【出处】《法学评论》2011年第2期
【摘要】我国《仲裁法》对仲裁协议效力异议问题的立法缺陷主要是：将仲裁机构作为仲裁协议效力异议的决定机构；将仲裁协议效力异议期限界定为“首次开庭前”；对仲裁协议效力异议的放弃、法院管辖、审判组织形式以及程序要求等问题的规定不明确。解决我国《仲裁法》上述立法缺陷的最有效作法是对《仲裁法》进行修改和完善，即：由法院和仲裁庭并存决定仲裁协议效力之异议；将仲裁协议效力异议期限提前至“答辩期届满前”；明确当事人默示接受仲裁管辖的原则；规定由仲裁机构所在地中级法院以合议庭的形式开庭审理仲裁协议效力异议案件。
【关键词】仲裁协议效力；决定机构；异议期限；异议放弃；法院管辖；庭审形式
【写作年份】2011

【正文】

　　仲裁管辖权是商事仲裁中首要而必须解决的问题，[1]因为其涉及到仲裁机构或仲裁庭是否具有对特定商事争议进行仲裁的法律权限。[2]仲裁员对案件没有管辖权而作出的裁决不具有合法性。仲裁庭对案件缺乏管辖权亦属法院不承认和执行仲裁裁决的重要理由之一。因而有必要在早期就妥善解决管辖权问题。[3]仲裁管辖权问题主要包括当事人是否签订了有效的仲裁协议、争议事项是否具有可仲裁性以及仲裁机构或仲裁员的权限三个因素。[4]而其中当事人是否签订了合法有效的仲裁协议则是仲裁管辖权问题的核心和关键所在，因为合法有效的仲裁协议不但确立和保障了仲裁庭对争议的管辖权，限制了当事人将争议诉诸法院解决的权利，还排除了法院对争议的管辖权。而且，仲裁协议还是法院执行仲裁裁决的重要依据之一。正如英国著名仲裁法专家Alan Redfern和Martin Hunter所指出的那样：“仲裁庭只能有效地解决当事人业已同意由其解决的那些争议。这个规则是仲裁自愿性必然和固有的结果。在合意仲裁中，仲裁庭的权力或者能力来自当事人之间的协议；事实上，除此之外不能来自其他来源。”[5]因而有学者甚至认为，作为商事仲裁基石的仲裁协议“几乎等同于仲裁管辖权”。[6]我国1994年《仲裁法》并未就商事仲裁管辖权问题作出明确而完整的规定，而是仅对仲裁协议效力异议的决定机构及提出仲裁协议效力异议的期限两个问题作了规定。[7]其实，完整而明确的仲裁协议效力异议制度应主要涉及五个问题：一是仲裁协议效力异议的决定机构；二是仲裁协议效力异议的期限；三是仲裁协议效力异议权的放弃；四是仲裁协议效力异议的法院管辖；五是审查仲裁协议效力异议的庭审组织形式和程序要求等。笔者拟结合世界主要国家的仲裁立法以及我国最高人民法院有关仲裁法的司法解释，从理论和实践两个方面对仲裁协议效力异议问题加以探究，以期对我国仲裁协议效力异议规则的修改和完善有所裨益。

