【出处】《法商研究》2010年第6期
【摘要】现有技术抗辩是在专利侵权诉讼中被告为维护自己的合法权益而采取的一种对抗措施，与专利权无效抗辩、先用权抗辩具有明显的区别。现有技术抗辩的主要作用是使被诉侵权人通过确认自己所实施的技术是公众所知的技术来免于承担侵权责任，其效果是节约诉讼成本和提高审判效率。但是，由于现有技术抗辩易引发“专利权不可侵犯”与“现有技术不可垄断”两大价值观的冲突，因此，在选择适用现有技术抗辩时应注意相关的条件。
【关键词】现有技术抗辩；专利权无效抗辩；先用权抗辩；专利侵权诉讼；专利法
【写作年份】2010年


【正文】

　　2008年12月27日，全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国专利法〉的决定》，这标志着《中华人民共和国专利法》（以下简称《专利法》）第3次修订工作的完成。本次修订增加了现有技术抗辩/现有设计抗辩（以下统称现有技术抗辩）措施，[1]即“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”。该项措施的增设将对我国专利制度产生重大影响。实践证明，在专利侵权诉讼中如果被告（被指控的专利侵权人）采用现有技术抗辩，既能够缩短诉讼时间，又能够节约诉讼成本。

　　一、现有技术抗辩及其作用

　　（一）现有技术抗辩解析

　　专利权是一种垄断权，除法律另有规定外，任何人未经专利权人许可擅自实施其专利的，构成专利侵权。专利侵权纠纷发生后，专利权人与侵权行为人可以协商解决。通过协商达成和解协议，是解决专利侵权纠纷双赢的合作博弈，[2]能够使当事人双方的利益最大化。然而，在许多情况下，专利侵权纠纷当事人一方或者双方不愿意协商解决，形成非合作博弈，[3]于是引发专利侵权诉讼。

　　由于专利侵权诉讼只是原告（专利权人）对被告的单方面指控，原告提出的诉讼请求并非一定成立，因此，专利法明确规定被告可以针对原告的指控采取相应的抗辩措施，以维护其合法权益。专利侵权抗辩，是指专利侵权诉讼中的被告或者专利行政调处过程中的被请求人（以下统称被告）针对原告的专利侵权指控而依法采取的维护其合法权益的对抗措施，包括不侵权抗辩、[4]专利权无效抗辩、[5]先用权抗辩、现有技术抗辩等措施。

　　现有技术抗辩，是指专利侵权诉讼中的被告针对原告的专利侵权指控而采取的通过举证证明其实施的技术或者设计属于现有技术，以对抗原告的指控从而维护自己合法权益的措施。

　　现有技术抗辩由德国首创。19世纪末，德国专利法规定专利无效请求的时间为5年，自授予专利权公告之日起算。此5年期间届满后，即使专利局授予的专利权确实存在瑕疵，任何人也不得提出无效宣告请求。在这种情况下，如果瑕疵专利权人以他人侵犯其专利权为由向法院起诉，那么被告不得以专利权无效进行抗辩。换言之，即使被告所实施的技术是原告专利申请日以前的公知技术但只要落入专利权保护的范围，在被告没有其他抗辩理由的情况下也得承担相应的法律责任。这样的结果显然于法于理不公，因此，人们提出自由技术[6]抗辩作为对抗这种瑕疵专利的对策。正是在这样的背景下，德国采用了自由技术抗辩措施，以弥补其专利制度的不足。1941年，德国修改专利法废除了专利无效宣告请求的除斥期间，规定自发布授予专利公告之日起，任何人可随时提出无效复审请求。除斥期间被废除后，原来针对除斥期间设立的自由公知技术抗辩的基础不复存在，但德国法院在审查由公知技术构成的瑕疵专利侵权诉讼时仍对权利保护范围作限定解释。[7]

