现代市场经济本质上是建立在市场竞争基础上的经济形态。当前，竞争激烈，各种竞争行为日趋繁杂，《反不正当竞争法》为了有效的保护和维持自由、公平的竞争环境而同时又要避免限制合理的竞争，一个义不容辞的责任就是要准确的界分正当和不正当竞争行为的范围。笔者欲从下面的一个案例和法院的判决出发，引出对我国《反不正当竞争法》一般条款说的分析和理解。
案情简介
1997年，北京金洪恩电脑有限公司（以下简称金洪恩公司）开发完成《股神》软件并出版。在《股神》软件的销售期间，公司进行了连续的广告宣传，并且保持了不错的销售业绩。1999年，金洪恩公司进行了《股神》软件著作权登记，且申请注册了“股神”注册商标(核定使用商品为第九类计算机硬件)，还获得了《北京市软件产品证书》的认证。
2000年3月，北京惠斯特科技开发中心（以下简称惠斯特中心）向商标评审委员会申请要求撤销该注册商标，现尚无终审结果。
2000年4月，金洪恩公司又申请将“股神”商标的核定使用商品扩大到计算机软件。
1999年，惠斯特中心委托出版了《股市经典》分析系统。自2000年年初开始，在其销售的《股市经典》软件外包装上标明“股神2000暨《股市经典》千禧版”，以及在广告宣传用语、网络链接标识等方面中使用“股神2000”或“股神2000升级版”的表称。
由此，金洪恩公司遂以惠斯特中心构称不正当竞争为由向北京市海淀区法院提起诉讼。
经过法庭调查，原、被告双方诉辩等审理过程，法院最后认为被告侵权成立，其中部分理由如下：第一，原告的《股神》软件先于被告的《股市经典》进入市场，且在股票类软件市场上已具有知名度，“股神”二字已成为该软件商品声誉的象征和代表了一定的市场竞争优势。第二，原告享有“股神”注册商标专用权。第三，被告的行为构成对原告的注册商标和知名商品特有名称“股神”的假冒。
据此，法院依照我国《反不正当竞争法》第二条第一款、第五条第一、二款之规定，作出判决，要求被告停止侵权，公开道歉等。二审期间，仍然确定原审被告侵权成立，双方当事人最终达成调节协议。此案既告终结。
其实此案并不复杂，而且事实也较清楚，但笔者从中所要提出的论题则是：法院在其判决的法律依据中，尽管不是单独地，但却直接采纳了《反不正当竞争法》第二条第一款的规定，即“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。”等于在事实上，承认了该条款在把握不正当竞争行为时可以作为判决的直接法律依据。然而，在学术界和实务界，对于法律应当如何界定不正当竞争行为的范围，却存在着不同的理解。概括起来，一般存在以下三种学说。
三种学说的概述
1、法定主义说。这种学说观点强调不正当行为的法定性，即法无明文规定则不构成不正当竞争行为。换言之，它将法律的明文规定视为划分不正当行为的范围的边界。然而在如何理解“法定性”或者“法律的明文规定”上，该学说几乎采取了这样一种保守的，狭义的观点，即不正当竞争行为仅限于《反不正当竞争法》第二章所列举的各项具体行为（共包括11种行为），另有法律规定的除外。该学说的不足在于，没有从法律的整体性来理解“法定性”。
有限的一般条款说。简而言之，该学说认为，《反不正当竞争法》第二条第二款规定的“本法所称的不正当竞争，实指经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。”是一项有限的一般条款。该有限的一般条款对于不同类别的不正当竞争行为的评判具有不同的意义。概括的说，它仅对于司法机关来说是一般条款，而对于行政机关来说则并非一般条款。理由是：仅明确不正当竞争行为，而不对该行为设定具体的行政处罚是没有意义的。该学说的出发点乃在于，强调对行政处罚法定主义原则的遵从。但却忽视了对行为违法性质的认定和对行为给予处罚在本质上的不同。
一般条款说。该学说认为，《反不正当竞争法》中存在着能够对不正当竞争行为进行认定的一般性条款。虽然学术界对一般条款的具体内涵也存在着不完全一致的理解，但基本上没有逃离《反不正当竞争法》第二条所表明的含义和范围，即一般条款体现在“诚实信用”、“公认的商业道德”等法律基本原则和本条对“不正当竞争”法定概念的表述中。实质上，在“不正当竞争”的法定定义中表述的“本法规定”可以涵盖本法规定的法律基本原则的内容，因此，该定义和法律原则在对一般条款内涵的理解中所起的解释性作用在本质上是不矛盾的，而只存在着形式上的区别。且当前，基于一般条款说的相对合理性，它已经在立法事实上成为绝大多数国家的通行做法。
对一般条款说的理解：
首先，从理论上来讲，一般条款说的显著合理性，主要体现在法律基本原则在法律中的地位和作用上。历史事实昭示我们，任何一部成文法律，无论它有多么详尽，只要它的条文是有限的，在事实上就是不周延的。这种法律的不周延性，也常称作法律的漏洞，是因为面对纷繁复杂，变化万千的现实而表现出来的立法不能。无论多么庞大、具体的法典编撰，面对无所不容的现实生活，它又都是渺小而抽象的。相对于无时无刻不在变化的现实而言，法律又常常是滞后的，即法律从它被制定出来的那一刻开始，就已经落后了，尽管它可以有一定的预见性，但却是极其有限的。即便是法律可以时时修改，也根本上改变不了它天生落后的品性，更何况法律需要稳定也时它的内在本质属性。因此，解决法律与需要用法律来评价的现实之间的种种矛盾，便自然而然的落在了体现法律精神的法律基本原则的身上。虽然法律的具体条文总有力不能逮，然而法的精神和原则却可涉千及万。作为立法准则，法律基本原则表现为立法的指导思想，因而统摄法律的全部规范，使得整个法律成为构建在一般条款和具体条款的相互协调基础上的有机统一体。作为司法准则，法律基本原则表现为司法审判中的全局指引性、限制性规范。它既授予法官必不可少的自由裁量权，同时也当然地限定了法官的自由裁量权范围，使得司法在面对前所未有的或者非典型的各异案件时，既能做到不机械司法，又可做到不无法司法。作为行为准则，法律基本原则对法律关系主体行为的规范作用体现在，包含已为法律其他具体规定具体化在内的它的最高、最宏观、最抽象的标准和要求。