　　一、仲裁协议效力异议的决定机构

　　仲裁协议效力异议首先需要解决的是决定机构的问题，即谁有权对仲裁协议效力异议作出决定。依照我国《仲裁法》的规定，当事人对仲裁协议效力有异议的，可以请求仲裁机构作出决定或者请求法院作出裁定。一方请求仲裁机构作出决定，另一方请求法院作出裁定的，由人民法院裁定。[8]我国最高人民法院在法释[1998]27号中规定：“当事人对仲裁协议效力有异议，一方当事人申请仲裁机构确认仲裁协议效力，另一方当事人请求人民法院确认仲裁协议无效，如果仲裁机构先于人民法院接受申请并作出决定，人民法院不予受理；如果仲裁机构接受申请后尚未作出决定，人民法院应予受理，同时通知仲裁机构中止仲裁。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国仲裁法＞若干问题的解释》（以下简称《仲裁解释》）再次明确了法释[1998]27号的规定：“仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构决定的，人民法院不予受理。”[9]由此可见，我国关于仲裁协议效力异议决定机构的规定主要有两点：一是采用法院与仲裁机构的“并存控制”，即法院和仲裁机构对仲裁协议效力异议均有决定权；二是法院对仲裁协议效力异议具有最终决定权，但在仲裁机构先于法院就仲裁协议效力作出决定的情况下，仲裁机构则取得对此问题的终局决定权。我国仲裁学术界和实务界对上述规定的共同看法是，将仲裁协议效力异议的决定权赋予仲裁机构的做法并不符合国际商事仲裁的通例而应予修改和完善，但对于如何修改和完善该制度却产生了两种具有代表性的观点：

　　一是部分学者和实务工作者所提出的由仲裁庭自己（而非仲裁机构）决定仲裁协议效力异议的观点。他们认为，由仲裁机构决定仲裁协议效力异议并不符合国际商事仲裁立法的通例以及世界主要国家仲裁立法所确立的仲裁庭的自裁管辖权原则。[10]因而我国应采用由仲裁庭而非仲裁机构和法院并存决定仲裁协议效力异议的作法，主要理由有三：（1）通过增强仲裁庭的管辖权，可以最大程度地减少当事人滥用仲裁协议效力异议的可能，使仲裁程序得以顺利进行；（2）仲裁立法和仲裁规则所普遍接受的仲裁协议独立性原则增强了仲裁庭决定自己管辖权的说服力，因为依照仲裁协议独立性原则，对主合同的任何异议都不影响仲裁协议的存在及其效力：仲裁庭仍可决定仲裁协议的效力。[11]（3）从国际商事仲裁的发展实践来看，仲裁庭在传统上就具有决定自己管辖权的权力。TOPCO v Libya一案被认为是仲裁庭决定自己管辖权的著名案例。[12]英国著名学者Alan Redfern And Martin Hunter就认为，仲裁庭有权调查自己的管辖权是一项“固有的权力”。[13]

　　二是部分学者和实务工作者所认可的法院和仲裁庭的“并存控制”，即仲裁庭和法院对仲裁管辖权均具有决定的权力，但法院对此问题具有最终的决定权。这部分学者和仲裁实务工作者并不反对将仲裁庭作为仲裁协议效力的决定机构，但却反对将仲裁庭作为决定仲裁协议效力的唯一机构。他们认为，仅将仲裁庭作为仲裁协议效力异议机构，虽能最大程度地减少法院的干涉，有利于仲裁程序的顺利推进，但却并不符合国际商事仲裁的现实情况，因为仲裁实践中，法院会在仲裁开始时或仲裁程序进行中以及仲裁裁决作出后的任何一个阶段就仲裁管辖权问题作出决定，这就使得仲裁庭事实上无法单独就自己的管辖权问题作出最终的决定，因而法院和仲裁庭并存控制仲裁管辖权是对仲裁现实情况的真实反映。此外，由法院和仲裁庭并存控制仲裁协议效力异议“可使当事人相对较快地知悉其所处的阶段和所面临的情况，如果仲裁程序被证明是没有根据的，则当事人可以节省时间和金钱。”[14]

　　综上可知，仲裁学界和实务界虽对如何修改和完善仲裁协议效力异议规则存有分歧，但却普遍认同仲裁机构并非合适的仲裁协议效力异议决定机构的观点。笔者认为，仲裁学界和实务界对此问题的普遍看法无疑是正确的，主要理由如下：

