【出处】北大公法网
【写作年份】2008年


【正文】

　　一、公民参与与行政立法的民主化

　　（一）现代行政的民主性

　　长期以来，人们对民主的理解主要集中于政治领域，即通常所理解的代议制下的民主政治，它局限于民意代表、政府官员的选拔和监督上，而公民在政治活动中的参与是政治民主的重要标志。公民的政治参与主要表现在选举中，公民通过选举程序选出政治人物，同时保留着对政治人物的监督和控制的权利，例如罢免等权利，并没有因为选举而委托给政治人物，仍然保留在公民手中。因此，塞缪尔·亨廷顿认为，“现代政体区别于传统政体的关键乃在其政治意识和政治介入的幅度。发达的现代政体区别于发达的传统政体的关键乃在其政治制度的性质。传统政体的制度只需要组织社会上少数人的参与，而现代政体却必须组织广大民众的参与。” [1]因此，在政治领域，公民参与在一定程度上是其民主程度的标志。但是，长期以来，民主就仅仅意味着参与普选，选出代表组成政府，而在行政领域，对政府成立之后所制定的各种行政法规、行政规章以及其他的行政决定中，公民却没有参与的机会。因此萨托利指出：“我们在什么时候能发现‘统治的人民’，发现影响统治或担当着统治角色的‘民’呢？答案是：在选举的时候……因为在民主过程正是集中体现在选举和选举行为之中。首先，选举证实了共识，并赶走了冒充的或骗来的共识。不过我们也要记住，选举是一种无连续性的初级行为，在各次选举之间，人民的权力基本上一直处于休眠期，大规模选举中的选择同具体的政府决策之间，也存在着巨大的断裂带（姑且不论它们之间的矛盾）”。[2]在这种情况下，如何将公民从“休眠着的民主”中唤醒，实现行政领域的民主，逐渐引起人们的重视。

　　“民主已经成为当今时代政治合法性的基本标准”[3]在这一时代背景下，公共行政只有建立在民主的基础上，吸引公民参与到公共行政当中，加强政府与公民之间的交流，才能维护、增进政府权威及其合法性，从而达到更高的治理水平。而治理理论认为，“善治的本质就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理，是政治国家与公民社会的一种新颖关系，是两者的最佳状态。”[4]

　　（二）公民参与是实现行政民主的重要途径

　　对行政民主的研究是与公民参与联系在一起的。随着政治体制的发展和公民意识的觉醒，公民政治参与无论在主观还是在客观上都达到了一个新阶段。公民参与不仅在于政治人物的产生，还在于各种行政行为，尤其是行政立法这种深刻影响公民的过程能体现出公民意志和利益的要求，因为“凡生活受到某项决策影响的人，就应该参与那些决策的制定过程。”[5]这种“共同参与民主制”的发展体现了现代行政民主化的发展趋势，是“代议民主制”的补充而成为一种新的民主形式，它反映了人们开始对行政领域的民主以极大的关注，对传统的“政治可以民主化，行政必须集权化”的观点进行修正，强调公民参与是行政民主化的核心内容。而当代行政民主化的实质是大力发展直接民主，直接民主必须通过公民广泛深入的行政参与才能实现。[6]因此，公民参与行政的程度在一定意义上决定了行政民主化实现的程度。

　　这种民主化的要求反映在行政立法上，即表现为公民对行政立法的广泛参与。一方面要求公民能够在行政立法的各个环节表达其意志和利益，另一方面要求公民的表达在立法结构上得到体现，即公民参与能够影响到行政立法的作出，产生相当的法律效力。如果不能产生法律效力，公民参与则纯粹成为形式和点缀。同时行政立法机关还应当对公民参与承担相应的法律责任。

　　公民参与也是行政立法本身的需求：第一，行政立法需要通过公民参与为其提供专业性、技术性的支持。行政机关多通才而少专才，对专业性问题进行立法时，则必须依赖于外部的的知识。此时，各种社会组织以及公民个人，尤其是专家、学者都能为行政立法提出自己的意见、建议，根据其对立法事项的深入而精辟的研究，对其中的专业性问题进行分析论证。第二，行政立法需要通过公民参与提高其科学性。行政机关习惯于从行政管理的角度考虑问题，在没有对社会事物进行充分调查和全面认识的情况下，立法时不可避免的表现出部门主义和地方保护主义的倾向。通过公民参与可以反映出公众的利益要求和社会现实状况，提供立法的信息，使行政立法成为在对现实充分认识的基础上作出的科学决策。第三，行政立法需要通过公民参与实现其施行的有效性。任何法律政策的有效施行，都必须以公民的认可和接受为前提。通过参与，公民与行政机关共同作出立法决策，充分表达其意见和要求，使公民的意志在立法中得到反映，可以增强公民对立法的认同感，使立法能够得到有效的实施。“正如建筑家在建立一座大厦之前，先要检查和勘测土壤，看它是否能担负建筑物的重量一样；明智的创制者也并不从制定良好的法律本身着手，而是事先要考察一下，他要为之而立法的那些人民是否适宜于接受那些法律。”[7]从主体角度来看，公民对行政立法的参与包括：专家、学者的参与；各种社会组织、团体的参与；公民个人的参与等。专家、学者通过直接提出立法建议，参加论证、听证的形式参与立法。社会组织和团体作为某一部分社会成员利益的代表，可以向行政立法机关表达其成员的愿望和要求，参加立法的论证和听证。而公民个人依照宪法和法律有权参与国家事务的管理，可以对行政立法过程中行使参与权，表达自己的意见。

