频繁发生的“钉子户”与强拆人员之间的恶性冲突事件，再一次加大了废止《拆迁条例》[1]的呼肖。在此背景下，“北大五学者”依据《立法法》有关规定，建议全国人大常委会对《拆迁条例》进行审查，撤销该条例；或由全国人大专门委员会向国务院提出令面审查意见，建议国务院进行修改。[2]笔者以为，《拆迁条例》应否废止已无争权，值得对论的是应制定怎样的新《条例》。
　  有学者认为有六大问题需要商对，[3]其中公共利益的界定和补偿标准的确定是需要面对的主要困境与挑战。从国外立法实践看，如何界定公共利益是一个法律技术难题。一方面是由于涉及主体与影响范围的不确定性，另一方面是由于公共利益会随着时代的发展而持续演化。因此，无论怎样界定，都难以一劳永逸。至于按市场价格补偿已成为共识，且得到立法机关在态度上的认可。[4]但《拆迁条例》第24条就已规定了按市场价格补偿的原则。[5]实践中补偿金额大大低于市场水平，因力市场价格自身需要考量诸多因素。[6]此外，特困户、孤寡老人等的生存质量保障也需考虑。补偿标准的立法规定进人两难境地。
　  有学者认为，“新《条例》”应明确政府的征收主体资格，确定先征收、补偿，后拆迁的原则。[7]行政征收的前提是公共利益；拆迁的前提是补偿标准合理。只有在两项都达成共识的情况下，政府才能征收、拆迁。[8]
　  笔者认为，公众参与是必备的制度要素，在“新《条例》”中，以听征制度约束兜底条款的适用、以协商方式确定补偿标准的适用，乃是解决立法困境的有效途径（见图1)。图1.“新《拆迁条例》”制定中的立法困境及其解决途径
　  一、城市拆迁中公众参与功能的阐释
　  （一）约束公权力：界定公共利益之功能
　  在当下中国，行政权力独大，公民对政府依赖性强，甚至受到不当行政行为的侵犯，这已是不争的事实。在城市房屋征收、拆迁中尤为突出。
　  行政征收权就是公权力的一种特权，具有自我扩张的性质，加之公共利益的不确定性，征收机关在适用时往往体现了较大的自由裁量权。如果不对之进行合理约束，必然会侵犯被征收入的合法权利。公众参与公共利益的界定应理解为公民的参与权，我国《宪法》第2条规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”作为参与权主体的公众，其权利包括实体性权利和程序性权利，实体性权利更具有根本性。它决定于“权利对权力”制约的民主准则，民主的权力源自于权利并接受后者的制约。
　  公众参与引入城市拆迁的直现表现是参与权对行政权的制约。通过制约行政权力，实现合理界定公共利益的约束功能。这种功能可以表现为以下四点：第一，公众参与可增加行政征收的透明度，实现征收目的公开；第二，公众参与可为公众与政府提供彼此之间的交流机会，就征收是否为公益目的而进行对论；第三，公众参与可保障公众对政府行为的监督，就政府是否按公益用途使用土地而进行审查；第四，公众参与可为公众获得信息与实物证据提供可能途径，保障权利救济的有效实现。因此，虽然法律规定会给予征收主体一定的自由裁量空间，但是公众参与的有效约束，能在实践操作可能性的范围内最大程度地保证公共利益界定的合理性与可接受度（见图2)。图2．制约行政权图例
　  （二）保障私权利：确定补偿标准之功能
　  城市拆迁的补偿标准，是指行政征收主体对原不动产所有人、使用人进行补偿所依据的准则。相对于补偿原则、补偿范围和补偿方式来讲，补偿标准最为关键。无论规定怎样的原则，标准不明确、不合理都不能达到原则规定的效果。
　  以往《拆迁条例》的最大弊端是，只规定了补偿原则，未规定补偿标准。实践中，补偿标准不明确，补偿金额过抵，是导致被征收入抵制拆迁的最直接原因。“拆迁房地产的成本价格都是交由地方政府部门去制定和发布的，由于房地产的成本价格与各该地方政府本身有着直接的利害关系，成本价格规定越高，就意味着政府的拆迁成本越高，因拆迁所获取的收益就越小，因而，利用定价权尽可能压低拆迁房地产的成本价格从而降低拆迁补偿的金额，成为各地方普遍的作法，这也是导致目前拆迁补偿费用过低的直接原因。”[9]