　　一是我国这种由仲裁机构对仲裁协议效力异议作出决定的方式源于中国国际经济贸易仲裁委员会（以下简称贸仲）的传统作法。新中国建立后，我国建立了与国内行政仲裁体系不同而与国际商事仲裁惯例较为接轨的涉外仲裁体系。而贸仲长期以来在其规则中就由仲裁机构决定仲裁协议效力异议问题作了明确规定。我国《仲裁法》采取了贸仲规则中对仲裁协议效力异议决定方式的规定。由仲裁机构就仲裁协议效力异议作出决定的好处固然是在仲裁庭未组成之前，仲裁机构即可就当事人提出的仲裁协议效力异议问题及时作出决定，从而推动仲裁程序的顺利进行，但问题的关键是仲裁机构的“这种裁判权并不因仲裁庭的组成而消失。”[15]贸仲专家虽对由仲裁机构决定仲裁协议效力异议作了权威解释：“对同一个案件的管辖不进行双重审查，而且仲裁委员会通常将管辖权争议作为紧急事项处理。这种机制被认为能够有效地减少费用和加快程序。”[16]但有学者却提出“仲裁员实际上对案件进行决策，但其权力似乎受到了限制，更为严重的是，由于无权决定自己是否有管辖权，仲裁员被看作是依附于仲裁委员会。这种依赖性自然使人们怀疑其仲裁的独立和公正性。”[17]在我国《仲裁法》颁布实施十年以后，贸仲为使该会仲裁规则更加顺应国际商事仲裁发展的需要，已改变了由仲裁机构自行决定仲裁协议效力异议的一贯立场，而是对此作了变通性的规定：“仲裁委员会有权对仲裁协议的存在、效力以及仲裁案件的管辖权作出决定。如有必要，仲裁委员会也可以授权仲裁庭作出管辖权决定。如果仲裁委员会依表面证据认为存在由仲裁委员会进行仲裁的协议，则可根据表面证据作出仲裁委员会有管辖权的决定，仲裁程序继续进行。仲裁委员会依表面证据作出的管辖权决定并不妨碍其根据仲裁庭在审理过程中发现的与表面证据不一致的事实及／或证据重新作出管辖权决定。”[18]而北京仲裁委员会则比贸仲走的更远，具体是由仲裁机构授权仲裁庭决定自己的管辖权：“当事人对仲裁协议或者仲裁案件的管辖权提出异议的，可以由本会或者本会授权仲裁庭作出决定。”[19]由此可见我国商事仲裁管辖的实践已开始不再支持由仲裁机构决定仲裁协议效力异议的传统作法。

　　二是从理论上来说，仲裁机构仅是提供仲裁程序管理的服务机构，其本身并不具有裁断当事人之间争议的权力。当事人通过仲裁协议将裁断他们之间争议的权力赋予了仲裁庭。因而由仲裁庭对自己的管辖权问题作出决定，既符合仲裁法理，也反映了当事人由仲裁庭而非仲裁机构裁断其争议的真实意愿。

　　三是从仲裁程序的实际操作来看，由仲裁庭而非仲裁机构决定仲裁协议效力异议并不妨碍仲裁机构的初步决定权。国际商会仲裁院在协调仲裁庭决定自己管辖权和仲裁院对管辖权问题的处理方面提出了较为合理的解决方案：国际商会首先承认仲裁庭对管辖权问题的决定权，其次仲裁院可就管辖权问题作出初步决定以保证仲裁程序的顺利进行；再次，仲裁院和仲裁庭就仲裁管辖权问题有不同意见时，则仲裁程序不能进行，但当事人可以要求有管辖权的法院对此作出最终决定。由此可见，在保证仲裁庭决定仲裁协议效力异议权的前提下，可通过赋予仲裁机构对此问题的初步决定权，从而既可初步解决仲裁庭组成前的仲裁协议效力异议问题，又可使仲裁机构发挥其服务仲裁程序的特别作用。