　　二、我国行政立法程序中的公民参与

　　行政立法中的公众参与应包括公民的立法动议、对实际立法的参与和请求对行政立法进行审查等方面。公民参与是行政立法取得社会合法性的前提，也是实现行政民主化的重要方面。而我国现行的行政立法体制下的公众参与远不能达到这些要求，存在许多需要完善的地方。

　　（一）我国行政立法程序中的关于公民参与的规定

　　在我国行政立法程序中，已经开始重视到公民参与的积极作用，并在法律法规中作出了规定。《中华人民共和国立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”该条规定使公民对行政立法的参与有了法律上的保障。而从2002年1月1日起施行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》则以行政法规的形式，对行政立法中的公民参与作了更为详细的规定。以下就《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》的规定对公民参与进行分析。

　　1.行政法规制定过程中的公民参与

　　（1）行政法规起草过程中的公民参与

　　起草过程中公民参与的表现为：提出意见。《行政法规制定程序条例》第十二条规定：“起草行政法规，应当深入调查研究，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织和公民的意见。公民参与的形式为座谈会、论证会、听证会等。公民参与的效力表现为：起草部门要对有关机关、组织和公民的意见作出说明（第十六条第二款）；国务院法制机构审查起草部门是否正确处理有关机关、组织和公民对送审稿主要问题的意见（第十七条第二款第四项）。但在该条例中没有指明起草部门不听取公民意见的应负的法律责任。

　　（2）行政法规审查过程中的参与

　　针对送审稿，条例也规定了一系列的参与，表现为：第一，听取有关组织、专家的意见。国务院法制机构应当将送审稿或送审稿涉及的主要问题发送有关组织和专家征求意见（第十九条第一款）。第二，向社会公布，征求意见。对于重要的送审稿，报经国务院同意，国务院法制机构向社会公布，征求意见（第十九条第二款）。但是，该《条例》并没有对“重要”的含义没有作出解释。第三，国务院法制机构调查研究听取意见。国务院法制机构应当就送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见（第二十条）。但该《条例》也没有对“主要问题”的含义作出解释。第四，座谈会、论证会。送审稿涉及的重大、疑难问题的，国务院法制机构应当召开由有关单位、专家参加的座谈会、论证会、听取意见，研究论证（第二十一条）。这里同样也没有对“重大、疑难问题”的含义作出解释。第五，听证会。送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织、和公民的意见（第二十二条）。对于“切身利益”的含义，《条例》也未进行解释。对于公民参与的效力，《条例》第二十四条规定：国务院法制机构应当认真研究各方面的意见，与起草部门协商后，对送审稿进行修改，形成行政法规草案和对草案的说明。

　　对于公民是否有权对行政法规提请有关机关进行审查，该《条例》未作规定。

　　2.规章制定程序中的公民参与

　　（1）规章起草过程中的公民参与

　　公民参与表现为：第一，专家、组织起草。《规章制定程序条例》第十三条第四款规定，起草规章可以邀请有关专家、组织参加，也可以委托有关专家、组织起草。但该《条例》未规定在什么情况下可以或不可以邀请或委托有关专家和组织参与起草。第二，调查研究，听取意见。起草规章，应当深入调查，总结实践经验，广泛听取有关机关、组织或者公民的意见。听取意见可以采取书面征求意见、座谈会、论证会、听证会等多种形式（第十四条）。第三，征求社会意见或举行听证会。直接涉及公民、法人或其他组织切身利益，有关机关组织或公民对其有重大意见分歧，应当向社会公布，征求社会各界的意见；起草单位也可以举行听证会（第十五条）。但缺乏对“切身利益”和“重大意见分歧”的解释，且向社会公布的条件过于严格。公民参与的效力表现在：起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由（第十五条第四项）；起草单位应当将规章送审稿及其说明、对规章送审稿主要问题的不同意见和其他有关材料按规定报送审查。其他有关材料包括汇总的意见、听证会笔录、调研报告、国内外有关立法资料等（第十七条）；法制机构对起草单位是否正确处理有关机关、组织和公民对规章送审稿主要问题的意见进行审查（第十八条第二款第三项）。

