【出处】《甘肃社会科学》2012年1期，第134-136页
【摘要】民生立法应基于正确的给付行政程序观念，这要求我们对给付行政程序概念进行澄清。“给付行政程序”不等于“非控权行政程序”、不等于“授益行政程序”、也不等于“给付行政行为程序”。目前国内法律界对给付行政程序的认识存在诸多误区。2008年颁布的《湖南省行政程序规定》明显缺失给付行政程序观念，2011年颁布的《山东省行政程序规定》虽有所校正，但仍未厘清是否统一适用于给付行政领域的问题。《社会救助法》（草案）则在诸多方面存在给付行政程序的偏差。
【关键词】给付行政；行政程序；社会救助法（草案）
【写作年份】2012年


【正文】

　　“给付行政”的提出曾被视为德国“新行政法学”的开端。{1}]对德国来说，这个“新”已是80多年前的事情了，而于我国公法而言，却是当下的现实。时至今日，以《湖南省行政程序规定》、《山东省行政程序规定》、《社会救助法》（草案）等为代表的一系列立法（活动），仍然忽视给付行政的特质，进而在给付行政程序规定中出现种种严重偏差。尽管学界对行政程序的研究已很深入，但给付行政程序毕竟不同于传统干预行政程序。由此，认真厘清给付行政程序的概念实属必要。目前国内行政法界对给付行政程序的认识偏差主要表现为将“给付行政程序”与“非控权行政程序”、“授益行政程序”、“给付行政行为程序”相混淆。以下，我们将结合具体立法例对这三对概念之关系加以辨析，并在此基础上得出给付行政程序的正面界定。

　　一、“给付行政程序”与“非控权行政程序”

　　（一）概念辨析

　　基于行政任务的不同，可将行政作用分为干预行政和给付行政。所谓干预行政是指行政机关为达到维持秩序的目的，进行的限制公民权益或课予公民负担的活动。给付行政是指行政机关为民众提供服务或授予权益的活动。干预行政和给付行政的划分具有学理层面的描述性，但是不具有逻辑周延性与实践上的绝对性。基于此，有学者甚至主张放弃干预行政与给付行政的划分。但有更多的学者还是主张坚持。原因在于两者在适用法律保留的层次以及行为形成的裁量权方面存在诸多差异。{2}不管该组概念是否继续延用下去，我们都应该清醒地认识到干预行政与给付行政之区别绝非仅仅停留在是否需要“控权”这个问题上。传统行政法观念将程序作为控权工具。设立行政程序之目的主要在于节制行政机关滥用权力对公民自由、财产横加限制，或对公民施加无理义务与负担。若仅从这一角度考虑，给付行政程序问题自然不太重要。因为给付行政既然意在向公民提供利益，当然应该采取一切适当之手段，务求广播福泽，不必拘泥于传统程序之羁绊。但这仅是一厢情愿而已。实际上，给付行政一样可能危及公民权利与自由。在实践中，行政行为常常兼具干预行政和给付行政的双重效果。如公民申请最低生活保障资格，行政机关批准了该资格，但却要求公民承担一定的作为义务，如参加公益活动。像这类活动日后如果被撤销或废止，该视其为干预行政？还是给付行政？

　　可见，干预行政并非单纯的控权行政，给付行政也非纯粹的控权行政。两者都是对行政活动的概括，都应适用行政程序法，只是具体适用时会有些差别。如因行政作用的意图存在差异，给付行政程序和干预行政程序制度设计也会有所不同。这必然决定了两种程序机制在程序因素，规制重点等方面会存在差异。红灯理论强调通过程序加强对干预行政的控制。法治主义要求从源头上约束限制公民权益的干预行政活动，并严格遵循法律保留原则。而给付行政则因其授益特性而需要更大的腾挪空间。现实情况是在给付行政程序领域内将非要式行政视为惯常情况。这为现代行政机关畅通无阻地实施大量给付行政提供了相当的自由。为此，给付行政程序主要控制给付行为的形成与决定。而给付行政决定的形成需要广泛参与，且需借助大量辅助性事实行为，如信息公开程序、调查程序、或基础性的准备程序等。这决定了给付行政程序的“事前”特征。相反，干预行政程序则更强调行为作出的事后程序。

