论国际条约在国内执行的立法实践
发布日期：2004-02-12 文章来源： 互联网
一、各国对执行条约的态度
执行条约就是适用条约。在条约当事国内，立法、司法、行政这三个部门，都有适用条约的义务。就立法机关来说，有些条约规定其当事国必须采取适当的立法措施以执行条约。就司法机关来说，无论在民事，商事或是刑事案件的审判过程中，都有可能必须适用国际公约以及一些有关的双边条约或协定。但是，关于执行条约的国内程序，仍然有待各国的自由决定。因为各国宪法体制各有差异，所以在国际法上不可能就这一方面形成统一的规则。就实践而言，各国所采取的立法方式，概括起来可以分为三大类：
（一）转化，即每一个国际条约均需经立法机关制定相应的国内法后才能对国内适用。转变并非就每一个条约都制定一个几乎包含全部内容的国内法，那样显然不明智，转变的意义在于它完成了从“国际法”到“国内法”性质的转变，或者从“不民主”到“民主”的转变。转变可以是一个简单的命令执行某条约的法令。如意大利；国际条约转变为国内法，是通过被认为是一个“真正的”立法行为的“执行法”实现的。按照意大利法，议会授权总统批准条约和命令执行条约是两个不同的立法行为。条约经议会许可总统批准后，发生国际法上的效力。这种已发生国际法上效力的条约必须再经议会命令执行，才被接受为意大利的国内法，虽然在实际上，这两者的内容是同一的。
（二）纳入，即一次性原则的在宪法性法律中规定条约是该国法律体系的一部分，一个条约在国内公布或在国际上生效的同时即开始在国内生效。
（三）混合式，即兼采转化和纳入两种方式，也是现在最流行的方式。
二、国际条约在国内适用过程中的效力
当前，各国对这一问题的做法可以分为四类：1?国内法高于国际条约；2?在宪法之下，一般国内法?指除宪法以外的其他国内法?与国际条约的地位相等；3?在宪法之下，国际条约高于一般国内法?如法国宪法第55条，德国宪法第25条，希腊宪法第28条，日本宪法98条第2款等?；4?条约高于宪法?如荷兰宪法第91条第3款，奥地利宪法第50条第3款?。
相当多的国家规定是宪法高于条约，条约又高与一般国内法，就前半句来说，这种规定是符合国际法社会的现实和国家主权原则的。毕竟，包括条约在内的国际法是国家在长期实践的过程中以国家同意为基础的形成的，国际条约的缔结是国家参与制订，国内法也是国家制定，两者都和国家意志有关。而且，国际条约和国内联系的情况也是很多的，各国的法院曾处理了许多这类案件，国际常设法院1930年在“对在但泽的波兰国民的待遇案”中判称：“一个国家不能引用其宪法以反对另一个国家，以使逃避其依据国际法或现行条约以承担的义务。”国际条约不仅在国际关系中诚实地履行和适用，而且在各当事国的国内法律程序上也要予以实施，才能确保获得遵守。而国家主权原则仍是当今国际法的一项基本原则，国际条约和国内法关系问题当然也和这个根本原则相关，当代国际法的实际发展情况表明：国家主权学说，国家主权原则不是过时了，而是向前发展了，而且内容也进一步充实了。在现阶段的国际社会，作为当代国际法基础的国家主权原则是不可能被取消的，如果把它取消了，也就势必取消了当代国际法。我们坚持和发展国家主权独立和平等的原则，正是掌握了当代国际法一个核心问题，为此，我们研究国际条约与国内法的关系就必须充分注意到国家主权这个基本因素。国际条约的签订离不开国家的主权，国内法的制订当然更离不开国家的主权。而宪法反映一国人民的最高意志，代表和维护一国人民的根本利益，限定一国人民的主权范围，并且具有较高的稳定性，所以其地位应高于条约，否则，一国人民的根本利益将无法得到充分的保障。而且，即使条约经过立法机关批准，反映了一国人民的意志，也会破坏这种稳定性。就后半句而言，在当今的时代，虽然国际社会仍然是以国家为主体的社会，但人类社会发展到今天，维护世界和平，促进全球发展，谋求人类进步成为全人类的共同要求，国际条约特别是一些国际公约，不仅体现着条约的签字国国家主权的意志，而且更体现着全人类的总体利益，所以国际条约又高于一般的国内法。