　　虽然日本专利法没有规定现有技术抗辩，但日本法院在司法实践中也接受被告以其实施的技术是公知技术为由进行抗辩。例如，2000年4月11日，日本最高法院在“Kilby第275号专利上告审判决”中认定，在专利侵权诉讼中，在没有经过无效程序宣告专利无效前，任何人不得以专利无效为由来对抗专利权人行使其权利。对于那些并不想通过宣告专利权无效的当事人来说，强迫他们必须启动专利权无效程序来对抗专利侵权诉讼并不是最佳选择。即使是在专利权无效宣告决定生效之前，也应该允许受诉法院对专利的有效性进行判断。如果法院认为专利具有明显的瑕疵，那么原告基于该专利所提起的诉讼请求就属于专利权滥用而不能被允许。[8]“显然日本最高法院比人们通常理解的公知技术抗辩走得更远，因为公知技术只是导致涉案专利无效的原因之一。”[9]

　　美国专利界有一句名言：“我们怎么会侵犯专利权呢？我们现在所做的事就是多年来人们一直在做的事”。[10]这句名言所表达的意思就是“现有技术抗辩”。然而，除了狭义的商业方法专利侵权诉讼外，如果被告在专利侵权诉讼中以现有技术抗辩，那么法院则一律驳回。美国法院这样做的理由是：即使被告所实施的技术是现有技术也改变不了专利侵权的事实。例如，某公司研发出一种轿车，采用的是汽油引擎和发光二极管车灯，这显然是德国奔驰汽车公司的现有技术。但是，专利权人却认为该研发公司实施的是其享有专利权的集束发光二极管并以此起诉该研发公司。对于专利权人的指控，该研发公司就不能以其实施的是现有技术而进行抗辩。在法律上，是否侵犯专利权取决于被告所实施的技术与专利技术的对比结果，而不是与现有技术对比的结果。通过对比，如果被告所实施的技术与专利技术相同或者等同则构成侵权；否则，就证明被告所实施的技术不是专利技术。而采用现有技术抗辩，就是将被告所实施的技术与现有技术进行对比，而不是与原告的专利技术进行对比。如果被告所实施的技术与现有技术相同或者等同，那么就证明被告所实施的技术是现有技术，而不必考虑此项技术是否已经落入专利权的保护范围。美国法院不考虑被告所实施的技术是否为现有技术，只要原告赖以支撑的专利权没有被宣告无效，并且被告所实施的技术正好已经落入专利权的保护范围，就构成专利侵权，被告就应当承担相应的法律责任。[11]

　　（二）现有技术抗辩的作用

　　一般而言，现有技术抗辩的作用有三：（1）现有技术抗辩能够使专利侵权诉讼中的被告免于承担侵权责任；（2）现有技术抗辩可以阻止专利权人从现有技术中获得不当利益；（3）现有技术抗辩可以减少专利侵权诉讼环节，从而节约诉讼成本和提高审判效率。

　　二、两种价值观的冲突

　　根据《专利法》的规定，针对原告的专利侵权指控，被告可采用多种措施进行抗辩，包括现有技术抗辩。但是，现有技术抗辩措施引发了“专利权不可侵犯”与“现有技术不可垄断”两种价值观的冲突。对于前者，作为原告诉讼基础的专利是有效的，原告确认被告所实施的技术已经落入其专利保护范围，但被告却以其实施技术属于现有技术为由来对抗，并因此而免于承担法律责任，即国家专利行政管理部门依法授予的专利权被置于一旁而不顾。对于后者，从保护专利权的角度看，一方面原告举证证明被告所实施的技术已经落入其专利权的保护范围，构成对其专利权的侵犯，应当承担相应的法律责任；另一方面，被告举证证明其实施的技术属于现有技术，而不论该技术是否已经落入专利权的保护范围，都不构成对原告专利权的侵犯，不必承担侵权责任。