　　（二）立法例辨析

　　我国目前并未颁布统一的行政程序法典。2008年10月1日，我国第一部地方性程序法典《湖南省行政程序规定》（以下简称《规定》）开始施行。这部被学者称为具有“中国民主与法制史上具有重要的里程碑意义”的地方性法规，是在全国性统一行政程序法典立法工作不断被推迟的情况下颁布的。它的内容凝聚了行政法学人多年的研究成果和心血。但从法规文本来看，《规定》仍然停留在传统的干预行政认识层面，未能充分反映我国行政与公民之间复杂的关系。从学说层面理解，行政法理论将公民与行政关系大致分为四个层次。首先是行政与公民对抗面。该面相的行政法以保护公民权利免受行政权侵害为目的。其次，行政法的技术性权力面相。即认为行政是由国家有权机关授予权力，行政机关行使该权力的过程。行政只是为实现特定立法目的。公民与行政的关系由实定法规范调整。再次，行政与公民同质论面相。该理论认为行政的应有类型取决于公民，行政活动仅是由公民授权从事社会管理职能之机构。在国民主权原理的影响下，行政法又发展成为行政活动论面相，即认为行政是为公民提供服务者，而公民为其自身利益而利用行政。[3]我国行政与公民的关系自然也包含这些层次。在制定行政程序法典时，我们不应片面强调对抗层面，而是应该充分考虑同质论与活动论观念，并将这种关系通过程序法律技术反映在相关立法中。遗憾的是，《规定》的立法理念仍然拘泥于“干预行政”的对抗程序观，而未重视给付行政程序的特殊性。这尤其体现在《规定》将行政给付行为归类到行政执法程序中。然而，众所周知，行政给付行为的作出并非一定需要法律的授权，只要行政机关未超出预算范围，可自由地做出行政给付行为。而《规定》对程序的法治程度要求很高，而行政给付行政很难达到这一高要求。《规定》中行政执法程序涵盖了行政处罚、行政强制、行政征收等限制公民、法人或者其他组织权益的诸多具体行政行为。从行政作用的目标来看，行政处罚、行政强制、行政征收都是典型的干预行政，其程序规制的重点在防止行政权滥用，而行政给付、行政许可等是典型的给付行政，其程序规制的重点在于服务，即应偏重于信息公开、明确告知等事前程序的设置。《规定》将行政给付、行政许可程序统一称为行政执法程序，明显将干预行政和给付行政进行了统一归类。这实属偏颇。更为遗憾的是，《规定》对给付行政程序的规定仅止于此。而实际上，正如下文所说的那样，给付行政程序的范围非常广泛，远非“行政给付程序”这一概念所能涵盖。

　　二、“给付行政程序”与“授益行政程序”

　　（一）概念辨析

　　给付行政与干预行政是一组对比概念，而授益行政行为与不利行政行为是另一组对比概念。这两组概念的关联性于给付行政的目的通常是通过授益行政行为的作出而达成的。给付行政和干预行政是按行政目的和手段为划分标准。给付行政是指政府提供给私人各种形式不同的给付，表现为利益或财物从行政方面往私人方面移动。公法意义上的给付基于国家责任。这种责任在各国的说法不同。德国是基于公民有人格尊严；美国则是基于生命权或生存权之类的权利。国家承担公法上的给付早已成为社会一大进步的表现。所以，给付行政表面上是财物或服务的转移，实质上是政府提供给公民福利、服务的行政责任之表现。 行政行为理论中授益行政行为与负担行政行为的划分标准是行政行为对公民产生何种法律效果。当然，对公民产生授益或者负担的效法律并非完全对立，不可调和。有时行政行为对相对人产生的影响既是授益性也是负担性的。但是，给付行政显然不同于授益行政行为。前者是指行政作用，后者是指行政行为类型。