　　（2）规章审查过程中的公民参与

　　审查阶段的公民参与表现为：第一，组织、专家提出意见。法制机构应当将规章送审稿或规章送审稿涉及的主要问题发送有关机关、组织和专家征求意见（第二十条）。第二，调查研究听取意见。法制机构应当就规章送审稿涉及的主要问题，深入基层进行实地调查研究，听取基层有关机关、组织和公民的意见（第二十一条）。第三，有关单位、专家的意见。法制机构对规章送审稿涉及的重大问题，应当召开有关单位、专家参加的座谈会、论证会，听取意见，研究论证（第二十二条）。第四，法制机构向社会公布或举行听证会。起草单位应当向社会公布规章送审稿或举行听证会而没有公布或举行的，法制机构经本部门或本级人们政府批准，可以向社会公布或举行听证会（第二十三条）。公民参与的效力表现为：如果起草单位未将汇总的意见、听证会笔录、调研报告等材料报送审查时，法制机构可以缓办或者将规章送审稿退回起草单位。

　　另外，该《条例》第35条规定，社会团体、企业事业单位、公民认为规章同法律、行政法规相抵触的，可以向国务院出面提出审查的建议，由国务院法制机构研究处理。

　　（二）公民参与中存在的问题

　　两个《条例》对公民参与的各个方面作出了规定，无疑是一个巨大的进步，但同时也应当看到，条例对公民参与的规定仍存在着诸多问题。主要表现在：

　　1.公民参与没有作为行政立法程序的一个基本原则。

　　两个条例在其第一章总论中将精简、统一、效能，职权与职责相统一，条文准确、简洁，内容明确、具体、具有可操作性作为行政立法程序的原则，而体现立法程序民主化、保证和提高立法质量的公民参与没有被列为基本原则，这反映出在行政立法程序的价值取向上仍侧重对效率的强调，而对增强立法公正以实现法的正当性的民主价值的关注较少，这与立法程序乃至整个行政程序的发展趋势不符。

　　2.公民不具有对行政立法的动议权

　　动议权是指公民向有关行政立法机关提出某项行政立法要求、对某项行政立法进行修改和废止的权利。有些国家在其法律中规定了公民的立法动议权。如日本国宪法第16条规定：“任何人对于有关损害的救济，公务员的罢免，法律、命令或规则的制定、修改或废除，都有和平请愿的权利，任何人不因进行此种请愿而受不同待遇”。其中的“命令”是指由内阁制定发布的政令、总理府制定发布的府令和由各省制定发布的省令，相当于我国的行政法规和部委规章。法国的咨询机构不仅针对被咨询的行政立法问题提出意见，在许多的情况下还可以积极地提出立法建议。这类建议权也可以认为是属行政立法动议权权。[8]

　　民主化的行政立法要求公民能够参与到立项、起草和审查的各个阶段，但两个《条例》分别规定“国务院有关部门认为需要制定行政法规”、“国务院部门内设机构或者其他机构认为需要制定部门规章”时，应当向有关部门报请立项。从该规定来看，在行政立法的立项或者准备阶段，公民并没有参与的权利，亦即公民没有行政立法的动议权。行政立法的动议权表现为公民对于行政法规或规章的制定、修改的建议权，是公民参与行政立法的第一环节。公民可以通过其立法动议来启动立法程序，是公民表达其意志和利益的一种积极手段。尤其是在目前情况下，我国行政立法的一个事实状况是决定立法命运的程序前移，即一个法案只要能够被立项，基本上就能最终通过表决而成为行政法规或者规章。而在这个阶段缺少了公民参与，行政立法的民主化就会大打折扣。

　　3.行政立法中的职权主义严重，公民参与处于被动的地位。这主要表现在：

　　（1）行政立法机关决定着公民参与的形式和程度。

　　从两个《条例》的规定来看，大量使用了“可以”之类的词语，赋予了行政立法机关相当的自由裁量权。这样，公民参与取决于行政立法机关的主动性和自觉性，公民对行政立法的各种形式的参与都依赖于行政机关的启动和组织，公民一般没有主动参与到行政立法过程中的权利。

　　（2）行政立法机关对公民参与所负的义务缺乏法律责任的规定。

　　公民参与是公民的一种权利，同时是行政立法机关的义务。当行政立法机关没有很好的履行其义务时，应当承担相应的责任。这总责任既可以表现为对有关行政立法人员的责任规定，也可以表现为对行政立法进度的影响。但无论是《立法法》还是国务院的两个《条例》都没有关于“罚则”的规定，实际上使行政立法机关无需为公民参与承担责任，并使公民参与的后果处于不明确和不稳定的状态。这也从另一方面说明了我国行政立法更注重于对效率的追求。

