【出处】《当代法学》2010年第6期
【摘要】审视我国刑法的发展趋势不难发现我国的刑罚呈现趋重的特点，表现在法定刑设置的不协调；无期徒刑与死刑、有期徒刑衔接的不适当；罚金刑适用的不合理等方面，这些问题共同导致了我国的重刑化倾向。实践证明，推行“刑罚万能”的重刑化理念之弊远远要大于其所具有的短期遏制犯罪之利。重刑化不仅导致刑法系统自身规律性的紊乱，造成法益保护位阶错乱和罪刑失衡现象，而且还会导致人们疏于相关制度的建设和改革，必须予以摒弃。《中华人民共和国刑法修正案（八）草案》表明，通过刑事立法完善我国刑罚体系是改变我国的重刑化倾向并最终使我国走向刑罚轻缓的理性抉择。
【关键词】刑罚；重刑；轻缓化
【写作年份】2010年


【正文】

　　储槐植教授曾经对刑罚结构的类型作过论述，指出：死刑和监禁刑占主导的可称为重刑刑罚结构，监禁刑和罚金刑占主导的可称为轻刑刑罚结构。{1}(P100)目前大多数西方国家的刑罚结构属于以监禁和罚金占主导的可称为轻刑刑罚结构。而我国当前的刑罚结构是以死刑和监禁刑为主导的重刑结构，与西方国家形成鲜明对照。我国刑罚呈现出的这种重刑化的趋势必然造成罪刑关系失衡，罪刑之间的等价关系不能得到体现，从而带来许多不利后果。甚至导致刑罚功能的贬值。因此，为了恢复刑罚的正常功能，严厉的刑罚也应当考虑它的边界限度。剑指“死刑偏重、生刑偏轻”的刑法修正案（八）草案，于8月28日至9月30日向社会公开征求意见。刑法修正案（八）将改变中国未来刑事立法的惯性思维，将改变严刑峻法的重刑主义思想，也将体现中国刑法坚守的宽严相济这一最基本的价值取向。

　　一、法定刑设置的重刑化倾向

　　（一）法定刑上限的设立不当

　　刑罚幅度过大，从大处着眼是刑罚资源超量投入、刑事政策“厉而不严”{2}(P99)的现实反映；从小处看则与法定刑上限的配置不当有关。

　　首先，有的罪的法定刑上限提得很高，并非因行为有可测量的特别严重的危害性，而是由于过份估计了行为人的主观恶性并据此配置法定刑上限。其次，有些罪的法定刑上限过高与立法的方法有关，将复杂的行为危害性和主观罪过融合简化为侵犯对象的数额，以赃论罪，数额实际上决定法定刑的档次，最终决定法定刑的上限。最后，有的罪的法定刑定的太高，则与立法时将犯罪的手段行为与目的行为相混淆、对不同罪种之间的社会危害性大小缺乏横向的比较有关。例如虚开、伪造和非法出售增值专用发票犯罪，相对于偷税、骗税和抗税犯罪来说，都是手段性行为或方法行为，处于危害税收征管犯罪的中间环节，而偷税、骗税或抗税才是目的性或终极行为。作为手段行为的虚开、伪造和非法出售增值专用发票只是为日后的偷税、骗税或抗税目的行为提供一种可能性，并不必然导致目的行为的实施。因此，其社会危害性显然不会大于偷税、骗税或抗税犯罪。然而偷税、抗税的法定刑上限不过是7年有期徒刑，而虚开、伪造、非法出售增值税专用发票的法定刑上限却被提高到无期徒刑，而且按照刑法第206条第2款的规定，伪造并出售伪造的增值税专用发票的，还可处死刑，这就直接导致了罪与罪之间法定刑配置上的不平衡。此外，特例而非典型立法方法的运用也可能使有些罪的法定刑上限定得太高。

　　（二）法定最高刑为死刑、无期徒刑的法定刑幅度大量增多，刑罚趋重配置的倾向较为明显

　　这类法定刑幅度中，最低刑有的为7年，有的为10年，但上限却是生命刑或无期徒刑，这类法定刑幅度的多寡是评价一个国家法定刑配置情形的重要指数。在我国1979年刑法中，此类幅度的法定刑共计20个，但在修订后的刑法中，却陡增至65个，是前者的3倍多，仅凭这一项，我们就无法将修订后的刑法归人轻刑结构的范畴。