　　《德国联邦行政程序法》在宏观上排除社会给付适用该法，但具体规范中又专门规定了给付决定撤销的问题。[1]因撤销给付决定则不再是是授益性行政行为，而变成负担性行政行为；对这类行为的撤销也相应设定严格条件。我国台湾地区《行政程序法》中也有混合处分的分类。该法据受益处分和负担处分之界，程序设定上也有松紧之分。学者们对于这种既有授益性质又有负担性质的行为到底应适用何种程序仍然存在认识上的分歧。通说是对这类具有混合性质的处分采取具体案件具体分析的方式来处理。一般而言，受信赖利益保护原则的限制，混合处分若作为授益处分予以撤销或废止，将受到较为严格的限制；而作为负担处分则不会受该原则限制。但是，当授益与负担的法律效果并不能严格区分开时，通常会将混合处分中负担行为也当作授益行为来处理。可见，基于负担与授益标准划分的而建立起来的一般行政行为程序并不一定适用于给付行政的所有活动。

　　（二）立法例辨析

　　2009年公开征求意见的《社会救助法》（草案）中的程序规定多是一些申请给付的办事流程性规定。草案主要的程序性规定集中在居民最低生活保障、专项救助和临时救助事项中。如第十七条规定，“申请专项救助，应当向乡、镇人民政府或者城市街道办事处提交医疗、教育、住房等相关情况的证明材料，经审核后上报县级人民政府相关专项救助管理部门审批。 县级人民政府相关专项救助管理部门对申请人的收入和财产状况进行核查”。但是草案未对核查做任何程序性规定，如核查人员是否不能少于2人，核查时是否需要表明身份；减发或停发救助时是否需要说明理由等？

　　草案在程序方面更大的不足在于忽视了给付行政的负担性，从而疏于保护受救助者的权益。如草案第十三条对于给付的停发或减发设置了前置的调查程序。但这些规定的着眼点都主要在于行政机关在给付事务上的主动性，而忽视了给付接受人的参与性与主动性。这首先体现在草案并未规定申请人有陈述、申辩权、听证等参与性程序权利。而没有这些权利保证，给付行政活动就很容易走向任意化，从而对公民权益造成损害。另外，草案也没有规定“行政自我拘束原则”。而该原则本是给付行政程序的基本原则。如果没有行政机关的自我拘束，给付行政完全可能变质为一种新的、不受约束的负担行政。究其原因，恐怕正是因为许多人将“给付行政程序”错误等同于“授益行政程序”。在很多人看来，“不授益”毕竟并不等于“受损”。在这种观点支配下，很容易误以为给付行政领域的程序问题并不重要。但正如前文分析所表明的那样，“授益”与“负担”完全可能相伴而生。所以必须通过合理程序设置避免不合理负担的产生。整部草案中零星的程序性规定多表现为行政手续的特性，更遑论体现社会救助的给付行政特色了。

　　三、“给付行政程序”与“给付行政行为程序”

　　（一）概念辨析

　　干预行政的概念围绕一个概括的“行政行为”概念展开。虽然干预行政的手段绝非局限于严格的“行政行为”，但人们习惯以行政行为为中心规制干预行政。相比之下，给付行政并不以概括式的行政行为为基础概念，而是以“给付”或“服务”为核心内涵展开概念。实际上，给付行政的活动方式大大超出行政行为，还包括各类事实行为、私法行为等。因此之故，给付行政的程序自然也就包含了给付活动的种种程序。根据行政目的、作出行为的方式、与法律保留的关系、给付主体的不同、受益对象、给付内容可将给付行政活动动分为行政行为、私法行为、准行政行为和事实行为。各种活动所适用的程序性规定并没一部统一的法律规范之，而是散见于各类法律规范中，其中许多法律规范是公私法糅合的。例如给付行政的顺利开展需要公共设施的支持。道路、公园、桥梁等设施的设置目的是公益性的，但这些设施的产权属性却并不一定是公物，也可能是私物。与此相关的提供公用设施的给付行为不仅有民法上债的给付，也有行政法上的债务关系，即公法上的给付关系。给付行政手段的复杂性决定了调整给付行政程序的复杂性。不能简单地将“给付行政程序”等同于“给付行政行为程序”。