三、我国关于国际条约在国内执行的实践
当前，我国并无宪法性法律规定条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权。《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序。
根据《宪法》及《缔结条约程序法》，全国人大常委会决定批准条约，国家主席根据决定批准条约。事实上条约并不像法律那样由国家主席公布，而是在全国人大常委会决定批准或加入后，由全国人大常委会公报公布。国家主席本无立法权，由其“批准和废除”条约仅具有象征意义。要将其落实，就应由国家来公布条约。目前的这种做法使国家元首的象征性权利也无法落实。历史上，君主是国家主权的体现者，条约均须由君主批准；条约由国家元首批准正是这一做法的延续，现在很多国家已放弃这种做法。而根据人民主权原则规定由人民代表机构来批准条约。我国显然也注意到了这一点，由全国人大常委会决定批准条约，国家主席象征性地批准条约。但如上所述，国家主席的象征性批准并未落实，全国人大常委会在公布决定批准或加入的条约时，并未声明其开始在国内生效。命令执行该条约，一般也不单独制定“实施某条约”的法律，以把条约内容转变为国内法，这就是说没有采用转化的方式。
但是，中国也没有将条约纳入国内法的明确规定。中国的不少法律、法规含有条约与之发生冲突时适用条约的规定。这样的前提应是生效的条约具有国内效力，可由法院、行政机关直接适用，即采用纳入方式生效。如1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”
当然，条约直接在国内适用并不排除中国根据实际国情制定不违反条约规定的国内立法。其中一种情况是批准或加入某条约之前先进行国内立法，以满足条约的要求，便于实施条约，或者对国内法进行修改。以尽量避免国内法与条约发生冲突。如中国于1995年10月颁布了《民用航空法》，其中有关民用航空器权利的规定与1948年《国际法承认航空器权利公约》的内容完全一致。2000年10月，由于我国已经建立了民用航空器权利登记制度，具备了实施条约的条件，全国人大常委会作出了加入该公约的决定。另一种情况是先批准或加入条约，再立法。如中国分别于1975年和1979年加入《维也纳外交关系公约》和《维也纳领事关系公约》，两个公约直接在国内适用。之岳，中国分别于1986年1990年制定了《外交特权与豁免条例》和《领事特权与豁免条例》。根据中国的国情，两条例对两公约的个别条款作了变通规定，但这并不妨碍两公约在中国国内直接适用。两公约均有有关国际条约优先的规定。
对于条约与国内法的相比较的效力，我国在这一问题上亦无原则性法律规定。但一些专门的法律、法规作出条约与国内法发生冲突时，条约效力高于国内法规定。如1986年《民法通则》第142条的规定表明，条约的效力高于国内民事法律的。其实，自从1982年的以来，就连续地有一些法律作出类似的规定，其中包括一些重要的法律，如1982年《商标法》、1984年《专利法》、1985年《继承法》、1992年《海商法》等。1982年的《民事诉讼法?试行?第189条首先作出了与上述《民法通则》第142条相同的规定，而1991年《民事诉讼法》重复了这样的规定。从这些规定看来，中华人民共和国缔结或者参加的条约在国内是有直接的效力，同时，它们的规定如果与国内法律不同应优先适用。