　　（三）法定刑档次的分解不合理

　　个罪法定刑上、下限落差大小与法定刑幅度个数不相应，即落差大分解个数少与落差小分解的个数多。就前者而言，在修订后的刑法中，有相当部分的犯罪中有两个法定刑幅度：如暴力危及飞行安全罪，公司、企业人员受贿罪，违法向关系人发放贷款罪，违法发放贷款罪，非法出具金融票证罪，对违法票据承兑付款罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，职务侵占罪与破坏计算机信息系统罪等，法定刑跨度为拘役与6个月以上5年以下有期徒刑，落差较大。但其只被划分为5年以下有期徒刑、拘役与5年以上有期徒刑两档。而持有、使用假币罪、保险诈骗罪等的法定刑跨度同样是拘役与5年以下有期徒刑，却被划分为三档。显然，两相对比，两分法不符合幅度大、分档细的规则。因为对如此大幅度的法定刑只分为两档，下档的上限过高、上档的下限过低，容易导致严重性相距明显的轻罪与重罪被同样处刑，违背轻罪轻刑、重罪轻刑的罪刑均衡原则。

　　就幅度小分档过多而言，修订后的刑法中的少数犯罪的法定刑跨度虽大，但与其他犯罪的法定刑幅度相同，其分档的级数却多于幅度相同的犯罪的法定刑。如生产、销售伪劣产品罪的法定刑仅为拘役至无期徒刑，跨度并非最大，但被分为2年以下有期徒刑或拘役、2年以上7年以下有期徒刑、7年以上有期徒刑与15年有期徒刑或无期徒刑四格；贪污罪的法定刑为拘役至死刑，其跨度与前罪同，亦被划分为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑、5年以上有期徒刑或无期徒刑、1年以上10年以下有期徒刑与2年以下有期徒刑或拘役四格。而伪造、出售伪造增值税专用发票罪的法定刑跨度为管制至死刑，大于生产、销售伪劣产品罪与贪污罪的法定刑幅度、但只分为三格。相比之下，四分法因分档过多而有其不足。一方面，分档过多，各档的幅度较小，必然导致上档幅度过小，如生产、销售伪劣产品罪的最上档法定刑仅为15年有期徒刑或无期徒刑，盗窃罪的最上档法定刑仅为无期徒刑或死刑，贪污罪的最上档法定刑则为绝对死刑。由此而来，必然导致同处上档但严重程度悬殊极大的不同种罪被同样处刑，出现异罪同罚的局面。另一方面，四分法反映了立法者过分追求刑法明确化的倾向，但是法律的明确化本身是有限度的。

　　（四）我国刑种之间的不衔接导致的重刑化

　　死刑、死缓、无期徒刑、有期徒刑之间的不衔接导致在审判实践中出现重刑主义。我国有期徒刑的上限为15年，数罪并罚20年，无期徒刑最多执行22年，死缓最多执行24年，这种结构就导致在审判中法官根据罪犯的犯罪情节决定刑种及刑期时自然会考虑上述问题。对死缓、无期徒刑实际刑罚执行度不足，又反作用于审判活动，致使对死刑过度依赖。比如在只有一种犯罪情况下，若判处有期徒刑，法官会考虑最多只能判处15年，而这样又不能体现罪刑相适应的原则，同时无期徒刑与死刑都在量刑幅度内，考虑到无期徒刑最多执行22年，死缓最多执行24年，于是在判决时法官就很有可能判处死缓。这样就导致整个刑罚的适用都往上抬高一个幅度，相应的，在对较轻犯罪判处刑罚时，会参考较重犯罪判刑的幅度，于是对较轻的犯罪也会判处相对较重的刑罚，最终便出现了审判中的重刑主义。{3}(P185)