　　（二）立法例辨析

　　《规定》的立法者似乎并未意识到“给付行政程序”与“给付行政行为程序”间的差异。这表现在两个方面：一方面，《规定》并未注意到行政给付行为程序与其他行政执法行为之不同；另一方面，《规定》并未通过“排除条款”划清本规定与给付行政的普遍关联性。这又体现为两个方面：

　　首先，《规定》将行政给付归为行政执法程序中。而《山东省行政程序规定》将行政给付归为特别行政行为程序。而且《规定》第四章行政执法程序中七节的内容中，并未设定关于行政给付程序之特别规定。再者，《规定》中没有关于行政合同的特殊程序设置，未突出给付行政程序的特殊性。《规定》是我国首部对行政合同、行政指导等非传统行政行为进行了规范的法律文件。根据国外的经验，给付行政任务的完成往往需要国家与公民在事前达成协商意见。因此，给付行政的目标通常采用合同方式达成。《规定》中虽然涉及订立合同的方式以及合同生效的附加条件等内容，但总体上仍然侧重于调整合同行为之形式过程，并未规定合同签订后的相关问题。当然，给付行政是可以以其他行政行为的方式完成的，所以，不能将给付行政等同于行政合同。但该《规定》中“特别行为程序”并未针对合同行为的特殊性而设置相关程序，明显存在缺憾。相对而言，《山东省行政程序规定》中关于行政合同行为的目的中多次突出了“维护公共利益”之需要。并且增加了关于行政机关享有变更或者解除合同权力的规定。总体看来，《湖南省行政程序规定》在立法时并未充分认识到给付行政中行政合同行为将会发挥的重要意义，因此对行政合同的规定存在欠缺。

　　其次，即便《山东省行政程序规定》中专章规定了规范性文件制定程序，但总来看，无论是《规定》还是《山东省行政程序规定》都是针对行政行为程序规定。但是，根据以上的分析可知，给付行政活动的实现通常会通过事实行为或者非正式行政行为。显然，现有行政程序规定未能将这些行为涵盖在内，也就远远未达到给付行政程序规制的要求。而上述两部规定都未在条文中厘清本规定适用给付行政活动的条件或者排除条件。

　　四、给付行政程序的界定与表现

　　基于以上的讨论，我们可以将“给付行政程序”初步界定为：对给付行政涉及的行政行为、事实行为、私法行为、管理行为等活动进行规范的各种程序的总和。平心而论，这个界定的确非常抽象。但“给付行政程序”本来就是一个概括式的概念。它是对给付行政中涉及的各种程序的一种理论总结。当然，为了把这一抽象的概念具体化，我们有必要分析给付行政程序的法律表现形式。给付行政程序是兼具公法与私法、法律与政策性质的新型行政程序理念。也正因为如此，给付行政程序不可能有统一的立法形式，而是表现为多种法律规范形式。具体而言，我国给付行政程序立法应表现为以下法源：