　　单纯从诉讼程序上讲，现有技术抗辩涉及三项具体技术：一是专利技术，二是被告实施的技术，三是现有技术。在诉讼过程中，原告通过技术比对——将被告实施的技术与其专利技术进行比对——确认被告所实施的技术已经落入其保护范围，构成对专利权的侵犯。原告得出该项结论的基本前提是：依法取得的专利权在被撤销或者宣告无效前是有效的。另一种技术比对就是被告将其实施的技术与某项现有技术进行比对，以证明自己实施的技术是现有技术，不构成对原告专利权的侵犯。由此可能产生以下3种结果：（1）原告的比对成立，被告的比对不成立，并且被告也没有其他可以免责的事由，因而，被告的实施行为构成对原告专利权的侵犯，应当承担相应的侵权责任；（2）原告的比对不成立，此时不论被告的比对是否成立，被告均不构成侵权；（3）原告的比对成立，而被告的比对也成立，于是发生冲突。

　　如何解决上述冲突，这往往取决于国家专利制度的价值取向。在以专利权为中心的专利制度中，只要原告的比对成立，不论被告的比对是否成立，如果被告没有法律规定的其他免责事由或者抗辩事由，那么被告的行为就构成对原告专利权的侵犯，应当承担相应的侵权责任，如美国的专利制度。[12]在美国以专利权为中心的专利制度下，人们并不考虑被告所实施的技术与现有技术比对的结果，而只考虑专利权是否真实、有效以及被告所实施的技术是否落入专利权的保护范围。如果被告所实施的技术与现有技术相同或者等同，并且原告的专利技术与该现有技术相同或者等同，那么被告就只能采用无效抗辩，而不能采用现有技术抗辩。

　　专利制度的另一种价值取向是在充分尊重专利权的前提下兼顾诉讼成本与审判效率，从而允许采用现有技术抗辩，如我国、日本等国的专利制度。在这些国家，面对上述冲突法院只能支持被告的主张。只要被告所实施的技术与某项现有技术相同，而不论是否与原告的专利技术相同即可认定被告实施的是现有技术，不构成对原告专利权的侵犯。这样裁判，从形式上看是法院没有尊重原告的专利权，但从实质上看却是法院充分尊重了原告的专利权，只是法院在尊重原告专利权的同时兼顾了诉讼成本与审判效率。事实上，在原告的比对成立并且被告的比对也成立的情况下，第三种比对——将原告的专利技术与现有技术比对——也是成立的。如果不考虑诉讼成本与审判效率，让被告采用无效宣告抗辩措施请求宣告原告的专利权无效，那么其结果是导致原告的专利权被宣告无效。此时，由于原告的专利权被宣告无效，其赖以生存的诉讼基础消失，被告自然不构成侵权。但是，这种路径选择无疑会增加诉讼成本、延长诉讼时间，导致诉讼效益低下。

　　在现实生活中，原告提起专利侵权诉讼的目的是为了解决纠纷，使自己的专利权得到保护。一旦被告的技术比对成立，那么就预示着被告所实施的技术属于现有技术，与原告的专利技术毫不相干。此时，原告最理性的选择就是放弃对被告的追究，以取得双赢的结果。专利法应当支持原告的这种选择，具体的表现形式就是允许被告进行现有技术抗辩。如果专利法禁止或不支持被告采用现有技术抗辩，那么实际上就是迫使被告采用专利权无效抗辩，最终的结果还是专利权被宣告无效。但是，采用这种方法可能会得不偿失。

　　总之，允许采用现有技术抗辩所产生的结果与不允许采用现有技术抗辩所产生的结果有一点是相同的：被告的实施行为不构成对专利权的侵犯，不必承担相应的法律责任。两者的不同是：前者使专利侵权诉讼变得简捷快速，进而降低诉讼成本，提高诉讼效益，并且不影响原告的专利权；后者则完全相反。面对两种不同的价值观念冲突，我国立法者基于“降低诉讼成本，提高审判效率，确保裁判公正”价值观念考量，在对《专利法》进行第3次修订时增加现有技术抗辩应该说是一种符合专利制度国际发展趋势的正确选择。