　　笔者虽不反对将仲裁庭作为仲裁协议效力异议的处理机构，但也不赞成将仲裁庭作为仲裁协议效力异议的唯一决定机构。相较而言，笔者认为法院和仲裁庭的“并存控制”方式应更有利于解决我国仲裁协议效力异议决定机构的问题。这是因为，由仲裁庭决定自己管辖权的理论本身就存在逻辑上的悖论，即仲裁庭作出的任何因无有效仲裁协议而自己没有管辖权的决定都包含有一个推论—既然关于仲裁管辖权基础的仲裁协议都不存在，则仲裁庭也就缺乏决定自己管辖权的权限。[20]当事人从未同意进行仲裁，他们如何授权仲裁庭去决定自己管辖权的权力呢？显然，在此种情况下，仲裁庭对管辖权的取得缺乏契约基础。相关仲裁规则的有关规定赋予仲裁庭自裁管辖权也并非具有说服力，当事人未达成仲裁协议，则仲裁规则对当事人的适用并未获得他们的同意，因而仲裁规则中对仲裁庭自裁管辖权的规定并不能对当事人产生当然的约束力。可见仅由仲裁庭决定仲裁协议效力异议缺乏理论上的充分说服力。反之，如果仅由法院来决定仲裁协议效力异议，则当事人一方仅通过抗辩仲裁协议的存在及其效力就可轻易否定以仲裁方式解决争议的仲裁协议，或至少可以制造对仲裁程序的合理拖延。因而有学者不无疑虑地指出，“将仲裁管辖权问题诉诸法院解决将严重损害仲裁这种有效的私人争议解决方式、使仲裁丧失其吸引力。”[21]所以，仅由法院来决定仲裁协议效力异议亦非是理想的选择。此外，尽管由仲裁庭决定仲裁协议效力之异议有助于仲裁效率的提高，并能提升仲裁这种私人争议解决方式的权威，但却并不符合法院介入仲裁协议效力审查的普遍作法和现实需要。

　　二、仲裁协议效力异议的期限

　　仲裁协议效力异议需要解决的第二个问题是仲裁协议效力异议的期限，即当事人最迟应在何时提出仲裁协议效力异议。因而该问题乃是决定当事人是否行使仲裁协议效力异议权以及该项权利的行使是否具有法律效力的关键所在。我国《仲裁法》规定：当事人对仲裁协议效力有异议，应当在仲裁庭“首次开庭前”提出。[22]仲裁实务界和学术界对我国《仲裁法》将仲裁协议效力异议期限确定为“首次开庭前”均持批评态度，但对如何修改和完善该项规定却有分歧。部分学者和仲裁实务工作者认为，我国《仲裁法》所规定的仲裁协议效力异议期限的主要问题在于对异议时间的确定存有疑义，即“首次开庭前”是否包括“首次开庭当日”。实践中以拖延仲裁程序为目的的一方当事人对此通常持肯定态度，即首次开庭前自然包含首次开庭当日，他们通常也会在首次开庭当日当庭提出仲裁协议效力异议，造成仲裁程序的拖延；而以推动仲裁程序顺利进行为宗旨的仲裁机构通常则持否定态度，即“首次开庭前”并不包括首次开庭当日，当事人无权在首次开庭当日提出仲裁协议效力异议。[23]因而他们认为，我国仲裁协议效力异议期限的修改重点应在明确规定“首次开庭前”并不包括首次开庭当日。但是部分学者和仲裁实务工作者则认为，我国仲裁协议效力异议期限方面不仅存在异议时间不明确的问题，更存在异议期过长的问题，修改的重点不在明确“首次开庭前”的具体含义，而是应缩短仲裁协议效力的异议期限，使仲裁程序得以顺利进行。

