内容摘要
缔约过失责任是1861年由德国法学家耶林提出的特殊责任制度，对各国立法和判例产生了深远的影响。本文考察缔约过失责任的产生及一般理论，指出，缔约过失责任的本质是缔约过程中的信赖利益赔偿责任。缔约过失责任只是信赖利益赔偿的一种类型。在我国，一向只注重探讨缔约过失责任而忽略对信赖利益赔偿责任的研究，或者，把缔约过失责任视 为是信赖利益赔偿责任的全部内容，这一认识是有所偏失的。本文主张，用信赖利益赔偿责任替代目前在我国流行的缔约过失责任可以克服上述缺陷，并且有利于我国合同责任体系的重新构建与完善。
一、缔约过失责任理论的产生及意义
缔约过失责任理论，它是由德国著名法学家耶林提出的。1861年，耶林于在其主编的《耶林学院年报》第四卷上发表了题为《缔约过失、契约无效与未臻完善时的损害赔偿》的论文，指出：“契约的缔结产生了一种履行义务，若此种效力因法律的障碍被排除时，也会产生一种损害赔偿义务。所谓契约无效者，仅指不发生履行效力，不是说不发生任何效力。当事人因自己的过失致使合同不成立者，应对信其契约为有效的相对人，赔偿基于此项信赖而产生的损害。”⑴该文是针对当时德国普通法注重意识说，对合同不成立与无效时，信赖合同成立或有效的一方所受的损害，有过错的一方不负责任而言的。耶林这段话提出了现代合同法上一项十分重要的实体法原则，其最大贡献在于“肯定当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系，此种关系属于法定债的关系，从而完善了债法的理论。”⑵耶林缔约过失责任的提出对古典契约法无疑是一个致命的打击，彻底改变了古典契约法所确立的“无合同则无责任”的原则。
二、缔约过失责任的理论基础
缔约过失制度的理论基础是指依据何种法理确立和追究缔约过失人的法律责任，大陆法系学者对此历史有多种争议，概括起来，主要有侵权行为说、法律行为说、法律规定说和诚实信用说四种主张。其中，侵权行为说认为，除法定情形外，因缔约上过失导致他人损害是一种侵权行为，属于侵权行为法调整的范畴，应按侵权行为法的规定追究行为人的民事责任；法律行为说认为，缔约过失责任的理论基础在于当事人之间存在的法律行为，当事人之间订立的契约或事先达成的默契是当事人承担缔约过失责任的基础；法律规定说则主张缔约过失责任的基础既不是侵权行为，也不是法律行为，而是源于法律的直接规定。
笔者认为，上述说法均具有明显的缺陷：缔约过失责任有时并不侵犯相对人的具体权益，且侵权行为法有关免责、举证和时效的规定，使缔约过失责任的惩戒力度和保护有效性大为降低；法律行为说以尚未成立的合同或事先达成的订约默契作为责任基础，实际上是将缔约过失责任纳入一般违约责任的巢臼，混淆了缔约过失责任与一般违约责任之间的界限；法律规定说在法无明文规定的情况下，将遭遇到严重的适用困难。有鉴于此，笔者认为以上三种说法因存在理论或实践上的困难，均不足取。
笔者赞同诚实信用说，缔约过失责任的理论依据，是建立在诚实信用基础上的先契约义务。合同关系是一种基于信赖而发生的要约承诺关系。从而引出对缔约过失责任的概念有两种不同的理解。一种观点认为，缔约过失责任是缔约人故意或过失地违反先合同义务依法承担的民事责任。所谓先合同义务，是自缔约双方为签定合同互相接触磋商开始逐渐产生的注意义务，而非合同有效成立而产生的附随义务，包括相互协助、照顾、保护、通知、诚信等义务。⑶另一种观点认为，所谓缔约上的过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背诚实信用原则所产生的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担损害赔偿责任。⑷笔者认为，第二种观点更合理，因为依第一种观点，如果违反先合同义务没有给对方造成损失或造成的损失非信赖利益损失时，根本不发生缔约过失责任。
三、缔约过失责任的构成条件
对缔约过失责任概念理解不同，导致学者对缔约过失责任构成要件的归纳也不一样，持前述第一种观点学者认为，缔约过失责任须具备下列条件：①缔约一方违反先合同义务；②未违反先合同义务者受到损害；③违反先合同义务与损失之间有因果关系；④违反先合同义务者有过错。这一观点在我国得到大多数学者认同。⑸持前述第二种观点学者认为，缔约过失责任构成要件有三：①缔约上的过失发生在合同订立过程中；②一方违背诚信原则所负义务；③造成他人信赖利益的损失，第一种观点对此没有限定，范围过于宽泛。第二种观点认为“只要当事人违背了其负有的依诚实信用原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理态度是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。”⑺笔者赞同第二种观点把缔约过失责任赔偿范围限定为信赖利益；但不赞成信赖利益的赔偿，只有赔偿人存在过失时才成立。