　　三、现有技术抗辩与专利权无效抗辩、先用权抗辩之比较

　　在司法实践中，专利权无效抗辩、先用权抗辩与现有技术抗辩措施实际上是从不同的角度对同一个问题进行考察，即被告所实施的技术虽然与原告的专利技术相同或者等同，但并不侵犯其专利权。然而，这3种抗辩措施的运用却具有明显的区别，在此专门讨论之。

　　（一）现有技术抗辩与专利权无效抗辩之比较

　　在专利侵权诉讼中，为了维护自己的合法权益，被告既可以采用专利权无效抗辩措施，也可以采用现有技术抗辩来对抗原告的专利侵权指控。在具体的侵权诉讼中，被告究竟应选择哪一种抗辩措施进行抗辩对自己更有利，则需要根据具体的案件作具体的分析。

　　依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第9条的规定，人民法院受理的侵犯专利权案件，被告在答辩期间内请求宣告该专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。该条规定明确肯定了专利侵权诉讼中的被告可以采用专利权无效抗辩措施来维护自己的合法权益。

　　我们知道，原告提起专利侵权诉讼成立的前提是其专利权已经存在且有效。如果原告起诉所依赖的专利权根本不存在或者虽然存在但已经被撤销、放弃或者宣告无效，那么就会因原告起诉的前提不存在而导致其专利侵权之诉不成立，或者说被告所实施的技术不是原告的专利技术，因而不构成对原告专利权的侵犯。在正常情况下，对被告提起专利侵权诉讼时，原告所依赖的专利权在法律上被推定为有效。但是，如果被告向专利复审委员会提出的专利权无效宣告的请求成立，那么根据《专利法》第47条的规定，原告的专利权就被视为自始不存在，原告赖以起诉的权利基础也就消失了，原告的专利侵权之诉当然不成立，而被告的实施行为就是正当、合法的。由此可见，专利权无效抗辩往往能起到釜底抽薪之功效。

　　《专利法》第45条规定，请求宣告专利权无效的条件是国务院专利行政管理部门授予的专利权不符合专利法的有关规定，具体理由在2009年通过的《中华人民共和国专利法实施细则》第64条作了规定，包括专利缺乏新颖性、创造性、实用性等。由此可见，如果被告所实施的技术属于现有技术并且落入原告专利权保护范围，那么被告既可以采用现有技术抗辩，也可以请求宣告专利权无效。被告采用前述措施从实践来看是可行的，[13]从理论上看也是成立的。因为现有技术抗辩成立的条件是被告将其实施的技术与现有技术进行比对，而不考虑原告的专利技术，但专利权无效宣告则是被告采用原告专利权的新颖性、创造性、实用性等实质条件，甚至包括禁止反悔、主体资格、修改超出原申请范围等诸多事项提出的质疑。因此，被告主张现有技术抗辩与专利权无效抗辩可谓相得益彰，可以充分维护自己的合法权益。

　　综上所述，现有技术抗辩只能适用于一种情形，即被告所实施的技术与某项现有技术相同或者等同；否则不能采用现有技术抗辩。司法实践证明，在能够采用现有技术抗辩的情况下，从节约诉讼成本、提高诉讼效益的角度看，被告就不必考虑采用专利权无效抗辩。只有在不能采用现有技术抗辩时，被告才需要考虑是否采用专利权无效抗辩措施。[14]专利权无效抗辩措施的适用范围比较广泛，包括原告的专利缺乏新颖性、创造性或者实用性以及其他许多情形。