　　（3）公民参与的效力没有明确的规定。

　　效力是参与的关键，缺乏效力的民主参与是没有生命的。公民参与的效力是指公民参与对行政立法过程所产生的影响，是公民参与行政立法，对行政立法进行监督的体现。这种效力既体现在行政立法的各个环节，也体现在行政立法的最终结果中。因此要求行政立法机关能够对公民在参与中所提出的各种意见和要求予以充分的考虑，并对该意见和要求的结果作出说明，而且对该说明应当予以公开，使公民知晓其参与对行政立法所产生的影响。而在我国行政立法中并没有对公民参与的效力作出明确的规定，而且公民参与的效果，行政立法机关只向法制机构或上级机关报送，不向公民公开，这就更使得公民参与的效力处于不可捉摸的状态。

　　（4）立法公开的范围过窄。

　　公开是公民参与的前提，没有完善的公开制度，公民即处于“无知”的状态，参与也就无从谈起。而从现行规定来看，公开的范围过于狭窄，公开的条件过于苛刻。从相关的规定中可以看出，公开有两种方式，一种是局部的公开，即行政立法机关进行调查研究，听取部分群众意见以及听取专家、学者的意见；另一种是向全社会的公开，如在行政法规制定程序中，国务院法制机构在对法规送审稿进行审查时，对于重要的行政机关送审稿，经报国务院同意后，向社会公布，征求意见。在规章制定程序中，起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，应当向社会公布，征求社会各界的意见。起草单位没有向社会公布的，法制机构经本部门或者本级人民政府批准，可以向社会公布。

　　局部的公开是一种有限的、有选择的公开，其范围较小，公民参与的程度不高，而且行政立法机关完全有可能选择只向对自己有利的人员公开，以形成对自己有利的舆论，使公民参与成为空谈。而向社会的公开是广泛的公开，为公民参与提供了可能。但现行规定过于严格，对公众的知情权设置了过多的障碍。如行政法规的草案不予公开，只有重要的送审稿才向社会公布，而对“重要”的内容，并没有确切的标准。规章的草案在直接涉及立法对象的重大利益时，起草单位应当向社会公布。但是这里也存在两个问题：首先，对于“直接涉及立法对象的重大利益”没有确切的界定，其次，起草单位没有公布的，负责审查的法制机构经批准后，可以向社会公布，这样的规定实际上助长了起草单位不予公布的倾向，而且不需承担任何责任。

　　4.作为公民参与机制核心的听证制度规定的比较笼统。

　　听证制度源于英国普通法中的“自然公正”原则。自然公正原则可以分为两项最基本的原则：第一，任何人不能成为与自己有关的案件的法官；第二，任何人或任何团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方的意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。[9]自然公正原则演化为听证制度，最早在司法领域中使用，后来许多国家在其《行政程序法》中对听证制度作出规定，要求行政机关在在作出对当事人不利的决定时，必须听取当事人的意见，不能片面认定事实，剥夺对方辩护的权利。也有人因此认为“听证制度是整个行政程序法的核心。”[10]

　　我国《立法法》第五十八条规定：“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”《行政法规制定程序条例》规定在两种情况下可以举行听证：一是在起草行政法规时，起草单位可以通过听证会的形式听取意见；二是行政法规送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织的切身利益的，国务院法制机构可以举行听证会，听取有关机关、组织和公民的意见。《规章制定程序条例》规定在三种情况下可以举行听证：一是起草单位可以通过听证听取意见；二是起草的规章直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的，可以举行听证；三是规章送审稿直接涉及公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧，起草单位在起草过程中未举行听证会的，法制机构可以举行听证会。

　　这样的规定至少存在以下几个问题：

　　第一，赋予了行政立法机关过多的自由裁量权。听证在起草单位和法制机构认为有必要时方可举行，没有规定公民有申请举行听证的权利，使得公民通过听证参与行政立法的权利无法得到保障。

　　第二，听证适用的范围过于狭窄，一是在起草单位认为必要的时候，二是在行政立法涉及到公民、法人或者其他组织切身利益，有关机关、组织或者公民对其有重大意见分歧的时候，才有可能举行听证会。而且对于什么是“切身利益”、什么是“重大意见分歧”并没有确切的界定。

