【出处】东方法眼
【摘要】恢复性司法是一种关注被害人遭受的损失的恢复程序、强调犯罪人对其造成的损害承担责任、重建社区和平的犯罪反应方式。构成恢复性司法基础的基本原则，是正义要求恢复被损害者的权利。直接卷入犯罪和被犯罪影响的人如果愿意，应当有机会全面参与对犯罪的反应。在这个程序中，政府的作用限于维护正义的公共秩序，社区的作用则是建设和保持公正的和平。
【关键词】司法模式；被害人权利
【写作年份】2012年


【正文】

　　引言

　　恢复性司法是在以被告人为中心的近现代刑事诉讼模式下发展而起的以被害人为中心的刑事司法制度。事实上，在强大公诉机关的诉讼行为外，很多被害人关心的并不仅仅是对犯罪被害人的惩罚，而且还包括从国家的刑罚惩罚那里，他们能够得到多少现实的利益和对遭受损害的满足。已经发生的犯罪事实是不可逆转的，从功利主义的角度看，要最大程度地修复犯罪给被害人所造成的创伤，既应平抚被害人所遭受的精神创伤，又需保证被害人能够得到充分的物质赔偿。由此可见，对于那些给被害人带来物质损害的同时，又给他们带来人格上的侮辱和巨大的精神负担的犯罪而言，就要求犯罪人用物质赔偿和精神抚慰的方式从根本上修复被犯罪搅乱的社会关系。

　　一、传统刑事司法中的被害人

　　传统刑事司法中的被害人被讨论的最多的就是其权利和地位，如果说刑法的目的是保障人权保护社会，那么到具体案件和实践中，要保障的就是被害人的权利。

　　1、传统刑事司法中的被害人地位的提高

　　1997年修订后的《刑事诉讼法》使得被害人的地位得到一定程度的提高。一方面，立法上第一次明确地赋予被害人以当事人地位。第八十二条第二款规定：“当事人”是指犯罪嫌疑人、自诉人、被害人、被告人、附带民事诉讼的原告人和被告人。这一条款不仅将被害人列为当事人，而且位列第一位，彰显了被害人应有的重要性。另一方面，刑事诉讼法规定，被害人除了具有一般当事人共同的基本权利外，还有权：“1、委托诉讼代理人（委托代理权）；2、向公安机关、检察院和法院报案或控告，要求立案，对于不立案决定有权获知不立案原因并可复议，对于公安不立案的有权向检察院提出，由检察院要求其说明原因并纠正（要求立案权）；3、检察院不起诉的，有权获得不起诉决定书，可向上级检察院申诉或者向法院起诉（不起诉的申诉权）；4、被害人有证据证明被告人对自身的侵害行为应依法追究刑事责任，而公安机关或检察院不予追究的，被害人有权向法院提起诉讼（自诉权）；5、对法院的一审不服，有权请求检察院抗诉，检察院需五日内答复（请求抗诉权）；等等。”这些旨在提高和保障被害人地位和权益的规定，在一定程度上体现了现代诉讼制度的应有之意，同时也顺应了保障人权的发展趋势。

　　2、传统刑事司法中的被害人保护的不足

　　我国刑事司法中被害人的地位虽然得到了显著的提高，但是，处境还比较尴尬，保护的不足之处比比皆是。

　　第一，被害人不完全的原告方地位。受诉讼结构和各种角色作用的影响，被害人在刑事诉讼中并不像原告在民事诉讼中一样完整地成为争端的一极而存在（之前的《刑事诉讼法》甚至将被害人排除在案件当事人之外）。

　　现行刑法认为：“犯罪是指危害社会的、依法应受到刑罚惩罚的行为。”我们可以这样理解：1、犯罪由于危害了社会应该受到刑罚惩罚；2、犯罪更多的是对社会的危害。所以，我国刑法将犯罪归结为对社会利益的侵害，检察院作为国家治理社会的机构自然的就站在了控方的位置。而事实上犯罪人是以侵害特定主体的方式危害社会的，被害人是直接遭受犯罪行为侵害的人，案件的审理过程和结果与被害人有直接的利害关系，这是赋予被害人当事人地位的理论基础，所以被害人也应当是控方的当事人。我国《刑法》第十三条规定：一切危害国家主权、领土完整和安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产，侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。理论上认为，在检察机关作为被告人强大对手的情况下，被害人作为当事人的权利如果像被告人一样强大，那么被告人实际上就面临双倍的压力，这显然是违背诉讼平衡的原理，不符合法治的公平与正义。刑诉法也是出于这种考虑，对被害人做了一些限制规定，使其成为一种“不完全的原告方”。实际上，根据刑法规定，国家追诉犯罪主观上并不是为了恢复被害人所遭受之损害，而是为了维护社会的、国家的利益，但是客观上达到了为被害人泄愤的效果，可以说，被害人利益的维护只是国家追溯犯罪的附带性后果。案件审理中，由于专业知识的缺乏或者权利对权力的弱势，被害人往往成为公诉方的证人而附属存在，也并不具有相对独立的地位。

　　第二，权利的缺陷和诉讼地位的不完全紧密相连，没有完全的地位就没有完善的权利。被害人有缺陷的权利。被害人作为直接受到犯罪侵害的一方，“在很多情况下成为被刑事司法所遗忘的人，在刑事诉讼中沦为附庸”。