四、缔约过失责任的性质
缔约过失责任的性质主要涉及到缔约过失责任是侵权责任还是缔约责任，亦或是一种独立的责任形态。笔者认为，缔约过失责任不同于侵权责任，区别主要表现为：缔约过失责任主要保护信赖利益的损失，所以当事人之间必须建立一种信赖关系，而侵权责任通常产生于不存在信赖关系的当事人之间；缔约过失责任保护的是信赖利益，通常表现为一方在订立合同中支出的各种费用，而侵权责任保护的一般是他人不得侵犯的各种绝对性的权利。缔约过失责任也不同于违约责任。违约责任产生的前提是合同有效成立，而缔约过失责任只能发生在合同不成立、无效或被撤消的场合；违约责任的承担方式有多种，违约损害赔偿的目的是使对方处于合同履行以后的状态，即赔偿对方的积极损失，而缔约过失责任的方式单一，只有损害赔偿一种，目的是把对方恢复到合同订立前的状态，即赔偿对方的消极损失，两者方向正好相反。
五、信赖利益赔偿责任理论及意义
关于信赖利益及赔偿责任，两大法系学者的理解基本一致。王泽鉴先生认为“信赖利益者，指当事人相信法律行为有效成立而因某种事实之发生，该法律行为不成立或无效而生之损失，又称消极利益之损失。”⑻林诚二先生认为“信赖利益赔偿者，乃法律行为外形虽已成立，但实质上无效，当事人一放善意无过失信其有效致受损害之赔偿也。”⑼上述二观点基本一致，唯二者适用范围有所区别，前者既适用合同无效，也适用于合同不成立；而后者只适用合同成立但无效一种情形。笔者认为前者更加合理，因为合同不成立也可以产生信赖利益损害。在英美合同法中存在信赖利益赔偿问题应是美国的富勒为代表。他和他的学生发表的文章《合同损害赔偿中的信赖利益》，被认为是在契约法史上具有里程碑的意义。在该文中，富勒通过对损害赔偿目的的认真研究，发现了隐身于现实实定法契约责任背后的基础-信赖利益，⑽并提出，如果原告基于被告允诺的信赖，而改变了自己的处境，或者错过了订立其他合同的机会，那么就应该赔偿原告因信赖被告的允诺而遭受的损害。这就打破了美国契约法上传统的损害赔偿原则，即“要么赔偿期待利益，要么没有责任”，为英美传统的契约法理提供了另一种救济方式。富勒提出的信赖利益理论在于避免严格约因主义的适用，填补受害人因信赖允诺而遭受的损失，其功能和大陆法系的因缔约过失而赔偿受害人的信赖是一样的。
信赖利益的赔偿范围，系赔偿义务人在经济上使被害人回复到未信赖法律行为成立或有效时的状态⑾即消极利益。与履行利益相对，后者指法律行为有效成立，但因债务不履行而生之损失，又称积极利益之损害。信赖利益的损害可分为直接损失和间接损失，前者指被害人既存财产减少而受之损失，包括缔约费用，准备履行所花费的费用等；间接损失通常指另失订约机会之损害。
信赖利益理论的产生，也引发了合同法理论上的一次革命。传统合同法只保护履行利益不保护信赖利益；只承认违约责任，不承认合同信赖利益损害赔偿责任。而信赖利益及其赔偿责任的提出，扩大了人们在合同法领域上的视野。目前，无论在合同法理论上还是反映于合同立法上，信赖利益受到了极大的关注。信赖利益与履行利益相并列共同构筑统一的合同利益理论：信赖利益赔偿责任与违约责任并存构件统一的合同责任体系。
六、缔约过失责任理论的缺陷及其与信赖利益赔偿责任的关系
现代的缔约过失责任理论是建立在耶林1861年所提出的缔约过失的基础上的。从前面分析可以看出，缔约过失责任的成立有两个必备条件：一是一方违反先合同义务和对方造成信赖利益的损失；二是致害方有过错。并认为缔约过失责任是合同法上一种与违约责任相并存的一种独立的责任形态。对此，提出以下疑问：
第一、从各国立案规定看，有许多信赖利益赔偿并不能归入缔约过失责任的范畴。如前述德国民法典第122条规定的“因错误而撤消意思的损害赔偿责任”，第179条第2款规定的“无代理权人的赔偿责任”都不以赔偿义务人主观过错为要件。德国学者Larenz教授明确指出该两条规定系法定担保责任，不是过失责任，也不是缔约过失责任。⑿虽然王泽鉴先生认为该两条尽管不是严格意义上的缔约过失责任，但也是建立在缔约过失思想基础上的。即使如此，缔约过失责任这一概念也是引人误解的，它的词语含义与其规范意旨是相互矛盾的。无论如何，缔约过失责任都不能涵盖信赖利益赔偿责任，相反，缔约过失责任只能是信赖利益赔偿责任的一部分。
第二、从保护合同当事人利益看，缔约过失责任要求只有致害方有过错时才能成立。这样，无过错的致害方给受害方造成的信赖利益的损失则得不到赔偿，在法律上也缺乏其他救济途径，明显失之公平。即使双方都无过错时，信赖利益损失作为一种风险也必须要事先在当事人之间予以分配，而缔约过失责任对此却无力调整。