　　首先是统一行政程序法典中应规定给付行政的确定力等内容。德国行政程序法典都有相关规定。如德国《联邦行政程序法》第48条1款规定：“违法行政行为，即使已具确定力，仍得部分或全部以对将来或溯及既往的效力撤销。已设立或用以证实一权利或权利上相当优惠的行政行为（授益行政行为），其撤销须受第2至第4款的限制。”第2款到第4款分别从信赖保护、返还给付、撤销补偿、撤销时限几个角度对授益行政行为的撤销作出特殊规定。这些规定针对给付行政的“授益”特性，做出了特殊的程序规定。我国制订《行政程序法》时应充分借鉴他国经验，对给付行政行为的确定力做出专门规定。

　　其次是在社会民生立法中增设听证等参与性程序规定。给付行政所提供之利益应当为国民公平分享。此种分享可能受到多种威胁。因此，社会民生立法应通过规定听证等参与程序提供分享机会，以保障公民社会权的实现。西方福利国家在民生立法中通常都设置了非常完备的参与性程序制度。如德国《社会法典》（SGB）第10编24条之规定。另外，根据1984 年《美国残疾福利改革法案》规定，听证不再仅仅适用于侵害行为，还适用于拒绝授益申请的决定。{4}相形之下，正在审议或征求意见的我国《社会保险法》草案和《社会救助法》草案中却全无听证等程序规范。这不能不让人感到遗憾。

　　最后，给付行政还可以适用民法中的程序规定。如德国法虽坚持公私法的区分，但在给付行政领域，《民法典》的有关规定仍被广泛适用。在生存照顾、资助行政领域，以及公营企业作为给付主体时，这种倾向尤为显著。经常被适用的规定包括：提供信息、通知、协助义务、期限、强制执行时对买方的限制等。{5}这些民事程序规范也成为给付行政程序的表现形式。我国公私法学长期隔绝。尤其是私法学人往往对公法不理智地排斥。我国《物权法》制定过程中，民法学界就无视德、法等国民法典适用公物法的现状，一意孤行地将公物法排除于物权法之外。{6}此种风气对给付行政适用私法程序而言是非常不利的。

　　给付行政存在大量裁量空间。程序规制只是该领域的一种法律规范技术而已。其价值不能过分夸大。但是，没有完善的程序，给付行政的目标也必然难以实现。而给付行政程序的建构与完善必以观念更新为前提。前文所述《规定》与《草案》中的程序缺失多与对给付行政程序的误识相关。如果能早日剔除这些误解，定会对今后的行政程序法典化和民生立法带来诸多裨益。




【作者简介】
刘艺（1973-），女，四川省自贡市人、西南政法大学副教授、法学博士，西南政法大学经济法博士后，中国人民大学比较行政法研究员。主要研究方向为行政法理论、行政程序制度、社会行政法。


【注释】
该论文为西南政法大学校级重点项目《给付行政程序研究——以社会保障法制为例》之成果（项目编号2010-XZZD11） 。
[1]《联邦德国行政程序法》第48条（违法行政行为的撤销）2款：提供一次或持续金钱给付或可分物给付，或为其要件的行政行为，如受益人已信赖行政行为的存在，且其信赖依照公益衡量在撤销行政行为时需要保护，则不得撤销。受益人已使用所提供的给付，或其财产已作出处分，使其不能或仅在遭受不合理的不利时方可解除其处分，则信赖一般需要保护。[德]平特纳.《德国普通行政法》[M].朱林译.北京：中国政法大学出版社1999年版：236.


【参考文献】

{1}陈新民.《公法学札记》[M].北京：中国政法大学出版社，2001：47。
{2}翁岳生.《行政法2000（上册）》[M].北京：中国法制出版社，2002：31-32。
{3}芝池義一.“行政法の理論の回顧と展望”[J]，《公法研究》65号，2003：56-59。
{4}Disability Benefits Reform Act of 1984， 42 USC 1305。
{5}[日]大桥洋一.《行政法学的结构性变革》[M].吕艳滨译.北京：中国人民大学出版社，2008：171-172。
{6}刘艺.《公物法中的物、财产、产权——从德法公物法之客体差异谈起》[J].浙江学刊，2010，(2)。