　　二、刑罚种类的重刑化倾向

　　（一）有期徒刑趋于重刑化

　　1．长期自由刑在刑罚结构中地位突出

　　这是我国重刑化结构的重要原因之一。在刑法分则的规定中，规定“被判处十年以上的有期徒刑”的条文相当多。在第一章危害国家安全罪中，其基本法定刑为无期徒刑或者10年以上的有期徒刑的占一半；在第二章危害公共安全罪中，虽只有抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪的基本法定刑规定了10年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，但是其他各罪的加重法定刑中大都配有长期有期徒刑甚至死刑。第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的加重法定刑中，伪造货币罪、集资诈骗罪、票据诈骗罪等也都有10年以上有期徒刑刑罚的规定。其余各章的刑罚配置上也大都有10年以上有期徒刑的规定。

　　2．有期徒刑法定刑的幅度过大

　　我国刑法分则关于有期徒刑的幅度的规定大约有以下几种情况：1年以下、2年以下、3年以下、5年以下、1年以上7年以下、2年以上5年以下、2年以上7年以下、3年以上7年以下、3年以上10年以下、5年以上10年以下、7年以上10年以下、5年以上、7年以上、10年以上、15年等。但7年以上有期徒刑、3年以上10年以下、5年以上15年以下、7年以上15年以下有期徒刑、5年以下有期徒刑、拘役管制或剥夺政治权利等刑罚幅度，失之过宽，不利于从立法的角度明确个罪罪质，{4}(P121)而且容易造成司法自由裁量权过大，导致裁判不够准确，甚至出现滥用刑罚、重用刑罚的情形。

　　（二）无期徒刑趋于重刑化

　　从我国目前的刑事立法和司法来看，无期徒刑作为一个重刑种，适用面过宽，适用数量多。

　　1．适用面过宽

　　在现行刑法中，刑法分则条文中规定无期徒刑的条文占全部条文的1/5左右。{5}(P238)具体来讲，一般有死刑规定的，都有无期徒刑。而我国死刑的规定与以往的相比，并无多大变化，以至于有无期徒刑规定的条文较多。很多罪名挂有无期徒刑，完全没有必要。毕竟，无期徒刑是一种十分严厉的刑罚方法，只有犯罪情节十分恶劣才可以施以此刑罚。否则，既违背了刑罚的人道性又违背了刑罚的经济性，最重偏离了刑罚的目的，不利于犯罪人的改造。例如，我国刑法的诈骗罪，第266条规定，其最高刑为无期徒刑，未免过于严厉。诈骗罪属贪利性犯罪，犯罪人采取诈骗的手段，无非想从经济上得到好处，获取非法利益。从理论上讲，对犯罪人实行财产刑，最能发挥刑罚的效果。而我国刑法在此罪的立法上不仅设立了自由刑，而且最高至无期徒刑，显然不合理。

　　2．缺少判处无期徒刑适用的具体标准

　　因没有判处无期徒刑适用的具体标准，在司法实践中，法官拥有过宽的自由裁量权，影响了无期徒刑适用的准确性甚至出现了错用、滥用的情形，未能做到对重刑种的慎用。法官裁判案件，包括法定量刑情节和酌定量刑情节。以抢夺罪为例，有些案件虽说数额已达到法律规定的“特别巨大”，但不应仅依照法律规定，还应参照具体的量刑情节，比如，手段是否残酷、动机是否卑劣、结果是否严重、并不十分严重，认罪态度是否良好、甚至一定的时空条件等等。这样的刑罚既惩罚了罪犯，还有利于罪犯的悔过和改造，同时在社会还起到教育的功能。

　　（三）挂有死刑的罪名多

　　死刑的多寡是衡量一国刑罚轻重的重要标准。在单行刑法通过大量增加死刑罪名来扩大死刑适用的同时，单行刑法及其他有关法律还通过其他途径扩大死刑的适用。现行刑法第48条规定：“死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。”从我国刑法对死刑适用标准的具体规定来看，我国的死刑适用具体标准存在以下缺陷或不足：

