的运用中不仅强调刑罚量的确定，更强调量刑规则的适用，量刑规则是法官自由心证的体现，蕴含着限制加重、不得重复评价等重要刑法理念，体现了对法官自由裁量权的正确引导。量刑规则是使用量刑规范的前提，也是精髓。量刑规则是不可能由机器进行操作的。然后应该有罪行与刑罚量的对应关系。如美国量刑指南就是由一个43级犯罪的量刑对数表组成，不同种类的犯罪对应一定幅度的刑罚，相对确定但又不失灵活。办案法官可以运用量刑规则，根据罪刑对应表依次计算出案件的基本刑罚量和调整刑罚量。

　　法官或者合议庭在量刑指导规范的框架内对案件确定刑罚量后，还拥有对基准刑一定幅度(如10%)的自由裁量权。由于具体案件情况纷繁复杂，难以穷尽，固定的量刑幅度为了达到量刑统一省略了个案的细节差别，容易导致量刑僵化。为了避免刑期按照固定的公式加减后出现与经验和案情明显的偏离，赋予法官和合议庭一定的量刑裁量幅度，用以纠正偏颇。如果法官和合议庭用足调整比例仍然觉得有失公允的，需要报法院量刑指导委员会讨论后决定。[17]如有必要可经分管院长批准后报审判委员会进行讨论决定。法官自由裁量权的赋予和独任庭、合议庭、量刑指导委员会讨论机制是保障量刑公正的坚实屏障，形成一条纠正机械适用量刑规范导致量刑偏颇的纠偏路径。

　　其次，启动量刑程序制约法官自由裁量权限。量刑程序是量刑公正的程序保障。设计相对独立的量刑程序，通过量刑程序促进控辩双方参与量刑，规范法官的自由裁量权，影响案件最终的刑罚决定。对量刑程序的设计有学者大力提倡美国式的定罪和量刑相分离的独立程序设计。[18]我们认为对所有刑事案件千篇一律地适用单独的量刑程序，没有必要，也不可能。定罪量刑程序分离首先是陪审团非专业法官审判案件的产物，定罪和量刑适用不同的证据规则，不能让量刑证据进入定罪阶段混淆陪审员视听影响定罪，所以陪审团审理程序必须定罪量刑分开；而在专业法官审理案件的大陆法系很少实行定罪量刑分离。由于我国由职业法官审理案件，定罪量刑适用的是同一套证据规则，所以缺乏量刑分离程序的结构性需求；同时如果所有的案件均实行定罪量刑分离程序，则多数一次完成的庭审还要在定罪后第二次开庭，审判资源不允许，对于许多认罪案件来讲也没有必要多开一次庭。对于作无罪答辩的少量重大案件，可以进行量刑程序分离的尝试，是否可行也应谨慎回答；目前更可行的是在庭审质证和辩论中分阶段的对定罪和量刑分别进行证据调查和辩论。这样和当前刑事审判环境切合比较自然。

　　庭审调查中，各当事方当按照控辩式庭审方式和交叉询问的质证方法对量刑的证据和理由进行质证。辩论时双方先发表定罪意见，再发表量刑意见。量刑程序需要多方参与，具体应有如下举措。第一，侦查机关注意收集被告人人身危险性的证据，为法庭量刑证据的举证、质证和认证夯实基础。如累犯、前科、坦白、自首、立功的证据；伤势鉴定和伤残等级鉴定一并委托并解决，以免审理过程中再次鉴定，拖长审限。第二，公诉人负责庭审中量刑证据的举证、质证；在庭审中发表公诉意见时专门加入公诉方对量刑的意见；公诉机关逐步变更起诉书的格式，突出起诉书量刑部分。第三，司法局律师管理部门把量刑程序指导意见信息公布于律师内部局域网络上，指导辩护人收集被告人量刑证据，形成社区调查报告，并在庭审中参加量刑程序。第四，法院刑事审判合议庭、独任庭在案件开庭审理过程中运用庭审指挥权，逐步引导控辩双方对量刑证据进行举证、质证和辩论；被告人认罪案件中，主要围绕量刑证据展开庭审调查和辩论。

　　最后，量刑理由实现评议公开和判决文书公开。“所谓判决的合理化说明，就是法官要为司法程序的最终论断——判决提出一个恰当的理由并给予论证”。[19]量刑理由公开可以避免量对‘暗箱操作”，避免判糊涂案、人情案，同时可以训练法官说理意识和心证能力。由院专门设计的法官量刑评议表格中，法官可以将基准刑、浮动刑和自由心证的理由、浮动刑期均填写在表格上，既方便对量刑情节适用情况的统计分析，又可让读者对法官心证过程一目了然，并且方便法官在判决文书中罗列量刑情节进行量刑理由的阐述。在判决文书中法官把经过质证的量刑证据、经过考虑的量刑情节和经过辩论的量刑意见予以表述，增强刑事判决文书的说理能力和公正性。