　　笔者赞成关于缩短仲裁协议效力异议期限的观点，主要理由如下：一是我国目前所规定的仲裁协议效力异议期间固然存在异议时间不明确的问题，但广受诟病的问题却主要是异议期限过长的问题。异议期限过长不但会使仲裁协议效力处于长期的不确定状态，更会使已进行的仲裁程序的合法性受到质疑，造成仲裁资源的浪费。二是我国对仲裁协议效力异议期限的规定并不符合国际商事仲裁的惯例。世界主要国家的仲裁法以及国际上主要仲裁机构的仲裁规则均将仲裁协议效力的异议期限确定为答辩期届满之前，而唯独我国将异议期限确定为“首次开庭前”。我国这种“颇具特色”的规定不仅无助于仲裁程序的顺利进行，更不利于我国仲裁制度与国际商事仲裁制度的接轨。三是合理的仲裁协议效力异议期限的确定不仅需要给予当事人提出异议的充分考虑时间，更要保证仲裁协议效力的尽早确定，从而使仲裁程序得以顺利进行。答辩时间为十五日，已足以保证当事人有时间去考虑是否对仲裁协议效力提出异议，而且答辩期本就属于当事人拥有的法定期限，将仲裁协议效力异议期限纳入此期限内，通常不会拖延仲裁程序的进行。因而合理的仲裁协议效力异议期限应当是对当事人提出异议前所需之考虑期限与仲裁程序顺利进行之间的微妙平衡。

　　三、仲裁协议效力异议的放弃

　　仲裁协议效力异议期限所解决的是当事人最迟须于何时提出效力异议的问题，而仲裁协议效力异议的放弃则解决的是当事人未在仲裁协议效力异议期限内提出效力异议的法律后果。是否在法定期限内提出仲裁协议效力异议是衡量当事人是否放弃仲裁管辖权异议的重要标准。而我国《仲裁法》却未对当事人在法定期限内放弃仲裁协议效力异议的法律后果作出任何规定。相反我国《仲裁法》第58条却将“没有仲裁协议”作为当事人申请撤销仲裁裁决的理由之一。这就意味着即使当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议，其仍可在其后的撤销和不予执行程序中以没有仲裁协议或者仲裁协议无效为由申请撤销或者不予执行仲裁裁决。1999年12月3日北京市高级人民法院在“关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见”中对此更是有明确的认同：“《仲裁法》第58条第1款第1项赋予当事人在仲裁庭作出裁决后以没有仲裁协议为由申请撤销仲裁裁决的权利，在法律没有规定允许当事人以默示方式接受仲裁管辖的情况下，不论当事人是否在仲裁庭首次开庭前对仲裁协议效力提出异议或者进行实体答辩，均不影响人民法院对当事人所提出的事实和理由依法进行审理。”[24]我国《仲裁法》明确允许当事人以默示方式否定仲裁管辖而接受诉讼管辖：“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”[25]既然立法并不否定当事人以默示方式接受诉讼管辖，那就理应肯定当事人以默示方式接受仲裁管辖。当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议的法律后果自然应可理解为当事人接受仲裁管辖。但由于我国《仲裁法》缺乏对此问题的明确规定，故而造成各地法院裁定此种问题时的各行其是，动辄否定当事人以默示方式接受仲裁管辖的作法，也使个别当事人以此为由在裁决作出后否定仲裁协议效力，造成了仲裁资源的极大浪费。因而仲裁实务界和学术界长期呼吁解决当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议的法律后果的问题。我国最高人民法院顺应我国《仲裁法》中关于默示接受管辖的立法精神，通过《仲裁解释》对当事人以默示方式放弃仲裁协议效力异议予以认可。《仲裁解释》规定：“当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理”。[26]也就是说，当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议，则同时丧失向法院申请确认仲裁协议无效的权利。那么当事人在仲裁裁决的撤销和不予执行程序中，能否再以仲裁协议无效而向法院申请撤销或者不予执行仲裁裁决？（（仲裁解释》对此予以了否定回答：“当事人在仲裁程序中未对仲裁协议的效力提出异议，在仲裁裁决作出后以仲裁协议无效为由主张撤销仲裁裁决或者提出不予执行抗辩的，人民法院不予支持。”[27]《仲裁解释》对当事人仲裁协议效力异议放弃权的确认，是对我国《仲裁法》所确立的以默示方式达成合意的立法精神的诠释，对于防止当事人恶意拖延仲裁程序的顺利进行，维护仲裁裁决的稳定性和终局性具有重要作用。