　  另外，诸如特困户、孤寡老人等成力被征收入时，按照一般的市场价格作为补偿标准，其基本的生活权利就会受到影响。
　  对公民的征收补偿意味着对其财产权损失的弥补，补偿金额过少就意味着公民权利受到了损害。因此，有学者建议“新《条例》”中应采取“制订出全国性拆迁补偿指导规则，规定补偿标准的基本原则，包括对被征收入生活、居住等方面的因素。地方政府则根据自己的情况做一些具体规定，但不得与全国性指导规则发生冲突和抵触”[10]的作法。笔者认为，这一思路是目前的最优选择。在采用这一模式的基础上，再引入公众参与制度，可以监督地方政府规定的合理性，保障被征收入自身权益，最大化合理确定补偿标准。因为：第一，公众参与可使被征收入表达出对补偿的期望值并阐明自身的理由（尤其是当存在特殊情况时）。第二，公众参与可使被征收入对征收入制定的补偿方案进行监督，认为不合理的，可以提出异设。第三，公众参与可使征收入获悉更多被征收入的信息与需要，合理化调整补偿方案。第四，公众参与可以缓解征收入与被征收入之向的对抗情绪，促进拆迁补偿协商。
　  二、以听证制度界定“兜底”条款中的公共利益
　  （一）听证制度的引入
　  从国外立法实践来看，公共利益界定的立法模式主要存在概括式与列举式两种。概括式是指在法律条文中并不明列公共利益的具体内容，而只以“公共利益”一词涵盖表述，典型代表如美国、澳大利亚、加拿大以及我国目前的法律规定。[11]这种界定模式符合公共利益开放性、演化性的特点，有利于具体问题具体分析，最大的弊端则是容易留下权力滥用的漏洞。美澳等国如此规定是建立在比较完善的公众参与、正当程序以及司法审查制度作为约束机制的基础之上。在确保执法者与法官普遍具有较高的法律专业技能与素质的前提下，给予其较大的自由裁量与解释权，由执法者根据其对个别案件的具体理解进行操作，由法官根据其对法律理念、目的、原则和精神的理解作出是否属于公共利益的司法裁判。然而，我国目前的法律制度规定和行政执法者、司法者专业素质却不具备以上条件，因此概括式规定在我国实难存续。列举式是指在法律条文中明确规定公共利益的范围，使之尽可能的具体化、明确化，典型代表如德国、日本之规定。[12]列举式可以限制自由裁量权的滥用，力公民、执法者、司法者提供确定的判断标准，是对公民财产权保护力度最大的方式，但其弊端则在于会缩小公共利益之真实范围，这于严格的限制甚至会阻碍社会与经济的正常发展。目前我国仍处在以经济发展为首要任务的形势下，采取严格的列举式，也不符合现阶段国情。[13]
　  我国台湾地区采用了不穷尽列举的方式，在明确规定被广泛认可的属于公共利益项目的同时，仍留有一定的弹性和自由裁量权，以期缓和究尽列举式和概括式的不足。因此，“新《条例》”中仿效台湾之模式，采取列举式并付兜底条款的作法应为最优选择。这样即可以减轻概括式带来的行政权力滥用现象，也可以为商业利益与公共利益共存项目留有出路。[14]
　  那么，如何对兜底条款进行“兜底”呢？通说认为，限制兜底条款的解释范围需要两种机制的保障，即公众参与和司法审查。司法审查乃事后审查机制，属于《行政诉讼法》调整范围，本文不予赘述。但公众参与的听征制度则必须详细且明确的规定于“新《条例》”之中。以听证参与约束兜底条款的适用，使公共利益得到合理的界定和适用。笔者认为，“新《条例》”可对听征会的启动作如下规定：除本条例明确列举的公益征收和涉及国家安全等紧急情况外，在作出因其他公共利益而进行的行政征收之决定前，征收机关必须举行听征会。