但是，由于这些规定是限于个别法律，还不能说是已经在中国法律体系中完全确立了的规则。不过，一系列范围很广的法律作了这样的规定的事实充分说明立法政策的明显倾向，从而有使条约优于国内法成为一项具有普遍性的规则的可能。进一步来说，在条约与国内法发生冲突的情况下，能否认为所有条约绝对高于国内法﹖事实上，如同中国国内法有法律、法规和规章之分，中国缔结的条约相应也分为全国人大常委会决定批准的条约、国务院核准的条约以及无须全国人大常委会决定批准或者国务院核准的条约。法律、法规和规章在国内法律体系中的地位有高低之分。显然，上述三种条约在一国整个法律体系中的地位也不应相同。
四、对国际条约在我国执行问题的思考
由于中国没有宪法性法律从总体上规定国际法与国内法关系，尤其是没有规定国际条约如何在国内生效，因此，实际做法比较混乱。为了建设社会主义法治国家，形成有中国特色的社会主义法律体系，亟须对国际条约在国内的程序、国际条约与国内法的相比较的效力等事项作出明确规定。
当前，世界上大多数国家在宪法中对这些事项作了规定。我国也可以考虑修改现行宪法，加入有关国际条约与国内法关系的内容。如果在较短的时期内不便于修宪，也应该在宪法性法律中加以规定。如可以在修改《立法法》时规定，也可以在修改《缔结条约程序法》时加入这一内容，使之成为《条约缔结与适用法》，作为一部基本法律。
关于条约在国内的转化方式，应兼采转化和纳入的方式，即混合式，因为混合式既符合国际法的集中化趋势；也符合中国在实践中一贯立场与做法。
对于国家主席的象征性批准权没有得到落实的问题，可考虑放弃由国家主席批准条约这一带有旧时代痕迹的做法，直接由全国人大常委会批准条约，而由国家主席公布条约，如果在公布时条约尚未生效，而要在以后生效时，应公布生效时间，以使公众知晓。这样就使得全国人大常委会批准的条约与法律的地位更加相近。
关于条约与国内法相比较的效力问题，由于法律、法规和规章的效力等级不同，而条约也存在着同样的问题，应考虑规定一个它们相互之间的等级顺序，以解决它们冲突时的适用问题。在把它们都看作广义的法律的情况下，根据“立法机关”的不同以及上文所论述的理由，可如下划分它们的效力等级；（1）宪法；（2）全国人大常委会决定批准条约，法律；（3）国务院核准的条约，行政法规；（4）无须决定批准或者核准的条约，部门规章。
在每一等级之中，条约高于国内法，目的是尽量避免出现的违反国际义务的情况。当然，由于规定法律高于国务院核准的条约、行政法规高于无须决定批准或者核准的条约。上述违反条约义务的情况难免会出现。但在需要改变国内法的情况下，首先可考虑与条约其他当事国协商修改条约。即使这样不成，也不一定就严重损害国家利益。理由如下：（1）违反的是位次较低的条约，而位越低的条约越不重要；（2）有的情况下可引用情势变迁的原则，从而并不承担国际责任；（3）既然要通过国内立法来改变条约，首先就会权衡得失，不至使所失过分大于所得。
综上所述，国际条约与国内法都是国家意志的体现，从逻辑上推论，两者是不会、也不应该发生抵触的。但是，在千差万别的国际实践中，抵触却很难完全避免。如果国际条约与国内法已经发生抵触，而有关国内法院仍根据该国内法作出裁判，致使国家违背依国际法所承担的义务时，则必然会产生国际法上的“国家责任”。尽管在国内体制上，国家机关及其法院?除宪法或法律另有规定外?，可能有责任不顾条约规定而适用国内法，但在国际关系上，该国作为国际法主体，应对其所属法院的这一司法行为承担违反国际法的一切国际责任。所以这就要求我国立法界应对国际条约的国内执行问题上予以足够的重视，尽快制订相关的法律、法规，创造一个良好的法律环境，只有这样才能更好的融入到国际社会中，也只有这样才能更好的促进经济的腾飞。