　　四、仲裁协议效力异议案件的法院管辖

　　我国《仲裁法》对当事人就仲裁协议效力提出异议的案件应由哪级法院管辖的问题未作明确规定，因而仲裁界和地方法院一度就此问题产生较大分歧。仲裁界较为一致的观点是，为使仲裁程序顺利进行，也便于法院统一行使对仲裁协议效力异议的审查权，借鉴我国《仲裁法》中关于申请撤销仲裁裁决案件由仲裁机构所在地的中级法院管辖的规定，仲裁协议效力异议案件亦应由仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。而部分地方法院则认为，由于我国《仲裁法》对此并无明确规定，因而当事人所在地、仲裁机构所在地的各级法院均有权进行仲裁协议效力异议的审查。世界主要国家的仲裁法律通常规定仲裁协议效力异议的审查法院与撤销仲裁裁决的法院为同级甚至同一法院。因而为解决我国仲裁实践中存在的多级、多个法院均有权管辖仲裁协议效力异议案件的混乱局面，最高人民法院于2000年出台的法释[2000] 25号对此作了明确规定：“当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，由被告所在地的中级人民法院管辖。”[28]2006年，最高人民法院出台的《仲裁解释》在肯定法释[2000]25号关于仲裁协议效力异议案件由仲裁机构所在地中级人民法院管辖的前提下，对于仲裁协议约定的仲裁机构不明确时仲裁协议效力异议管辖法院的范围作了扩大解释，将仲裁协议签订地的中级法院亦列为管辖法院。[29]而对于申请确认涉外仲裁协议效力的案件，则不仅可由仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、被申请人住所地中级人民法院管辖，还可由申请人住所地中级人民法院管辖。[30]涉及海事海商纠纷的仲裁协议效力案件，则应由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人或者被申请人住所地的海事法院管辖；上述地点没有海事法院的，由就近的海事法院管辖。[31]《仲裁解释》扩大了仲裁协议效力异议案件管辖法院的范围，有利于当事人提起仲裁管辖权异议之诉权的尽快实现。

　　笔者认为，最高人民法院关于仲裁协议效力异议案件管辖法院的规定较为可取，因其明确了以下几个问题：一是基层法院无权审查仲裁协议效力异议，而应由中级法院承担审查仲裁协议效力异议的责任；二是原则上应由仲裁机构所在地的中级法院审查仲裁协议效力异议问题；三是在仲裁协议约定的仲裁机构不明确时，可扩大仲裁协议效力异议案件的管辖法院范围，包括但不限于仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地等中级法院对仲裁协议效力异议案件均有管辖权。

　　五、法院审查仲裁协议效力异议案件的审判组织形式及程序要求

　　仲裁协议效力异议案件的管辖法院问题解决后需要进一步解决的问题即是法院应如何审理仲裁协议效力异议案件。我国《仲裁法》对于法院审理仲裁协议效力异议案件的审判组织形式以及程序要求均未予明确规定。因而各地法院在审理仲裁协议效力异议案件时各有作法：有的采取独任庭的审判组织形式进行审查；有的采用合议庭的审判组织形式进行审查。采用独任庭审判组织形式的法院认为，我国《仲裁法》并未对仲裁协议效力异议案件的审判组织形式作出明确规定，而对仲裁协议效力之审查属于普通的程序审查，采用独任庭的审判组织形式已足以保证审查效果，因此法院完全可以采用独任庭的审判组织形式审理此类案件；而主张采用合议庭审判组织形式的法院则认为，仲裁协议效力之有无关系到仲裁庭或者法院对案件是否有管辖权的问题，属于重大程序审查问题，应予慎重对待，因而应采用合议庭的审判组织形式来审理此类案件。我国最高法院采用了前述第二种作法，通过《仲裁解释》从审判组织形式以及程序要求两个方面对这一问题进行了规范：“人民法院审理仲裁协议效力确认案件，应当组成合议庭进行审理，并询问当事人。”[32]《仲裁解释》的规定旨在确保当事人提起仲裁或付诸诉讼的权利的实现，体现了法院行使仲裁协议效力异议案件司法监督权的慎重态度。笔者认为，最高法院对此问题的解释较为可取，主要理由如下：一是仲裁协议效力之审查固然较为简单，但却是当事人能否以仲裁方式解决民商事争议的关键所在，属于仲裁程序中的重大问题，世界多数国家的法院通常均十分重视此一问题，为确保庭审效果一般都采用合议庭的审判组织形式。二是法院采用合议庭的审判组织形式固然有利于提高仲裁协议效力异议案件的庭审效果，但如不询问当事人而仅根据书面材料作出裁定，就无法查明书面材料所不能反映出的其他事关仲裁协议效力的问题，因而法院应开庭审理此类案件而且必须在询问当事人并了解相关情况的基础上，才能作出仲裁协议效力异议成立与否之裁定。