　  （二）听征中公共利益界定的参与人及其利益表达
　  由公众中难来参与界定公共利益，涉及到听征参加人代表的合理选择。理论上，行政征收的被征收人都具有参加听证的资格。被征收入以“一户一代表”的方式参加听证才能显示公正，从各国立法的普遍情况看，参加人的范围“不仅包括当事人，还包括权利和利益受行政行为影响的第三人，即利害关系人。”[15]
　  因此，听证会的参加人应包括被征收入及被征收房屋的长期承租人、抵押权人等其他利害关系人。但基于我国人口多、密度大的现实状况，征收、拆迁往往涉及较多人口。因此，在赋予公民个人参加听证权利的同时，应合理选择听证代表。可采用自愿报名和邀请参加相结合的方式，也可根据不同情况，按照人数比例、社区单位或利益群体产生代表，尤其要注意区分不同利益群体，根据利益群体的不同分别决定需要选取的听证参加入的数量计划，保证听证参加入的代表性和平衡性。
　  利益表达是公众界定公共利益的前提条件。公共利益界定中的听证过程，实质上是运用多种事实和价值知识进行交涉和选择的过程，因此，公共利益界定中听证的民主性不仅在于公众是否参与，更在于公众参与过程中是否享有实质性话语权，让“所有受影响的公民享有平等的机会和权利来表达他们的想法和利益”，[16]在此基础上对公共利益做出合理的判断和选择。而“合理选择而达成的共识实际上就是对参与各方的利益、动机和事实情况的理解，是一种含有理解的集体判断，它不是简单的意见聚合，而是包含偏好转向的决定，是一种比选举民主投票判断更具正当性的集体判断”。[17]由此，参与者应平等地表达价值取向和表达利益诉求，寻求共识，最终实现对兜底条款中公共利益的界定。
　  （三）听证中公共利益界定的效力
　  公众参与公共利益的界定作为一种直接民主的形式，是对间接式民主的必要补充，强调征收决定必须配合参与而存在以及公众利益诉求的表达，其突出的是行政征收应全面了解各种信息和公众的利益与价值偏好，实际上是在量化的比较中加入了质的成分，从而有助于提升民主的品质。[18]这种参与不否认行政机关的决定权，不意味着行政征收权让渡给公众，公众对行政征收中公共利益的界定只能产生“影响”力，而不具有“决定”力。
　  此外，这种参与也不能代替间接民主，[19]听征中征收机关与被征收入之间，被征收入相互之间，可能对公共利益的界定达成共识，也可能产生分歧。在公众参与公共利益界定无法产生结果的情况下，间接民主的表达是解决其困境的惟一选择。
　  虽然公众无权定论征收是否为公共利益，但是会产生民主的压力并影响最终的行政征收的决定。听征会的听证笔录，[20]听征过程中被征收入提出的质疑、相关建议，以及回应解释将成为征收决定作出的重要参考。通过案卷排他原则和政府回应原则的运用，可使被征收入的意见得到吸收与采纳。
　  三、以协商机制确定补偿标准的适用
　  从国外立法规定来看，英国、美国、加拿大、新加坡、香港、我国台湾、澳门等国家和地区都规定了市场价格补偿的原则，即以被征用土地征用时在公开市场上能得到的公平市场价格为补偿标准。虽然对于市场价格确定的时间有所不同：有以征收正式通告发布日、土地征收裁判所最终裁失日为基准的作法，也有以正式征收日市场价格、土地征收日若干年前市场价格为基准的作法。但时间只是市场价格确定的因素之一，房屋的地理位置、配套设施都会成为影响房屋市场价格的重要因素。
　  以市场价格为原则进行补偿已获普遍认可，可能被“新《条例》”采纳。因此，本文所述以协商机制确定补偿标准，是指在已有补偿标准的前提下，对补偿标准适用过程中自由裁量空间的合理选择。
　  （一）补偿标准适用中协商机制的启动