第三、缔约过失责任既然不能解决整个信赖利益的赔偿问题，那么把其作为合同法上与违约责任相并列的独立责任形态的地位是有否合适。所以，如果我们不用信赖利益赔偿责任而用缔约过失责任去构造合同法的责任体系，显然是不完善的。
我国学者长期以来只注意缔约过失责任而忽视信赖利益赔偿责任。认为缔约果实责任就是信赖利益赔偿责任的全部，二者在内涵与外延上都是相同的。把过失作为信赖利益赔偿责任的不可缺少的要件之一，合同责任体系也是建立在缔约过失责任与违约责任基础上的。这些思想也反映到立法上，把本来不需要过错的信赖利益赔偿按过失责任来处理（如因重大误解而导致合同被撤消的赔偿责任），导致当事人利益的失衡，违背民法之公平正义理念。
然而，上述缔约过失责任的缺陷并非不可弥补。从上述信赖利益的探讨中，笔者得出：缔约过失责任只是信赖利益赔偿责任内容一部分，二者是不可替代的。只有在这个范围内，探讨缔约过失责任才有意义，才不会发生误解和错误。耶林当初提出缔约过失责任理论-信赖利益的赔偿只有在致害方有过失时才成立，是受历史条件限制，⒀目前已被各国立法所突破，所以不能采取拿来主义，为我国合同立法作样板，应以信赖利益赔偿责任为基础重新构建我国合同责任体系，廊清我国合同法上的信赖利益赔偿责任的适用类型，对有关的条文予以重新斟酌。
七、缔约上的信赖利益赔偿责任在我国合同法上的适用类型
信赖利益赔偿责任是以诚信原则为基础的，系一般性规定。立法者的任务是针对各具体情形，以诚信原则为衡量标准，构造出可操作性的具有明确法律要件与法律效果的法律规范。前已述及，信赖利益赔偿责任有二元归责，本文以此为线索，对我国新合同法有关条文予以探讨。
（一）《合同法》第42条是否是信赖利益赔偿责任的一般规定
《合同法》第42条规定：“当事人订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承当赔偿责任：1、假借订立合同，恶意进行磋商；2、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；3、有其他违背诚实信用原则的行为。”信赖利益赔偿责任属于法定债，仅限于法律明确规定的情况。第三款与前二款是不同的，不仅前两款来自于第三款，还包括其他违背诚实信用原则造成他人信赖利益的情形。所以第42条规定是信赖利益赔偿责任的一般规定。
（二）要约人违反有效的要约赔偿责任
关于要约人违反有效要约是否承担信赖利益的赔偿责任？一种观点认为，合同法规定了两种要约不可撤消的情形（《合同法》第19条），如果一方撤消要约或向他人再次发出要约给对方造成损失的应负缔约过失责任。⒁笔者对此有不同看法，既然合同法规定要约不可撤消，如果一方擅自撤消要约，则不发生撤消的效力，合同仍然有效。若违反，则承担违约责任，既然存在违约责任，则不必再适用信赖利益赔偿责任。
（三）合同被撤消后的信赖利益的赔偿责任
合同被撤消时是否存在信赖利益赔偿责任。德国民法典第122条，台湾民法典第91条规定“因错误而撤消意思表示”时适用信赖利益赔偿责任。我国学者历来认为合同撤消后，有过错一方当事人应承担缔约过失责任，《合同法》第58条对此作了明确规定。然而合同撤消的原因有多种，从我国来看，主要有欺诈、胁迫、乘人之危、重大误解和显失公平。它们各有自己特定的含义和构成要件。就当事人主观上来看，欺诈、胁迫、乘人之危和显失公平的构成都以当事人主观过错为必要条件；而重大误解的成立可能基于发生误解一方的过失也可能误解方没有过失。那么因重大误解导致合同被撤消，信赖利益的赔偿责任归责应是过失主义还是无过失主义。对此，有两种不同立法体例：一是无过失归责，以德国为代表；二是过失归责，如瑞士债务法（瑞士债务法第26条规定：如果因错误而被撤消，对造成错误有过错一方应对另一方承担损害赔偿责任）。我国合同法第58条明确规定采用过失归责。对此，笔者认为值得商。
法律规定表意人在发生误解时，可以撤消其意思，目的在于保护表意人的意思自由。但表意人的意思须通过外在方式表现出来才能被人理解。当内心意思与外在表示不一致，法律是侧重于保护表意人的内心意思还是侧重保护表意人的表示行为，存在意思主义和表示主义之争。⒂笔者认为，采用意思主义还是表示主义不能一概而言，而应就具体情况依诚信原则予以衡量。就误解而言，如果是因表意人重大过失造成的，则表意人不得主张无效；如果误解系表意人非重大过失造成的，则表意人可撤消。如果撤消给相对方造成信赖利益损失的，不管其有无过失，应负赔偿责任。因为既然法律赋予表意人享有撤消权以保护自己利益，且表意人对误解控制力比相对方强，所以不能再把因自己误解造成的损失的风险转嫁给他人。