　　六、结语

　　我国仲裁协议效力之异议问题长期难以得到有效解决的根本原因在于我国《仲裁法》在此问题上存在立法缺陷。这种立法缺陷主要表现在三个方面：一是将仲裁机构作为仲裁协议效力异议的决定机构；二是将仲裁协议效力异议期限界定在“首次开庭前”；三是对仲裁协议效力异议的放弃、仲裁协议效力异议案件的管辖法院和审判组织形式以及程序要求等未作明确规定，使得各地法院在执行当中各行其是，造成了仲裁程序的拖延。最高人民法院颁布实施的《仲裁解释》已基本解决了我国《仲裁法》中规定不明确的仲裁协议效力异议放弃、仲裁协议效力异议案件的管辖法院以及审判组织形式和程序要求等问题。但受制于我国《仲裁法》对仲裁协议效力异议决定机构和仲裁协议效力异议期限的现有规定，《仲裁解释》反而无法彻底解决我国《仲裁法》所存在的上述两个立法缺陷。

　　笔者认为，解决我国《仲裁法》所存在的上述立法缺陷的根本出路应是在借鉴世界主要国家的规定，顺应国际商事仲裁习惯作法，吸收我国最高人民法院相关司法解释的基础上，对我国《仲裁法》关于仲裁协议效力异议的相关规定予以修改和完善：

　　一是在修改仲裁协议效力异议决定机构问题时，应采用法院与仲裁机构并存控制的作法，具体修改意见如下：（1）规定法院与仲裁庭均有处理仲裁协议效力异议的权力；（2）在仲裁庭组成之前，当事人可请求仲裁机构先代替仲裁庭就仲裁协议效力异议问题作出初步决定，在仲裁庭组成后再由仲裁庭作最终决定；（3）对仲裁协议效力有异议的，一方当事人向仲裁庭申请确认仲裁协议效力，另外一方当事人向法院申请确认仲裁协议无效，则应由法院决定仲裁协议效力，但仲裁庭先于法院受理并作出仲裁协议效力异议决定的，则仲裁庭的决定为终局决定，法院应驳回当事人的仲裁协议效力异议申请。二是将我国仲裁协议效力异议期间修改为：当事人对仲裁协议效力有异议的，应在仲裁答辩期届满前提出。三是对我国仲裁协议效力异议之放弃作出补充规定：“当事人未在法定期限内提出仲裁协议效力异议，应视为当事人接受仲裁管辖并放弃了向法院申请确认仲裁协议无效的权利”。四是在完善我国仲裁协议效力异议案件的法院管辖问题时，可从如下几个方面进行修改：（1）应规定原则上由仲裁机构所在地的中级法院审查仲裁协议效力异议案件；（2）如仲裁协议对仲裁机构约定不明确，则可由申请人住所地、被申请人住所地、仲裁协议签订地等与仲裁管辖有密切联系的中级法院管辖仲裁协议效力异议案件；（3）多个中级法院对仲裁协议效力异议案件均有管辖权时，首先受理仲裁协议效力异议申请的法院取得管辖权，其他已经立案的中级法院应撤销案件并告知当事人管辖法院的情况。五是在修改和完善我国仲裁协议效力异议案件的审判组织形式以及程序要求时，应明确如下三点：（1）法院应采用合议庭的审判组织形式审查仲裁协议效力异议案件；（2）法院应当开庭审理而不是书面审理仲裁协议效力异议案件；（3）法院审查仲裁协议效力异议案件时必须询问双方当事人，必要时可咨询仲裁机构的意见。