　　第三，听证程序的规定过于简单。行政法规制定程序中，没有关于听证程序的规定。规章制定程序的听证程序包括：（1）听证会公开举行，起草单位应当在举行听证会的30日前公布听证会的时间、地点和内容；（2）参加听证会的有关机关、组织和公民对起草的规章，有权提问和发表意见；（3）听证会应当制作笔录，如实记录发言人的主要观点和理由；（4）起草单位应当认真研究听证会反映的各种意见，起草的规章在报送审查时，应当说明对听证会意见的处理情况及其理由。这样的规定至少存在以下问题：首先，由起草单位作为听证的组织者，有欠公允；其次，没有规定听证当事人的范围、产生机制和规模；再次，没有规定听证笔录的效力；最后，对听证程序应作灵活性的规定。听证是一个复杂精巧的过程，不同的立法事项由于其难度不同、与公民利害关系程度的不同，如果均采用严格的听证程序，可能会耗费过多的时间、精力。因此，国外在正式听证的基础上将非正式听证引入行政立法程序，公民参与采用书面表达、口头表达和有限度的口头辩论等方式，既扩大了公民参与的程度，同时保证了行政立法的效率。[11]而我国对听证程序的规定过于单一，在公民参与程度逐步提高的情况下，则可能出现立法效率低下的弊端。

　　三、公民参与机制的完善

　　公民参与完善的程度是行政立法民主化程度的体现，而公民参与同时又是一个系统的工程，它有赖于公民参与意识的养成，也依赖于社会利益的分化，形成多元的利益结构。可以说，民主的基础在于利益的形成。而从法律制度的角度出发，建立良好的参与制度，则能够对公民参与起到积极地推进和保障作用。

　　（一）完善行政立法程序的法律制度

　　立法法对行政立法程序只作出了原则性的规定，行政立法程序主要通过行政法规来规定。由行政机关制定自己外部行政行为的程序的作法，是与“自然公正”的原则相违背的。在“自然公正”原则之下，行政机关的设置、职权和行政程序都应当由法律确定。如果行政程序由行政机关规定，行政机关则很容易从管理者的角度出发，片面强调行政效率，忽视程序公正，忽视公民参与。因此，各国对行政立法的程序的规定主要通过制定统一的《行政程序法》，并由议会在个别的授权法中提出特殊的程序要求，其中以美国最为典型。美国行政法规的制定，主要依照国会制定的《联邦行政程序法》的相关条款，大多采用非正式程序，即通告和评论程序，一般情况下无需进行审判型的口头听证程序。“然而有时法律在授权行政机关制定法规时，同时规定行政机关必须采取审判型的听证程序，以听证所认定的事实作为制定法规的唯一根据。”[12]这时国会要求行政机关采用严格的程序制定行政法规，以加强公民参与的程度。

　　根据国外的经验，并结合我国目前的立法实际，要完善行政立法程序，增强行政立法中的公民参与，应当提升行政立法程序规定的立法层次。一方面由全国人大制定统一的《行政程序法》，将行政立法程序纳入到行政程序法中，明确规定公民参与的基本权利。另一方面，在授权立法中，针对涉及公民重大权利义务的事项，授权机关应当对行政立法的程序作出规定，赋予公民参与更多的机会，要求行政立法机关通过举行的听证会等形式，听取公民意见，并依照听证内容立法。

　　在新的行政程序法中，应当克服目前行政立法程序中公民参与所表现出来的缺陷。首先，应当将民主化作为行政立法的目标价值之一，把公民参与作为一个基本的立法原则。在此原则之下，行政立法的程序应当以公民参与为核心来设计，在行政立法的各个阶段和环节，公民都有参与的权利。其中公民首先享有的是行政立法的动议权。作为公民的一种权利，行政立法机关应当对公民参与承担相应的义务，在行政立法机关没有履行该义务时，就应当承担一定的责任。如果具体的行政立法过程中缺乏公民参与这一法定程序，则会因该程序瑕疵而不能生效。而且有必要对行政立法机关的自由裁量权进行限制，明确规定公民参与的条件，在法律条文中尽量避免采用“可以”等词汇，使公民参与对行政立法机关成为义务性的规定。

　　行政立法中应当采用公开原则，除涉及到国防、外交等机密事项外，行政立法都应在公开中进行。行政立法的立项、草案、送审稿都应当向社会公布。同时在将最终的行政立法向社会公布时，不应仅公开该立法的条文，还应附带公开该立法中公民参与的情况以及对公民意见采纳的程度等问题。

　　另外，应当对听证制度进行全面的规定。首先是规定适用听证的范围。无论是中央行政立法还是地方行政立法，原则上都应适用听证，只在少数情况下例外，如行政立法不涉及公民、法人或其他组织较大权益的，包括行政机关内部的人事、办公、财产管理等法规规章。对于应急事项，即国家或某一地区因紧急情况而及时制定出的行政立法，可根据行政法的应急性原则不采取听证程序。行政机关有正当理由认定采用听证程序没有必要或违背公众利益，也可以不听证，但必须说明理由并公布所制定的法规规章。其次是规定听证的方式。对于听证的方式，应作灵活规定。从各国的立法实践来看，正式的听证由于需要耗费大量的人力、物力和时间，在立法中较少采用，而大多适用的是简便易行、有效实用的非正式听证。因此，从实效性的角度出发，我国行政立法中的听证也应以非正式听证为主。再次，规定听证参加人的产生方式。从民主和公正的角度考虑，所有受到行政立法影响的人都有权要求和参加听证，但由于客观条件的限制，不可能使每个公民都参加听证，而只能从利益所及的公民中选出代表参加听证。代表的产生主要有两种方式：一是从愿意参加听证的申请人中确定，一是有行政立法机关邀请有关人员参加听证。[13]在确定代表时，应充分考虑代表的名额分配，使代表具有广泛性，能够代表各方面利益要求。