　　1．大多数死刑适用的具体标准缺乏明确性和具体性

　　考察日本刑法的死刑适用具体标准，我们可以发现，日本刑法中以致人死亡结果的发生为死刑适用的前提条件的罪名有10个，以某种严重结果发生为死刑适用的前提条件的罪名有2个，二者之和为死刑罪名总数的70.59%。分析我国的刑事立法不难看出，“死刑适用标准缺乏明确性、具体性”是我国死刑适用标准的显著特色。我国现行刑法中除了劫持航空器罪、绑架罪等极少数犯罪的死刑适用标准规定得较为具体明确外，其他绝大多数犯罪都没有规定明确、具体的死刑适用标准。以“犯罪情节”和“财产损失（数额）与情节并用”为死刑适用条件的罪名多达36个，占死刑罪名总数的52.17%“情节严重”或“情节特别严重”都是概括性的规定，可操作性不强，对于人命关天的死刑适用，以此模糊条件剥夺犯罪人的生命是极不合理，有失“明确性”原则的要求。

　　2．死刑适用具体标准大大超出死刑适用总标准的限度

　　分析美国保留死刑的各州死刑立法例，我们发现除极个别州刑法中的劫机、叛国罪、重大强奸罪、绑架而致被害人遭受严重且永久的身体伤害罪外，其他死刑罪名都是以致人死亡结果的发生为死刑适用的前提条件，并且即使出现了“致人死亡结果”也并不是必须适用死刑，还可以适用终生监禁等其他刑罚。换言之，其死刑适用具体标准的要求极高。大多数保留死刑的国家对死刑适用标准都提出了很高的要求。但是，我国刑法对死刑适用具体标准的要求却相当低。

　　三、我国重刑化之隐忧及限制路径

　　（一）重刑化效用之有限性

　　重刑化的政策虽然在短期内能起到控制犯罪的作用，但从长远看其危害是毋庸置疑的：

　　1．重刑化导致刑罚功能的削弱

　　“刑罚要在社会内有效地发挥机能，就必须依赖公民的规范意识与正义感，公民规范意识的形成，对预防犯罪起着重要作用。”{6}(P282)刑罚作为一种必要的“恶”，必须公正适度。只有这样，才能得到公众的理解与认同，从而使刑罚的强制力内化为伦理的力量约束公众的行为，以减少犯罪。适度的刑罚会让犯罪人觉得罪有应得，改过自新，过重的刑罚不仅会让犯罪人的心中留下不公平、非正义的印象，造成他的对抗心理，起不到改造的效果，容易促使其再度犯罪。重罪重罚、轻罪轻罚，做到罪刑相适应，这是罪刑内在比例关系的要求，也是社会一般公平、正义观念的反映。重刑化思想虽不排斥在有些情况下适用轻刑，但总的来说，是强调通过片面提高刑罚强度的方式去实现保护社会、控制犯罪的目的。因此，重刑化必然造成罪刑关系失衡，罪刑之间的等价关系不能得到体现。破坏罪刑内在的等价关系会带来许多不利后果：首先，会削弱人们对刑法的尊重感。社会认同感是刑法有效实施的社会基础，而刑法要获得人们的认同，刑罚必须是公正的，也即刑法对罪刑关系的规定必须符合公正、合理的价值理念。因为公众是基于社会正义观念来评价罪刑关系的。由于社会正义观念同样受到等价关系的制约，因此，人们事实上是用等价观念来评判罪刑关系的。由此，刑罚就必须与其犯罪所造成的危害程度相当，这是刑罚得到公众理解和支持的基础，也只有这样，刑罚才能发挥其教育感化作用而规范、约束公众，以减少犯罪。过重的刑罚，必然与公众的正义、公平观念相悖，那样，公众就会对适用重刑的依据产生怀疑。其次，会导致刑罚功能的贬值。刑罚具有惩罚与威胁两大功能，对于已然犯罪，惩罚具有报应性质，适度的刑罚会使犯罪人产生痛苦与后悔心理，使他感到这是自己罪有应得。因此，将受惩罚者视为犯错误者，这对于惩罚观念是决定性的。而过重的刑罚，则激发不起这种“错误”认识，反而会觉得刑罚对他是不公平的，这样，在犯罪人心理上产生的不是后悔和痛苦，而是对刑罚制度、社会的仇恨，与社会的对抗心理反而会因此而加强。为了补偿过重刑罚所造成的失衡心理，他们常常会再度实施犯罪。在重刑化思想影响下，面对犯罪率上升、社会治安状况恶化的状况，人们本能性地会把原因归结于惩罚不够、打击不力，从而主张继续加大刑罚量，并因此而导致了恶性循环，这样会更大程度地破坏罪刑内在比例关系，造成整体上的法定刑攀比危险。