【作者简介】
马占军，南方医科大学人文社科学院法学系副研究员，武汉大学法学院博士后研究人员，南方医科大学医疗仲裁研究中心主任。


【注释】
[1]比如2000年，国际商会所作的裁决有近1/3涉及到仲裁庭管辖权问题。参见Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan Mkro,Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International,p331。
[2]参见刘晓红：《国际商事仲裁协议的法理与实证》，商务印书馆2006年版，第92页。
[3]Gotanda, “|An Efficient Method for Determining Jurisdiction in International Arbitration”，40 Columbia J Transmit’1 L 11（2001），15.
[4]参见宋连斌：《国际商事仲裁管辖权研究》，法律出版社2000年版，第43 -45页。
[5]Alan Redfern And Martin Hunter ．Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourth Edition，（2004）, Sweeta and Maxwell, p248。
[6]前注[4]，宋连斌书，第61页。本文为行文方便，对仲裁管辖权和仲裁协议效力异议权不作严格区分。
[7]参见我国《仲裁法》第20条。
[8]同注[7]。
[9]《仲裁解释》第13条。
[10]参见《海牙国际法院规则》第36条、1961年《欧洲国际商事仲裁公约》第5条、1984年《解决投资争议国的中心仲裁程序规则》（ICSID仲裁规则）第41条、1985年《国际商事仲裁示范法》第16条、英国1996年《仲裁法》第30条、德国1998年《民事诉讼法典》第1040条。
[11]Fouehard Gaillard Goldman on International Commercial Arbitration,para416.
[12]Texaco Overseas Petroleum Company/California Asiatic Oil Company v The Government of the Libyan Arab Republic, prelimi-nary award on jurisdiction,27 November 1975， French original in 104 Clunet 350（ 1977）,with introduction by Lalive,“Un grand arbi-trage petrolier entre un Gouvernement et deux societes privees etrangeres，”104 Clunet 320（1977）．
[13]Alan Redfern And Martin Hunter ．Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourth Edition,（2004） , Sweeta and Maxwell,p251。
[14]Alan Redfern And Martin Hunter ．Law and Practice of International Commercial Arbitration, Fourth Edition，（2004）, Sweeta and Maxwell , p257.
[15]比烈兴博士：《论仲裁协议—法律和实务中的重要问题》，载国际商会仲裁研究所编译：《国际商事仲裁文集》，中国对外经济贸易出版社1998年版，第46页。
[16]前注[15]，比烈兴博士文。
[17]张玉林：《向联合国国际贸易法委员会示范法迈进—从中国的角度论述》，转引自前注[15]，比烈兴博士文。
[18]《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》（2005）第6条。
[19]《北京仲裁委员会仲裁规则》（2004）第6条第4款。
[20]Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan Mkro,Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International,p332。
[21]Julian D M Lew, Loukas A Mistelis, Stefan Mkro,Comparative International Commercial Arbitration, Kluwer Law International，p332。
[22]参见我国《仲裁法》第20条。
[23]参见《深圳仲裁委员会仲裁规则》（2008）第12条。
[24]北京市高级人民法院《关于审理请求裁定仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》第12条。
[25]我国《仲裁法》第26条。
[26]《仲裁解释》第13条第1款。
[27]《仲裁解释》第27条第1款。
[28]严格地说，法释[2000]25号中“被告所在地中级人民法院”的表述是不严谨的，应表述为“被申请人所在地中级人民法院”才符合我国《仲裁法》的规定。
[29]参见《仲裁解释》第12条第1款。
[30]参见《仲裁解释》第12条第2款。
[31]参见《仲裁解释》第12条第3款。
[32]《仲裁解释》第15条。