　  行政征收的必要条件是公共利益，如果征收启动的缘由为新《条例》中明确列举之项目，抑或听证后对“兜底”条款中的公共利益达成共识的，[21]则无论被征收入与征收机关是否已就补偿达成协议，征收决定机关有权作出征收决定。补偿标准中协商的启动，可在行政决定作出前进行，也可以在征收决定作出后、行政拆迁开始之前阶段进行。征收决定机关有权作出征收决定的理由在于：在征收合法的前提下，征收机关应该迅速占有财产，而被征收入应该在合理的期间内取得补偿。[22]
　  征收决定后的协商又可分为两个阶段。由于征收已成定局，被征收入往往会因为失去拖延征收的“砝码”而趋向合理的补偿要求，此时，启动补偿标准的协商程序，被征收入较容易接受征收机关的补偿提案。如果被征收入仍对征收机关的补偿标准存有异议，可向法院提起行政诉讼寻求司法解失。笔者认为，补偿标准的协商启动应建立于四点事实基础之上：一是双方对补偿金额存有争议；二是达成共识存有可能；三是达成共识为时不晚；四是达成共识有利于后期拆迁行为的顺利实施。总之，补偿协商可以贯穿于拆迁前的各个阶段，只是不同阶段双方的地位不同、优势不同而已。然而“先补偿后拆迁”乃是根本准则，协商的终点是双方达成补偿协议或法院判决补偿方案，至此方可进行拆迁。
（二）协商补偿标准的特定情形
　  在立法上确认以市场价格为补偿标准的前提下，公众参与补偿标准的适用主要针对两种情形：一是如何确定市场价格；二是对其他可能影响补偿合理性的特殊情况的考量。
　  确定市场价格的协商的内容主要包括：房屋重置价格（即重新建造等面积房屋的价格）的确定；区位价（即该房屋所处区位的价值）的确定；估价时间点的选择和房屋折旧率的估算等。除此之外，双方还应该就基于以上内容确定的市场价格的合理性进行对论。
　  从实践经验来看，上述前两项价格一般由政府房屋管理部门制定和发布，一般会似于当地市场的实际价格。而对被征收入而言，补偿金额是否足够够买另一套相应住房才是判断市场价格确定是否合理的实质标准。因此，是按照实质合理的比照法估价，即“将需估价的拆迁房地产与在估价时点近期交易已成交的类似房地产（三个以上可比实例）进行比较，根据规范对实例的已知价格作适当修正，测算出拆迁房地产的客现合理价格”；[23]还是按照房屋管理部门制定和发布的许据进行估价，是双方协商的最主要内容。
　  其他可能影响补偿合理性的特殊情况主要是对特困户、残疾人、孤寡老人、世代祖居户的个案补偿。他们与征收机关之间协商的内容，主要应围绕被征收人的特殊情况能否构成要求额外补偿的原因而展开。从被征收入的角度来说，对特困户、残疾人、孤寡老人给予额外的补偿，其理由是不能由于征收、拆迁对其生存带来威胁，[24]对世代祖居户给予额外补偿的理由是对其精神损害不应一概忽视。
　  征收机关按照被征收财产的实际价值，秉承“直接性、物质性、确定性”的原则进行补偿是符合征收行为的合法性的。但“合法性”不能等同于“补偿标准的合理性”，被征收入在协商中应有如下权利：(1)有权获悉补偿方案拟定的法律依据和事实依据；(2)有权就与补偿有关的事实和建议进行表达和举证;(3）有权就征收机关补偿方案的异议进行询问并获得解释。然而，作为公民基本权利的生存权、居住权的保障，乃是考量补偿标准是否合理的基本准则。此外，对生存困难者的补偿是否可以通过帮助被征收入安置住房、安排人住养老院、提供工作机会等多样化方式进行，对精神损害的赔偿是否主要应以财产性补偿为主等问题，都是应考虑的情形，且具有较大的对论空间与价值。[25]
　  （三）协商争议的解决