　　2．重刑化减损刑罚效益

　　从刑罚经济层面讲，刑罚轻缓化是达到刑罚经济的必要条件。邱兴隆教授指出：“刑罚是有限的，犯罪是无限的，以有限的刑罚对付无限的犯罪，是社会的一种无奈的选择。因此，宽容和节俭用刑是社会最明智的选择”。{7}(P3)这种智慧的火花闪现着人类理性的光芒，昭示着科学的用刑之道：以最小的刑罚成本取得最大的刑罚效益。刑罚会带来对罪犯的惩治这种正当而又必要的代价，因而刑罚的适用具有代价性。刑罚的投入量过剩，即重刑化会导致刑罚对社会成员的自由和其他权益的过度限制和剥夺，造成不必要的损害，这都是违反正义理念的；刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛盾使得在追求司法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济观念。

　　（二）限制我国重刑化路径的理性抉择

　　1．死刑重刑化改革之反思

　　(1)适当减少死刑罪名

　　我国以前的刑法立法，基本上都是在做“加法”，死刑在一定程度上增加，刑罚总量加重，这主要是因为中国社会转型，这个过程中各种社会矛盾、暴力犯罪不断涌现，动用刑罚手段似乎更为符合我们的惯性思维。但从司法实践来看，刑法规定的68个死刑罪名，有些罪名较少适用或基本未适用过。而且根据我国现阶段经济社会发展实际，适当取消一些经济性非暴力犯罪的死刑，不会给我国社会稳定大局和治安形势带来负面影响。因此，刑法修正案（八）建议取消近年来较少适用或基本未适用过的13个经济性非暴力犯罪的死刑。具体是：走私文物罪，走私贵重金属罪，走私珍贵动物、珍贵动物制品罪，走私普通货物、物品罪，票据诈骗罪，金融凭证诈骗罪，信用证诈骗罪，虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，伪造、出售伪造的增值税专用发票罪，盗窃罪，传授犯罪方法罪，盗掘古文化遗址、古墓葬罪，盗掘古人类化石、古脊椎动物化石罪。以上拟取消的13个死刑罪名，占死刑罪名总数的19.1%。

　　刑法修正案（八）这次取消13个死刑罪名，对中国未来立法的影响是积极的，表明了中国刑法最基本的价值取向。也是向国际社会表明，中国对死刑问题一直都很重视，除了司法机关慎重适用死刑以外，立法上也致力于严格限制死刑罪名。这次削减的死刑不涉及贪污、贿赂罪。客观地说，和普通经济犯罪比较，贪污、贿赂罪有一定的特殊性，其除了有侵犯财产的性质外，还有损害国家公职人员职务行为廉洁性、公正性的成分，动摇公众对国家工作人员的信赖，甚至动摇我们的执政根基，因此，和市场交易中出现的经济犯罪相比，危害要大一些。但并不是说这次没有取消，以后就要永远保留。在今后合适的时机，也应考虑取消贪污、贿赂罪的死刑。此外，刑法修正案（八）对死缓的减刑进行了严格的控制，这主要是因为以前死缓和无期徒刑的实际服刑期是差不多的。死缓罪犯的平均服刑期大概18年，被判无期徒刑的罪犯平均服刑大概15年。但死缓是非独立刑种，是死刑执行方式的一种，本来和无期徒刑有天壤之别，但死缓的实际效果和无期并没有多大差别，所以这次对死缓减刑进行了严格的限制，也使死刑与无期徒刑之间的结构关系更为合理。

　　(2)明确死刑的具体适用标准

　　上文论述了死刑适用标准的模糊，可见我国刑法立法应当明确、细化“罪行极其严重”的适用标准，以此来限制法官对死刑的适用，从而达到限制死刑的目的。究竟如何理解和掌握“罪行极其严重”这个死刑法定标准，笔者认为要抓住以下要点：

　　首先，“罪行极其严重”，是适用死刑的唯一标准。对任何被适用死刑的犯罪分子，都必须根据主客观相一致的原则，从犯罪性质、情节、危害后果、主观恶性等方面加以综合考察。真正达到“极其严重”的程度，才适合用死刑。