　　由此可见，现有技术抗辩不能取代专利权无效抗辩，两种抗辩措施不仅应当同时存在于专利制度中，而且可以在专利侵权诉讼中相继适用。最典型的做法是：面对原告的专利侵权诉讼，被告首先可以考虑能否采用现有技术抗辩。如果能采用现有技术抗辩并且获得成功，那么专利侵权诉讼就结束了，被告不构成对专利权的侵犯；如果采用现有技术抗辩未能获得成功，那么被告还可以在上诉程序中请求专利复审委员会宣告专利权无效，利用专利权无效抗辩措施维护其合法权益。[15]

　　（二）现有技术抗辩与先用权抗辩之比较

　　为了确保专利制度符合公平、正义原则，专利法以专利申请日为时间点，给社会公众设立了一项对抗专利权的先用权，以维护在先实施者的合法权益。专利侵权诉讼中的被告采用先用权抗辩需要举证证明以下两个基本事实：（1）其实施技术的行为始于原告专利申请日前，或者在此之前已经做好了实施的必要准备；（2）原告所指控的侵权行为在其原有范围内。如果原告对于被告的举证不能以相反的证据予以否定，那么法院就会支持被告的主张，确认其享有先用权，被告的实施行为就不被视为对原告专利权的侵犯。因此，先用权人所实施的技术不是现有技术，而是不为公众所知悉的技术。如果被告所实施的技术是现有技术，那么就不能产生先用权，也不能采用先用权抗辩，而只能采用现有技术抗辩。由此可见，先用权抗辩与现有技术抗辩就像一个硬币的正反两面：如果被告采用先用权抗辩，那么就不能采用现有技术抗辩；反之亦然。

　　需要指出的是，现有技术抗辩的效果明显优于先用权抗辩。现有技术抗辩一旦成立，被告就可以继续自由实施该项技术，不受原有实施范围的限制。先用权抗辩即使成立，先用权人日后实施其技术被限制于原有范围内，超出范围的部分仍构成侵权。[16]

　　总之，现有技术抗辩与无效抗辩、先用权抗辩之间存在关联，其作用都是使被告免于承担专利侵权责任，但各自的功能又存在着明显的差异，不可混同。

　　四、现有技术抗辩的适用条件

　　一般而言，专利侵权诉讼就是原告指控被告所实施的技术落入专利权的有效范围，从而请求法院确认并给予相应救济的法律程序。为了维护自己的合法权益，被告可以针对原告的指控采取多种抗辩措施，其中包括现有技术抗辩。根据《专利法》第62条的规定，被告采用现有技术抗辩的，必须举证证明其所实施的技术属于现有技术，而不考虑是否与原告的专利技术相同或者等同。

　　从原告的角度看，为了确认被告构成专利侵权，原告必须将被告所实施的技术与专利技术比对。这种比对有3种结果，即被告所实施的技术与自己的专利技术：（1）相同或者等同；（2）部分相同或者等同；（3）完全不相同也不等同。如果属于第一种情况，被告可能构成侵权；否则就不构成侵权。从被告的角度看，为了维护自己的合法权益，可以采用现有技术抗辩将自己所实施的技术与某项现有技术进行比对。这种比对也有3种结果，即自己所实施的技术与其所选择的现有技术：（1）相同或者等同；（2）部分相同或者等同；（3）完全不相同也不等同。如果属于第一种情况，那么被告现有技术抗辩成立；否则被告现有技术抗辩不成立。

　　在司法实践中，专利侵权诉讼中的被告采用现有技术抗辩所需满足的前提条件可以概括为：原告已经举证证明被告所实施的技术落入其专利权保护范围，被告已经找到可以用于抗辩的现有技术，并且在被告可选择的多种抗辩措施中，只有现有技术抗辩措施最能节约诉讼成本，最能提高诉讼效益。