　　（二）完善对行政立法的监督机制。

　　行政立法的出现改变了传统的立法权配置格局，但并没有改变代议机关作为最高立法机关的地位，因此行政立法必须受其监督和制约。在德国，议会对行政立法进行比较严格的审查。德国没有专门的法律规定议会审查行政法规的方式，议会对授权立法的监督由授权母法规定。概括来讲，议会对授权立法的审查方式主要有以下几种：（1）听证权之保留。这种查审方式是指立法机关在授权母法中规定，行政机关依此授权所规定的行政法规，以议会听证程序为公布要件，即不经议会听证不得公布。（2） 废弃请求权之保留。立法机关在母法中规定，行政机关有义务将依据本法之授权所制定的行政法规，于公布以后送交议会审查。议会保留事后请求行政机关废弃命令的权力。这种方式的特点是，行政法规在制定后即可公布生效。但议会在审查后， 如果认为法规违法，经单纯决议通过就可废弃法规。（3）提交议会。这是控制效力较弱的一种审查方式，要求行政机关有义务将依授权制定的行政法规送交国会。至于是提交议会后法规方可生效，还是公布后提交国会，完全取决于母法规定。（4）同意权之保留。立法机关在母法中规定，行政机关依据本法制定的行政法规应先送交议会，在议会同意后方能公布、生效。这种监督方式的特点是议会同意是行政法规生效的前提条件，是控制效力较强的审查方式。[14]在英国，一项议会立法通常会要求将据其制定的规章和条例送交议会两院，这就使议会能对其进行监督，并使议会拥有了一个对其进行批评的机会。在绝大部分情况下，条规的送交程序可以分为两种类型，一种是非经议会两院的批准即属无效的条例，这是批准型的程序；另一种则是除非议会两院决议予以废除，否则一经送交议会即告生效，这是否决型的程序。批准型程序适用于增加税收或者负担的条例，而对其他的绝大部分条例，则适用否决型程序。[15]在委任立法中，议会规定了不同的程序，如要求行政立法机关向咨询组织或者有关人员咨询。法定咨询义务是行政立法机关的重要义务，行政立法中一般都要听取代表有关人员的团体的咨询意见。如果该法定程序的要求是强制性的，而行政立法机关没有履行该程序时，会导致立法无效。[16]美国国会主要通过适用立法否决对行政立法进行监督。立法否决是指国会在法律中授予行政机关某种权力，同时规定行政机关形式权力作出的决定，必须送交国会审查，国会保留否决的权力。立法否决是一种简便的正式控制方式，有利于国会迅速有效地控制行政机关的活动。从1932年开始到1983年，国会制定包含立法否决 的法律近200个，国会共行使过230次立法否决。[17]

　　各国议会对行政立法的监督表现在两个方面，一是对立法行为的监督，一是对立法结果的监督。对立法行为的监督是对立法过程的监督，包括立法者是否具备法定立法主体资格，立法者是否在法定立法权限内立法，法案是否依照法定程序得以审议、表决等。[18]而公民参与属于行政立法过程中的法定程序，议会有权审查公民是否对行政立法进行了参与，如果公民的参与权没有得到保障，可能会严重影响到行政立法的公正性时，议会则会作出不予通过或者否决等决定。

　　根据我国《宪法》和《立法法》的规定，全国人大常委会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，地方人大有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章。我国权力机关对行政立法的监督历来侧重于对立法结果的监督，即审查行政立法在实体上是否违宪、违法，而对侵犯公民参与权这种程序上的违法则重视不够。权力机关的监督主要通过备案审查制度实现的，但在实践中，现行的备案审查制度规定的相当不完善，“备案审查”往往只能起到“备查”的作用，而不能达到“审查”的效果，许多有明显问题的行政法规和规章难以被及时发现和纠正，全国人大也从来没有行使过对行政法规不予备案的权力。因此，通过权力机关的监督保障公民参与，一方面需要完善备案审查制度，在权力机关设置专门的机构负责对行政立法的备案审查工作，一方面需要加强对程序性问题的审查，对存在严重侵犯公民参与权的程序违法行为的行政立法，权力机关应当不予备案，或予以撤销。同时，根据《立法法》第90条第2款的规定，社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会出面提出进行审查的建议。该规定赋予了公民请求对行政立法进行审查的权利，当公民认为其参与权受到侵犯时，即可向全国人大常委会书面提出进行审查的建议，全国人大常委会应当行使其审查权，对行政法规进行审查，使公民的参与权得以实现。