　　其次，“罪行极其严重”具体到刑法分则中，死刑适用的对象不应仅仅被理解为犯有“极其严重”的犯罪的人，而应是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的人。{6}(P122)如在规定死刑的分则条款中：“对国家和人民危害特别严重、情节特别恶劣的”，“致人重伤、死亡或者公私财产重大损失的”，“情节特别严重”，“手段特别恶劣的”，“数额特别巨大的”等等。这些都是犯有“极其严重”的犯罪且具有该种犯罪最严重情节的具体表现。

　　最后，“罪行极其严重”，是区分死刑与非死刑刑罚的界限标准。凡是不符合“罪行极其严重”标准的犯罪分子，便不属于适用死刑的对象（包括死缓）。所谓罪行极其严重，具体而言，可以从以下三方面去把握：

　　其一，从客观危害性看，犯罪行为对刑法所保护的法益所造成的侵害。就行为的客观方面来讲，犯罪行为的严重性首先必须取决于它所造成侵害的重要性。某种犯罪行为所侵犯的利益越重要，该罪行就越严重。如果说犯罪人主观恶性非常大，但是并没有造成严重的客观危害，是不能适用死刑的。就刑法所保护的法益来看，只有侵犯公民生命的暴力型犯罪，才应该属于罪行极其严重，才可以在尚未废止死性的中国适用死刑。至于其他非威胁到公民生命的财产性犯罪，笔者以为首先不应考虑适用死刑。

　　其二，从主观恶性看，行为人主观上对刑法所保护的法益的对立态度及其程度。衡量行为人对刑法所保护的法益的对立态度及其程度的主要标准，应该是支配行为人实施犯罪行为的主观罪过的内容。显然，在没有罪过支配下的行为，不能认为是犯罪。相反的，罪过越严重，罪行也越严重。在现代刑法理论看来，主观罪过以行为人对刑法所保护法益的敌视、蔑视态度为实质内容来考察。行为人对刑法所保护的法益所持的态度越对立，犯罪行为就越严重。一般情况下，行为人对刑法所保护法益所持最严重的对立态度，一般表现为以极端恶劣的手段或者极端卑劣的动机严重侵犯国民生命的故意犯罪。

　　其三，从人身危险性看，行为人再度实施犯罪行为的现实可能性。从这个角度考察，所谓“罪行极其严重”，应该是指已经故意实施严重危及人身安全的暴力型犯罪的行为人，具有再次此类实施犯罪的现实可能性。如果行为人的角度考察，行为人不具有在一般情况下，再次实施类似犯罪的可能性，那么行为人就不属于罪行极其严重的。

　　总之，不论是按照联合国有关国际公约的要求（《公民权利和政治权利国际公约》第六条第二项），还是根据我国宪法和刑法的规定，或者遵从能够得到民众普遍认同的观念，我国刑法中第48条“罪行极其严重”应该包括以上三方面的因素，并且都达到了极其严重度。而且应当注意的是，刑法分则中除少数几个绝对死刑的法定刑条款外，其他规定有死刑的条款中，死刑总是作为可供选择适用的刑种与无期徒刑、有期徒刑规定在一起。因而在适用这些条款时，应当综合所有犯罪情节，判断行为人的罪行是否极其严重且具有最严重的情节、是应判处死刑还是无期徒刑或有期徒刑。在应当判处死刑的情况下，应尽量适用死缓。为了进一步限制和减少死刑的适用，最高司法机关应当进一步加强司法解释工作，尽可能为各种可以判处死刑的犯罪之死刑适用提供明确具体的标准。{9}(P12)