　　在专利侵权诉讼中，被告并不总是能够或者需要采用现有技术抗辩，而是需要根据具体案情而定。例如，如果有证据证明原告不具有合法的诉讼主体资格，那么被告所实施的技术即使是现有技术也不必采用现有技术抗辩，而只需举证否定原告的诉讼主体资格即可。如果被告决定采用现有技术抗辩，那么根据民事诉讼法上的“谁主张，谁举证”原则，被告就必须找到一项现有技术并且要证明其所实施的技术与该项现有技术相同。[17]显然，完成这一任务比直接否定原告的诉讼主体资格所花费的时间要多，并且所付出的成本要高。又如，如果有证据证明原告赖以起诉的专利权不存在或者已经超过法律规定的期限而终止或者放弃等，那么被告只需举证证明原告没有专利权即可，而不必启动现有技术抗辩程序。由此可见，在上述两种情况下，被告采用现有技术抗辩并不符合“最能节约诉讼成本，最能提高诉讼效益”的原则。

　　需要注意的是，如果原告所提供的证据足以证明被告所实施的技术已经落入专利权的保护范围，那么被告为了免于承担侵权责任可以采用专利权无效抗辩或者现有技术抗辩，也可以采用先用权抗辩。但是，此时被告有必要进行诉讼效益的分析。详言之：（1）与无效抗辩、现有技术抗辩相比，先用权抗辩最为简便，也最容易证明。采用先用权抗辩的问题是被告必须证明自己在原告的专利申请日以前已经制造或者做好制造的必要准备，并且其实施的技术是合法取得的，包括自己独立研发的、依法从他人处得到的或者是通过反向工程获得的；否则，就不能采用先用权抗辩。（2）与现有技术抗辩、先用权抗辩相比，无效抗辩的适用范围广泛并且能够使原告的专利权无效。但是，无效抗辩的程序过于繁琐，如果不是别无其他抗辩措施可供选择，或者不是对被告特别有利，那么其就是最不经济的抗辩措施。（3）与无效抗辩相比，现有技术抗辩的适用范围比较窄但很经济；与先用权抗辩相比，现有技术抗辩不必证明自己所实施的技术是以何种方式获得的，少了一些麻烦。

　　因此，只有在原告所提供的证据足以证明被告所实施的技术已经落入其专利权的保护范围，被告已经找到可以用于抗辩的现有技术，并且与其他可以选择的抗辩措施相比，现有技术抗辩符合“最能节约诉讼成本，最能提高诉讼效益”原则的前提下，才可以选择适用现有技术抗辩。

　　现在，我国法律允许被告采用现有技术抗辩，这实际上是在不宣告专利权无效的前提下，只要被告能够找到一项现有技术并将自己所实施的技术与之对比，得出其技术特征与之相同或者等同的结论，就可以免于承担侵权责任。需要明确的是，被告所选择的技术必须是现有技术，而不能是保密技术。现有技术抗辩一旦成立，被告的实施行为就不构成侵犯专利权的行为，从而也就不必承担侵权的法律责任。