　　另外，我国行政立法包括行政法规和规章两个层次，国务院对规章有审查权。《立法法》第88条第3项规定：“国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章。”国务院作为上级行政机关的监督是行政系统内部的监督，这种监督最为有效，所以也应当发挥国务院监督的作用。根据2002年1月1日起施行的《法规规章备案条例》的规定，规章应当在公布之日起30日内，报国务院备案。报送规章备案，应当提交备案报告、规章文本和说明。国务院对规章进行审查时，需要考虑该规章是否违背法定程序。而公民参与作为规章制定过程中的法定程序，国务院当然要对其进行审查。对违反法定程序的规章，由国务院法制机构建议制定机关自行纠正，或者由国务院法制机构提出处理意见报国务院决定，并通知制定机关。从另一方面来说，公民在其参与权受到侵犯时，应当有申请救济的权利。应当考虑对《行政复议法》第七条的内容进行修改，将“规定”的内容作扩大化的解释，把规章也纳入到行政复议的范围。当规章的制定在程序上违法时，公民有权向国务院提出复议申请，使其参与权在规章制定中得到体现。

　　（三）对公民参与提供司法救济。

　　行政立法是随着行政权力的扩大而产生的，而伴随着行政权的扩张，司法权对行政权所进行的限制也在不断发展之中。法院通过审查，如果认为包括行政立法在内的行政行为违反了宪法、法律或者超越了法律授权，有权予以撤销，使其无效。公民参与是行政立法中的法定程序，如果行政立法中缺少了该程序，法院可动用其审查权，宣布该行政立法无效。英国法院有权根据越权原则来判断委任立法的合法性。“所谓越权有两种意义，一为实质的越权，二为程序上的越权。”“行政机关在制定行政管理法规时，没有遵守法律所规定的必要程序，是程序上的越权。例如法律规定行政机关在制定某类行政管理规定是必须咨询某个团体意见，行政机关没有经过咨询程序所制定的法规为无效。”[19]美国《联邦行政程序法》第702节规定：“受到行政行为不法侵害的人或不利影响的人……有权对该行为请求司法审查。”而对于行政行为的内容，《联邦行政程序法》第551节第13款规定：“行政行为包括行政机关的法规、裁定、许可证、制裁、救济的全部或一部分，或者和上述各项相当或否定的行为或不行为。”可见，对行政法规，美国法院也有权审查。而根据《联邦行政程序法》的规定，行政法规不论采用非正式程序、正式程序，还是混合程序，公民都有参与的权利。当公民的参与权没有得到保障时，当然可以提请司法审查。

　　在我国目前的行政诉讼体制下，一般认为对行政法规和规章提起的诉讼不属于人民法院的受案范围。《行政诉讼法》第12条规定：“人民法院不受理对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令……。”从该条的规定来看，《行政诉讼法》是将作为法律条文和立法结果的行政法规和规章排除出人民法院的受案范围，而对行政法规和规章制定的过程是否也排除出去，如公民能否以起草单位为被告，要求起草单位履行听取公民意见的义务，举行听证会等，则没有作出明确的规定。

　　行政法规和规章属于抽象行政行为，所谓抽象行政行为，是指行政机关对不特定的人和事制定普遍适用的行为规则的行为。[20]因此，所谓抽象行政行为是因其行为在结果上的抽象性而得其名，而其行为过程则是由若干具体的环节和步骤构成的。就各环节和步骤而言，其实是制定行政法律规范的行为，与具体行为无异。而几乎在行政立法的每一个过程当中，法律都规定了公民有参与的权利，那么如果公民不对行政法规或者规章本身提起诉讼，而是针对立法过程中的某一个环节，认为在立法中自己的参与权没有得到保障而起诉，人民法院是否应当受理，则是一个应当考虑的问题。如果一概地将抽象行政行为排除在行政诉讼之外，公民对行政立法的参与权就无法得到司法救济，这与民主社会的发展潮流和法治国家的理念是不相适应的。因此，从公民参与的角度出发，扩大行政诉讼的受案范围，将行政立法纳入到行政诉讼范围内，以保证行政立法的民主性，是必然的发展趋势。