　  国外对于行政征收中补偿协商不成的解决模式有两种：一种以法国为代表，在征收机关和被征收入关于补偿问题不一致时，被征收入可以请求公用征收法庭裁判，法庭通进实地调查作出确定补偿金额的裁判。当事人不服判决，可在收到判决书后15天内提出上诉，由上诉法院公用征收庭受理。[26]第二种以德国为代表，规定补偿金额由征收机关决定，如果被征收入不服征收机关确定之补偿金额，可向联邦最高法院提起诉讼就赔偿的合理性进行审查。[27]法国的公用征收法庭的性质是行政机关的组成部分，所以公用征收法庭裁判仍属于行政程序。由此看出，各国普遍做法是如果协商不成则按照行政机关的意见进行补偿，如果被征收入不服则可就补偿决定向法院提起诉讼。因此，“新《条例》”可采取以下作法：被征收入与征收机关之间未就补偿达成协议的，可按照征收机关认为合理的补偿金额先予补偿，如果被征收入不服则可就补偿决定提起行政诉讼，在法院作出判决后，方可拆迁。
　  结语
　  罗马并非一天建成的，我国房屋征收、拆迁法律制度也不可能通过一部条例的颁布就达到完美的境地，它是一个需要行政程序法、行政诉讼法、行政补偿法、土地征收法等相关法律共同配合的系统工程。公众参与机制可以通过程序正义约束行政机关的自由裁量权，但却不能保证绝对的实质正义。司法审查的合法性与合理性并用也许会成为保障被征收入权益的有力武器，[28]但那却是另一项雄伟的法律工程了。最后，对“新《条例》”中有关公众参与机制的立法建设和思路梳理如下（见图3)：
　  1．建议“新《条例》”中规定：“除本条例明确列举的公益征收和涉及国家安全等紧急情况外，在作出因其他公共利益而进行的房屋征收之决定前，征收机关必须举行听证会。”
　  2．建设“新《条例》”中规定：“征收机关向征收决定机关申请批准征收时，必须提交听证笔录，并附对听证会中所提异设的合理解释。”
　  3．建议“新《条例》”中规定：“听证会笔录及征收机关对异设的解释是征收机关作出征收决定的重要依据，无听征笔录及异议解释的征收申请，征收失定机关不予批准。”
　  4．建议“新《条例》”中规定：“协商过程中应书面记载征收入与被征收入之间就补偿方案存在的不同意见及其理由，并可成为法院进行补偿争议判决的依据之一。”
　  5．建设“新《条例》”中规定：“征收机关与被征收入之间就补偿达成协议后，方可拆 。双方无法达成协议的，可按照征收机关认为合理的补偿金额先予补偿，被征收入不服，则可就补偿决定向法院提起行政诉讼，法院作出判决后，方可拆迁。”图3．行政征收与拆迁中公众参与引入的思路


注释：

[1]本文所称《拆迁条例》系指2001年11月1日起施行的《城市房屋拆迁管理条例》，“新《条例》”乃指国务院法制办于2009年12月16日在北京召开专家研对座谈会中所称《国有土地上房屋征收与拆迁补偿条例》（草案），后者颁布实施后前者将同时予以应除。城市拆迁涉及到两个过程：行政征收和拆迁，前者是一个具体行政行为，后者是一个事实行为。从严格意义上的行政法律关系来看，拆迁只是行政征收决定后征收机关的一个后续行为，是对自己“所有”的财产的一种处分，与被征收入无关。但是，基于征收决定后被征收入对房屋仍然具有实质占有的情况，出于人本精神的考虑，拆迁作为一个独立的环节仍不应被忽视。因此，为了表述方便，本文标题“城市拆迁”是指城市房屋征收和拆迁的整个过程。而文中则全部用征收机关与被征收人来表述法律关系的双方。
[2]“修改《拆迁条例》：拆掉文明法治的障碍”，新浪网2009年12月19日，//news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（最后访问时间:2010年4月1日）。Amend the Regulation on the Dismantlement of Urban Houses : Dismantle the Barrier of Rule of Law，http : //news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s. shtml（last visited Apr. 1，2010).