【作者简介】
曹新明，中南财经政法大学知识产权研究中心教授。


【注释】
[1]在《中华人民共和国专利法》第3次修订之前，虽然被告在专利侵权诉讼中可以依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第2条的规定来主张现有技术抗辩，并且在司法实践中也存在运用现有技术抗辩成功的案例，但这毕竟不是由《中华人民共和国专利法》确立的对抗专利侵权诉讼的法定措施，两者具有质的区别。
[2]博弈是指两个或者两个以上的局中人为谋求自己的最大利益而进行的策略选择之游戏。合作博弈是指博弈双方或者多方局中人相互之间缔结了具有约束力协议的博弈。参见王硕：《博弈论》，德威国际事业有限公司2010年版，第17页。
[3]非合作博弈是指局中人不可能达成具有约束力协议的博弈类型，即局中人根据其他局中人可能采取的策略而作出最有利于自己策略选择的博弈。参见王硕：《博弈论》，德威国际事业有限公司2010年版，第18页。
[4]《中华人民共和国专利法》第69条规定的不视为侵犯专利权的5种情形就是专利侵权诉讼中的被告可采取的不侵权抗辩措施。
[5]根据《中华人民共和国专利法》第45条的规定，当专利权人起诉被告侵犯其专利权时，被告可以原告的专利权无效为由请求专利复审委员会依法宣告原告的专利权无效，从而导致原告的起诉因无权利而不能成立，达到维护自己合法权益的目的。参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年2月第4版，第195-197页。
[6]德国法中的“自由技术”与我国法中的“现有技术”系同义语。
[7]参见杨志敏：《专利侵权诉讼中“公知技术”抗辩适用之探讨——中、德、日三国判例、学说的比较研究》，载国家知识产权局条法司编：《专利法研究》（2002），知识产权出版社2002年版，第75-76页。
[8]参见梁熙艳：《审理侵权的法院是否可以对专利权的有效性进行判断——纵观日本最高裁判所的“Kilby第275号专利上告审判决”以及该判决前后日本专利侵权诉讼的变化》。转引自须建楚等：《发明与实用新型专利侵权诉讼中的现有技术抗辩》，《发明与商标》2007年第3期。
[9]须建楚等：《发明与实用新型专利侵权诉讼中的现有技术抗辩》，《发明与商标》2007年第3期。
[10]Chris Ryan：Practicing the Prior Art Is Not a Defense，http：//news.cnet.com/8301-13796-3-9894563-79.html，2009-09-12.
[11]See Tate Access Floors Inc. v. Interface Arch. Res. Inc.，279 F.3d 1357 （Fed. Cir. 2002）.
[12]《美国专利法》第282条规定：“有效性之推定、抗辩：专利权应被推定为有效，每一申请专利范围项目（无论系独立项、附属项或多项附属项型式）均应推定为独立有效，而不受其他申请专利范围项目之影响；纵使所依附之申请专利范围部分无效，附属项或多项附属项之申请专利范围仍应视为有效，主张专利权全部或其中任何部分申请专利范围无效之举证责任，应由主张者担负之。涉及专利权之效力或侵害之诉讼，得以下列诸款理由，据以提出抗辩。（1）无侵权行为、欠缺侵权责任或有不得主张专利权之情事者。（2）以未具第二章有关取得专利要件之规定为理由，于诉讼中主张专利权或任何申请专利范围项目为无效者。（3）因不符第112条或251条之要件，而使专利权或任何申请专利范围项目为无效者。（4）其他依本法足以构成答辩之事实或行为者”。
[13]在“原告喻长明诉被告南京新特星电器有限公司专利侵权案”中，被告既向专利复审委员会提出宣告专利权无效的请求又采用了现有技术抗辩。虽然被告采用上述两种抗辩措施都未获成功，但说明在同一起诉讼中被告可以同时采用两种抗辩措施。并且，司法实践中也存在同时采用两种抗辩措施获得成功的案例。参见广东省高级人民法院民事判决书（2002）粤高法民三终字第62号，http：//WWW.chi-naweblaw.com/html/cb/2006-11/56446.html，2010-10-20。
[14]参见北京东方京宁建材科技有限公司及徐炎诉北京锐创伟业房地产开发有限公司、北京锐创伟业科技发展有限公司、北京睿达华通化工材料技术有限责任公司侵犯实用新型专利权纠纷案，http：//WWW.cta315.com/infor-vewe.asp？ infor-id=231978&class1-id=27&class2-id=374，2009-09-12。
[15]参见顾惠民：《专利纠纷案件中的现有技术法律问题》，http：//qkzz.net/article/21c2ea15-9df5-450d-b02e-87d945e23101-3.htm，2009-09-12日。
[16]参见《北京市高级人民法院关于专利侵权判定若干问题的意见（试行）》第96条第2款第3项的规定。
[17]有学者认为，被告采用现有技术抗辩时，其所使用的技术只能与现有技术相同而不能等同。参见吴汉东主编：《知识产权法学》，北京大学出版社2009年2月第4版，第190-200页。