　　将行政立法纳入行政诉讼的受案范围，也需要人民法院对行政立法拥有审查权来支撑。就目前而言，将所有的行政立法都纳入到行政诉讼也是不现实的，最终的目标需要分阶段逐步推进，现实可行的措施是先将规章纳入受案范围。《行政诉讼法》第53条规定人民法院在审理行政案件时“参照”规章，实际上已经赋予了人民法院对规章进行附带审查的权力。参照是指人民法院在审理行政案件时，对合法的规章可以作为衡量行政行为是否合法的标准，对不合法的规章则不承认其效力。在这里“参照”有两层含义，第一，审查规章的合法性；第二，根据审查情况决定是否适用。很明显，这种“参照”在本质上是一种司法审查，只不过与对一般行政行为的审查有所不同。这种不同表现在：第一，审查不由行政相对人提起诉讼而直接产生，而是在审理过程中产生；第二，人民法院认定规章违法后，可不承认其效力，但无权撤销。必要时只能送请有关部门作出解释或予以撤销。由此可以看出，在目前情况下，将规章及其制定程序纳入行政诉讼中，是有其现实基础的。

　　就审查内容而言，人民法院有权审查规章形式和程序的合法性、内容的合法性和合理性。“个案性的规章最低限度必须符合下列条件，才能有效成立：（1）必须遵守行政规章制定程序；（2）必须具有制定规章的权力；（3）不得违反宪法、法律和法规的规定；（4）规章的内容必须合理。”[21]其中，法院应当对规章制定程序中的公民参与进行审查，并将之作为判断规章效力的一个标准。

　　公民就其参与权提起诉讼时，则存在原告资格的确定问题。有关参与权的诉讼的原告资格应当以有权参与规章为标准。是否有参与权，首先以法律法规的规定来判断。如《工会法》第33条第1款规定：“国家机关在组织起草或者修改直接涉及职工切身利益的法律、法规、规章时，应当听取工会意见。”如果在制定规章时没有听取工会的意见，工会即可作为原告起诉。如果法律法规只对公民参与作出原则性、抽象性的规定，则可根据与该立法是否有直接利害关系来判断。当所制定的规章涉及到某个行业、部门利益的，该行业、部门中的利益相关者，如各种社团组织、公民个人都有权参与立法，都具有原告资格。在确定原告资格的同时，法院还应注意控制原告的规模，从中选出具有代表性的组织或个人参加诉讼。一般来说，各种行业组织、社会团体往往能够代表一个行业或者社会某一方面的利益要求，可以作为原告。同时，还应当从提起诉讼的公民中选择适当代表参加诉讼。

　　法院在经过审查后，认为在规章制定过程中确实存在侵犯公民参与权的情形时，应视具体情况作出判决。首先，法律法规规定公民参与是必经的法定程序，如听证等，而规章制定机关没有履行该义务的，属于严重的程序违法，法院可判决撤销该规章，并责令其履行义务。其次，规章制定机关行使其自由裁量权，没有经公民参与，而影响到规章结果公正的，法院也有权撤销该规章，同时责令其履行义务。如果没有影响到结果的公正，则判决维持该规章。



【作者简介】
薛德运，北京理工大学珠海学院教师。


【注释】
[1] [美]塞缪尔·亨廷顿：《变化社会中的政治秩序》[M]，王冠华等译，三联书店1989年版，第83页。
[2] [美]乔·萨托利：《民主新论》[M]，冯克利等译，东方出版社1998年版，第97—98页。
[3] [英]戴维 赫尔德：《民主的模式》[M]，中央编译出版社1998年版，第288页。
[4] 俞可平：《治理与善治》[]M，社会科学文献出版社2000年版，引论部分。
[5] 陶东明、陈明明：《当代中国政治参与》[M]，浙江人民出版社1998年版，第1页。
[6]参见杜钢建：《公民参与在重塑政府中的作用》[J]，载《新东方》1999年第1期。
[7]卢梭：《社会契约论》[M]，何兆武译，商务印书馆1982年版，第59页。
[8]朱芒：《行政立法程序基本问题试析》[J]，载《中国法学》2000年第1期。
[9]王名扬：《英国行政法》[M]，中国政法大学出版社1987年版，第152页。
[10]杨惠基：《听证程序理论与实务》[M]，上海人民出版社1997年版，第11页。
[11]王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第369页。
[12]王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第366页。
[13]汪全胜：《立法听证研究》[M]，北京大学出版社2003年版，第185页。
[14]参见桂林：《行政立法监督的对比与借鉴》[J]，载《许昌师专学报》2001年第4期。
[15]参见韦德：《行政法》[M]，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第608—609页。
[16]参见韦德：《行政法》[M]，徐炳等译，中国大百科全书出版社1997年版，第690页。
[17]参见王名扬：《美国行政法》[M]，中国法制出版社1995年版，第909—910页。
[18]周旺生：《立法学》[M]，法律出版社1998年版，第390页。
[19]王名扬：《英国行政法》[M]，中国政法大学出版社1987年版，第120页。
[20]张树义：《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》[J]，载刘莘等主编：《中国行政法学新理念》，中国法制出版社1997年版。
[21]崔卓兰、于立深：《论行政规章监督的法学机理和机制》[J]，载《吉林大学社会科学学报》，2001年第4期。