　　我国刑事案件一般由公安机关或检察院立案侦查，并由检察院提起公诉。一方面，被害人作为犯罪侵害的承受者，却没有权利决定是否追究和如何追究犯罪，一切听从司法机关安排，当事者成了旁观者。另一方面，检察院还是国家利益的维护者，国家社会利益往往与个体利益即被害人利益是不一致的；检察院有其独立的、绝对的权利提交诉讼请求，而被害人的请求并不能被完全的体现。我国《刑事诉讼法》规定，对地方各级人民法院第一审判决不服的，有权请求人民检察院抗诉。“同为刑事诉讼当事人，只允许被告人上诉而不允许刑事被害人上诉，不但无法切实的保障刑事被害人的合法权益，而且就被害人本身而言显有失公平之感。”被害人没有起诉权和独立的诉讼请求权，其在庭审中的参与程度可想而知。“在诉讼中对裁判不服而提起上诉，要求上级法院重新审判的权利，即上诉权，属于救济性诉讼权利，这项权利是当事人权利的重要组成部分，否则，其诉讼权利就是残缺的。”另外，公安机关、检察院的决定不会征求被害人的意见，法院判决执行中的减刑、假释等更是与被害人无关。经过传统刑事法治的处理，被害人甚至难以得到基本的补偿。

　　二、恢复性司法对被害人保护的意义

　　通过以上描述，我们得知，我国立法和实践中的被害人实际上是十分尴尬的：他是当事人，却有名无实；他有当事人的权利，却残缺不全。而这种尴尬也是目前我国刑事司法的困境所在。

　　首先，我国的刑事法律及程序不允许赋予被害人完全的当事人地位。其原因在于：1、如果赋予被害人完全的当事人地位，其在证据收集等方面的能力不足，必将再次将其置于弱势地位，被害人在案件审理中再次成为制度的“被害人”。2、如果赋予当事人完全的当事人地位，则公诉案件将不复存在，刑事司法权将不再属于国家，这导致一方面国家无法对严重危害社会和个人利益的重大案件行使管理权，任其弱肉强食的发展，公平正义将荡然无存；另一方面，刑事案件与民事案件无异，使得刑事法律和程序没有了存在的必要，这显然是十分荒谬的。其次，与诉讼地位相对应，我国刑事法律及程序也不允许赋予被害人完善的当事人权利。其原因在于：1、既然被害不能成为完全的当事人，那么在上诉环节自然也需要检察院的有力支持，至于这种支持是否要凌驾于当事人之上还是值得商榷的。2、一些通过危害一个确实存在或者潜在的群体而危害社会或国家的犯罪，没有一个权威代表的介入，不但表达诉讼请求的主体难以确定，而且确定以后的诉求表达也将很难驾驭，这样的后果将不堪设想。3、很多被害人在受过犯罪侵害的情况下，不能理性的表达自己的诉讼请求。

　　上述矛盾的症结在于：我们想更有效的保护当事人，同时又不是专制的保护。笔者认为犯罪是通过危害个体或者群体的方式，以其严重程度危害了国家和社会，个体或群体作为直接受害人，其诉讼请求、诉讼地位和诉讼权利要得到保障，既要得到国家公权力的有效支持，又能理性的体现其意愿，才是最佳的状态。

　　综上所述，我国刑事法律中被害人的困境在于：如果赋予其被害人的地位，在我国的法律框架下又难以得到有效执行；如果不赋予被害人当事人地位，对其是直接的受害人的现实不公，与保障人权的法治目标不符。恢复性司法一方面强调司法机关的参与，另一方面又注重改革传统刑事司法的弊端，使被害人利益得到保障。

　　第一，在恢复性司法模式下，被害人各种权利得到维护与扩张。被害人可以与犯罪人达成协议，共同解决犯罪造成的伤害，在一定程度上，被害人可以决定不起诉犯罪人，被害人受伤害的程度也可以通过自身的参与和表达来影响审判。所以，这更能使得犯罪人正确认识自己的行为而真诚地与被害人沟通、取得被害人的谅解、积极地承担责任弥补被害人的损害等，这对犯罪人也显得极为重要。在这种情况下，被害人的精神创伤和经济损失都能得到更好的修复。

　　第二，在恢复性司法模式下，被害人可以得到应有的地位和尊重。被害人的意见是司法机关的重要参考，被害人不仅可以在案件处理的全过程积极参与并表达自己的意愿，甚至可以左右案件的审理结果。这种地位的提高是超越传统刑事法律的“是否为当事人地位”的，可见恢复性司法使被害人真正得到重视，作为与案件结果有重要关系的主体。被害人能够真正参与其中，这已经在一定程度上修复了被害人的“受害感”。

　　所以，在恢复性司法的框架下，被害人可以真正得到受害者的待遇，其权利和地位得到更好的维护，生活状态也能得到更接近犯罪之前状态的恢复，从而实现被害人的“再社会化”。




【作者简介】
陈鹏，单位为江苏省宿迁市中级人民法院。


【参考文献】
[1]曲新久：《刑法学》（第二版），中国政法大学出版社，2008年，第31页。