　　对法官量刑自由裁量权限缩与扩张的争论已延续数百年，这恰恰说明法官裁量权的实践运用已是不争的事实。争论仍在继续，如何求得量刑衡平与量刑个案公正之间的和谐，需要不同时代的法官面对不同的时代背景敏锐地做出回应。德国学者拉德布鲁赫认为，程序法之于社会制度，犹如航船的桅杆之于船身，船体最轻微的晃动也能体现于桅杆顶端。[20]处于司法制度核心位置的法官正如对时代命运极为敏感的桅杆顶端，需要运用自由心证和裁量权去感受和回应案件真实情况和时代正义需求。当然，量刑均衡与公正是一个系统工程，除了量刑路径的改善，还需要立法上的制刑均衡以及法官素质的不断提高。




【作者简介】
陆文德，单位为上海市浦东新区人民法院。肖波，单位为上海市浦东新区人民法院。


【注释】
[1][意]贝卡利亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第66页。
[2][M]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第357页。
[3]孙长永：《探索正当程序——比较刑事诉讼法专论》，中国法制出版社2005年版，第444页。
[4]［美］马文·弗兰科尔：《犯罪量刑：没有秩序的法律（Criminal Sentences: Law Without Order)》，纽约Hill and Wang出版社，1973年版。转引自虞平：《量刑与刑的量化》，《法学》2007年第2期。
[5] 所谓“三振出局”法律，得名于美国棒球规则，是指一个罪犯犯下三次重罪的，第三次犯罪时自动适用非常严重的刑罚，通常是终身监禁（出局）。由于各个州对于重罪的规定不同，因此导致量刑的差异非常大。参见虞平：《量刑与刑的量化》，《法学》2007年第2期。
[6]徐国栋：《民法基本原则解释一成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年版，第361页。
[7]〔美〕约翰·亨利·梅里曼：《大陆法系》，顾培东译，法律出版社2004年版，第57页。
[8]详见《山东在争议中推广电脑量刑刑期可望精确到天》，《南方都市报》2006年9月12日。
[9]根据有关专家的研究，在各种部门法中，专家系统软件对实务意义很小的领域是宪法、国际法以及刑法，在开发软件方面很可能存在危险性的惟有刑法。参见季卫东：《电脑量刑辩证观》,《政法论坛》2007年第1期。
[10]参见季卫东：《法律程序的意义》，《中国社会科学》1993年第1期。
[11]杨志斌：《英美法系国家量刑指南制度的比较研究》，《河北法学》2006年8期。季卫东先生也认为这已经有些类似美国量刑指南的指导思路了。《联邦量刑指南》的性质更接近一种关于如何行使裁量权的权威性技术手册，一方面把联邦法院内部过去存在的关于制裁幅度的非正式‘行情”以及暖昧的判断指标在可能的范围内作出明文规定，同时，它还为司法的精密化和弹性化设立了很多政策性调整的尺度(例如优先救济被害人的原则，对企业犯罪进行制裁的加重或减轻的各种要件）。参见季卫东：《电脑量刑辨证观》，《政法论坛》2007年第1期。
[12][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第572页以下。
[13]黄凤兰：《论司法自由裁量权及有效监控》，《北京化工大学学报社会科学版》2003年第1期。
[14]臧冬斌：《量刑规范化与法官量刑自由裁量权的衡平》，《河北法学》2007年第12期。
[15]季卫东：《电脑量刑辨证观》，《政法论坛》2007年第1期。
[16]逄锦温等译：《美国量刑指南》，法律出版社2006年版，第4页。
[17]量刑指导委员会相当于法院审判委员会的一个刑事专业委员会，负责指导量刑试点工作、讨论个案量刑、修正本院量刑指导规范、决定是否上报审判委员会等事项的组织，由分管院长担任组长，刑庭庭长和各审判长担任组员，对量刑起着极为重要作用。
[18]持该论点的学者颇多，代表性观点可参见陈瑞华：《定罪与量刑的程序分离》，《法学》2008年第6期：陈卫东：《定罪与量刑程序分离之辩》，《法制日报》2008年8月，等等。
[19]李声炜：《判决的合理化说明与法官自由裁量权的行使》，《浙折江工商大学学报》2006年第1期。
[20][德]拉德布鲁赫：《法学导论》，米健等译，中国大百科全书出版社1997年版，第45页。