其次，从反不正当竞争法与知识产权法的一般关系上来看，反不正当竞争法起着对知识产权法的补缺填漏的功能。作为不正当竞争行为侵权的重灾区的知识产权领域，的确存在诸多难以获得知识产权法律保护的漏洞，而这些不能为知识产权法所覆盖的侵权领域以及由此而生的填补法律漏洞的责任，又无可辩驳的赋予了与知识产权法最为邻近的反不正当竞争法。反不正当竞争法要想有效、充分的发挥它的补充性功能，正如上述，紧靠具体规范无异于杯水车薪，冰山填海，因此，一般条款的适用便是责无旁贷。
再者，即使是从《反不正当竞争法》的规定本身来看，第二条第二款的“本法规定”应当包括整部法律的内容。因此，适用本法第二条第一款所规定的一般条款，作为判别“违反本法规定”的不正当竞争行为的法律依据，客观上也不存在文义理解的障碍。
最后，回到本案中，无论法院最终是基于何种考虑，但确实是以《反不正当竞争法》的第二条第一款作为判决的法律依据之一，也即在事实上，在判别不正当竞争行为时对一般条款说的实质采纳。而法院的这种做法在我国的反不正当竞争的司法实践中，实际上已经得到普遍的认可。
值得注意的是，法院并不非单独以一般条款作为认定不正当竞争行为的法律依据，同时还依据了《反不正当竞争法》的第五条，而该条则是属于法律明文列举的一种具体不正当竞争行为的规定。笔者认为，法院的此中做法可以从以下两个方面作出解释：第一，根据一般条款和具体条款的抽象与具体的关系，可以认为，违反本法第五条之具体规定的行为本质上也当然地违法了作为法律基本原则的一般条款，即本法第二条第一款。换言之，基于具体条款和一般条款的种属关系，属于具体条款调整范围内的事物，必然从深层上属于一般条款的调整范围。因此，法院同时以一般条款和具体条款作为评价某种行为的法律依据在理论上是无可厚非的。第二，从现实层面来看，案情常常是复杂的，不正当竞争的侵权行为也往往不是或不只是某种为法律明文禁止的典型行为。即使是典型的侵权行为，由于法律条文本身的概括性，在适用的时候，也难保一定完全充分有据。就本案而言，基本上可以认定被告的不正当竞争行为构称违反《反不正当竞争法》第五条规定的典型的侵权行为，但是，被告在网络链接标识中利用“股神2000”作宣传的“搭便车”行为并不能当然的判定为属于法律明文规定的不正当竞争行为，而如果适用一般条款则基本上不存在问题。因此，当某些行为在不构成具体条款禁止的违法行为但却又违反不正当竞争法精神和原则时，通过一般条款的直接适用，可以避免漏判，达致对任何违法行为的否定性法律评价。第三，如果单独适用一般条款作出判决，又是否妥适呢？虽然本案没有，也不能这么做，但这的确是反不正当竞争法司法实践中值得关注的一个问题。当前，法院的一般做法是，认可一般条款单独适用的法律判决依据效力。然而，在大多数的审判实践中，我们看到的是一般条款和具体条款的同时适用，只有在一些不能依据《反不正当竞争法》具体条款或其他知识产权法认定的不正当竞争的案件中，法院才会单独适用一般条款对各种违法的“搭便车”行为予以认定。这些行为主要表现为不正当域名注册、使用行为，不当网络超级链接行为以及其他现存的或即将出现的“搭便车”行为，即不正当利用他人的智力成果和经营成果的行为。而且我们还能看到，在一些反不正当竞争的民事诉讼的个案中，法院还可能结合依据《民法通则》第四条的民法基本原则作出判决，在这里，实质上表明了，民法基本原则在私法领域的最高指导和全局适用地位，而反不正当竞争法的基本原则当涉及到私法领域时，则成为民法基本原则在其具体领域的化身和体现。由此不难理解，如果我们承认民法基本原则的司法准则功能，也就当然的承认了反不正当竞争法基本原则在民事领域的判决法律依据的效力，也即承认《反不正当竞争法》一般条款在认定不正当竞争行为时的直接法律依据效力。这样，我们就回到了对一般条款说的认可和支持。
终了，笔者还欲提到的是，法律或法学的发展历史已经宣告了那个曾经认为立法万能的时代的终结，现代社会科技发展的日新月异和经济生活的变动不居越来越需要法律在保持相对稳定前提下的灵活性，而这种灵活性的要求便当然地赋予了承担起法律原则角色的法律一般条款的不绝生命力。因此，无论是从纯理论上分析，或是从司法实践的需要和现实做法来看，还是从法律面对现实的生命力要求上来讲，我们都有理由相信，《反不正当竞争法》之一般条款说对于不正当竞争行为的完整把握具有充分的合理性和不可替代的现实的、潜在的作用。
主要参考书目：
1、邵建东编著，《竞争法教程》，知识产权出版社，2002年版。
2、沈宗灵、张文显，《法理学》，高等教育出版社，1994年版。
作者：刘毕贝