　　2．有期徒刑重刑化改革之反思

　　在我国刑罚体系中，有期徒刑是适用范围最广泛的刑种，刑法分则条文中，凡是规定了法定刑的，都规定了有期徒刑。根据我国刑法的规定，有期徒刑的刑期为6个月以上15年以下。可见，单罪有期徒刑的上限是15年。根据刑法第69条的规定，判决宣告以前一人犯数罪，需要并罚的，并罚后有期徒刑最高不能超过20年。但实践中有一些犯罪分子一人犯有较多罪行，被判处有期徒刑的总和刑期较高，如果只判处最高20年有期徒刑，难以体现罪刑相适应的刑法原则，应当适当提高这种情况下数罪并罚时有期徒刑的上限。针对有期徒刑的改进问题，有的学者主张将有期徒刑的上限提高到20年，数罪并罚不能超过30年；{10}(P87)有的学者主张将上限提高到20年，但数罪并罚不能超过25年；{11}(P396)有的学者主张有期徒刑上限15年不变，将数罪并罚上限提高到30年。笔者认为，我国刑法对有期徒刑数罪并罚实行限制加重原则，而非相加原则，同时也不能因为数个有期徒刑而折合为无期徒刑。这样规定从改造犯罪人和降低监狱的执行成本角度看具有积极的意义。但是，限制加重原则与相加原则比较则意味着在刑罚适用上打了折扣。显然这就意味着所犯的罪行越多，所犯的罪行越严重，所享受到的犯罪收益就越大，从某种意义上看，这起到了鼓励犯罪人多犯罪，犯重罪的作用。我国刑法规定，有期徒刑最高刑是15年，数罪并罚不超过20年，数罪并罚仅仅就比有期徒刑的上限多出5年，之间差距实在太小。这就意味着我国数罪并罚所打的折扣更大，犯数罪所享受的犯罪收益更大。因此，在适用数罪并罚原则的前提下，为体现相对的公正，为使犯数罪的犯罪人所打的折扣达到尽可能的小，使其享受到的犯数罪的犯罪收益达到尽可能的小，必须提高数罪并罚的上限。另一方面，数罪并罚的最高刑期也不能过高，若达到30年或30年以上就和无期徒刑在实际上没多大分别了，从而模糊了两者的界限，背离了刑种衔接的要求。{12}(P26)因此，刑法修正案（八）第十条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑最高不能超过二十年，其中有期徒刑总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”即将数罪并罚的最高刑期比有期徒刑的上限多出10年的幅度较为合适，即25年。这样在执行数罪并罚时，就有很大的伸缩余地。同时也会使与有期徒刑相衔接的无期徒刑的严厉性大大增加，并为无期徒刑减为有期徒刑提供一个合适的服刑期间。这是我国30年来第一次作出修改。1979年刑法就规定了数罪并罚后有期徒刑最高不能超过20年，一直维持到现在。这个修改是和前面取消一些死刑罪名配套的，这样修改后，死刑减少，数罪并罚的最高刑期提高，可以在很大程度上减缓死刑取消的压力。

　　我国刑法学界对我国刑罚的基本走向曾经提出过许多不同的见解，较有代表性的观点是“轻刑化说”、“重刑化说”和“适度化说”。上文已论述了重刑化的弊端，而轻刑化片面强调刑罚的教育、感化功能，这样必然会导致刑罚功能的缺损，从而难以起到整体预防犯罪的功效，也难以满足社会一般公众的正义理念的需求。因此，轻刑化也不是实现刑罚的功利效果的最佳选择。正如日本刑法学者森下忠指出：第二次世界大战之后，世界各国的刑事政策朝着所谓“宽松的刑事政策”和“严厉的刑事政策”两个不同方向发展，这种现象称为刑事政策的两极化。{13}(P4)对轻微犯罪及改善可能者奉行宽松的刑事政策的同时，开始对严重的刑事犯罪及高危险的犯罪者采取了严厉的刑事政策。我国著名学者储槐植教授将这种现象概括为“轻轻重重”的刑事政策。{14}(P169)“轻轻”立足于特别预防和刑罚人道、谦抑主义，注重对罪犯的改善、教育；“重重”则从保护社会利益出发，强调刑罚的惩罚和报应。可见，“轻轻重重”是西方各国在世界刑事政策日益缓和的基本趋势下，面临日益严峻的犯罪态势而推行的抗制犯罪的基本刑事政策，其既是报应刑论与目的刑论的综合逻辑的展开，也是现实主义、谦抑主义的政策思维在抗制犯罪斗争方略中的具体体现。因此，整体趋于轻缓、重重轻轻“两极化”走向的刑罚模式，同样应当成为我国刑罚的发展方向和必由选择。




【作者简介】
李晓欧，单位为吉林大学法学院。


【参考文献】
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