[3]学者沈岿认为，“新《条例》”制定中需要商对的问题包括六点：一、公共利益如何界定；二、征收决定的程序；三、补偿的标准；四、拆迁的条件和程序；五、争端解决机制问题；六，非因公共利益的需要进行补偿和拆迁的问题。参见“修改《拆迁条例》：拆掉文明法治的障碍”，新浪网2009年12月19日，//news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（最后访同时间:2010年4月1日）。See Amend the Regulation on the Dismantlement of Urban Houses: Dismantle the Barrier of Rule of Law, //news. sina. com. cn/o/2009-12-19/031116797150s.shtml（last visited Apr. 1，2010).
[4]国务院法制办主任曹康泰表示，法制办倾向于按市场价格补偿，“你把人家房子拆了，总得让人家有能力购买-新的房子”。参见“新拆迁条例倾向按市场价补偿：将公开征求意见”，人民网2009年12月29日，http : //finance. people. com. cn/GB/10668906. html（最后访问时间:2010年4月1日）。The New Regulation on the Dismantlement of Urban Houses Tends to Compensate according to Market Price, //finance. people. com. cn/GB/10668906. html, (last visited Apr. 1，2010).
[5]《城市房屋拆迁管理条例》第24条规定，贷币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。具体办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。
[6]如不同地段与区位的房屋价格不同，不同时间段房屋的价格不同，新旧房屋价格不同等。
[7]参见“姜明安教授就拆迁问题答记者问”，新浪网2010年1月6日，http : //finance. sina. com. cn/g/20100106/10517201182. shtml（最后访问时问:2010年4月1日）。See  Professor  Jiang  Mingan Answered  the  Questions  of Journalist, //finance. sina. com. cn/g/20100106/10517201182. shtml, (last visited Apr. 1，2010)
[8]非因公共利益的需要进行补偿和拆迁的问题可以通过民事法律关系进行调节，并不存在较大争议，因此本文所述内容均为在讨论公益征收、拆迁的前提下进行。
[9]王克稳：“改革我国拆迁补偿制度的立法建议”，载《行政法学研究》2008年第3期，第7页。Wang Kewen, Legislative Proposal for Reforming Compensation System of Housebreaking in China, 3 Administrative LawReview. 7 (2008).
[10]“学者一致认为拆迁补偿应参照市场价”，新华网2009年12月17日，//news. sina. com. cn/c/2009-12-17/070619277715. shtml（最后访问时间:2010年4月1日）。Scholars Believe Without Disagreement that Compensation for Dismantlement Should Refer to Market Price, //news. sina. com. cn/c/2009-12-17/070619277715. shtml (last visited Apr. 1，2010).
[11]见张迎新、王正立：“国外土地征用公共利益原则的界定方式”，载《国土资源情报》2003年第9期，第13页。See Zhang Yingxin＆Wang Zhengh，Definition of Public Interest Principle in Foreign Land Acquisation, 9 Land andResources Information ,13(2003).
[12]如德国、日本是用不动产征收法的单行法规详细列明35或者48个项目可以启动不动产征收程序。