【出处】《政治与法律》2009年第5期
【摘要】在贯彻落实依法治国方略的今天，法治化问题已经是人民政协制度建设一个不可回避的问题。推进人民政协的法治化，是人民政协制度化、规范化、程序化建设的必然要求，也是切实履行政协职能的必然要求。依法治国方略的确立，为人民政协法治化奠定了理论基础；政治协商制度作为国家基本政治制度的定位，为人民政协法治化奠定了法律基础；协商民主的价值定位，为人民政协法治化拓展了制度空间；人民政协在我国政权架构中的地位，为人民政协法治化奠定了制度基础。因此，人民政协的法治化应当是人民政协制度建设的发展方向。人民政协法治化的内涵建设应着重体现在依法支撑人民政协的组织活动、依法规范人民政协机构的运行、依法保障人民政协展行职能等方面，通过制定相应的基本法律，从制度上、法律上切实提高人民政协展行职能的实效性。
【关键词】人民政协；法治化；建议
【写作年份】2009年


【正文】

　　中华人民共和国成立之初，曾制定了《中国人民政治协商会议组织法》。它作为新中国建立初期的三大基本法律之一，对人民政协的性质、宗旨、任务以及职权等都作了明确的规定，为人民政协履行职责提供了法律依据和法律保障。虽然那时的政协实际上是代行了人大的职责，但该法在依法明确政协性质和地位、规范和保障政协履行职能等方面，都积累了宝贵的经验。改革开放以来，随着我国社会主义民主政治建设的不断发展，人民政协在国家政治生活中的地位和作用也日趋重要，特别是随着人民政协作为国家的基本政治制度地位的确立，人民政协的制度化、规范化、程序化建设也不断引起社会各方面的关注。然而，就中国的政治实践而言，由于人民政协制度的法律定位不明确，在很大程度上影响甚至是制约了政协职能的发挥，使得政协的实际作用并没有达到其制度设计的预期目标。其中的原因固然是多方面的，但作为一项制度而言，人民政协的“非法治化”无疑是一个重要的原因。近年来，我国法学界对此问题己经给予了一定的关注。为了解决这一问题，也有学者提出了“软法”的概念。[1]这些都说明法治化问题已经成为人民政协制度建设一个不可回避的问题。

　　一、人民政协法治化的必要性

　　我们今天提出人民政协法治化问题，是基子中国社会主义民主政治发展和政治文明建设的一个特殊背景。如前所述，人民政协在我国政治生活和社会生活中的地位和作用日趋重要，这反过来又不断推进人民政协制度建设的发展；但同时，人民政协法律定位的不明确，又使得其应有的作用无法得到切实有效的发挥。为了有效解决这一问题，近年来从理论与实践两个方面不断推进人民政协的制度化、规范化和程序化建设，也取得了一些成效。但制度化、规范化、程序化必然又涉及法治化的问题。正如有学者指出：“人民政协要实现制度化、规范化、程序化，主要就是运用适当的法律制度为人民政协履行政治协商、民主监督、参政议政三项主要职能设立适当的行为模式，实现政协活动的有章可循、有法可依，提高政协活动的理性与可预期性。”[2]

　　（一）推进人民政协的法治化，是人民政协“三化”建设的必然要求

　　人民政协制度化、规范化、程序化建设的关键，就是法治化的问题。人民政协的“三化”建设，必须通过法治化的途径才能最终实现。

　　首先，政治协商制度化，是通过具体的制度设计、制度安排，将政治协商以制度的形式确立下来。这种制度一旦确立，除非以合法的方式和途径，任何组织或者个人都不得予以改变。这就涉及如何实现政治协商“法治化”的问题。协商民主应当是一种制度化的协商，政协作为协商民主的基本制度和组织载体，没有一部专门的基本法律加以规范，这在实际操作中的确是很难想象的。[3]因此，实现政治协商的“法治化”，应当是推进政治协商制度化建设的一个首要问题，也是实现政治协商制度化的基本保证。

　　其次，政治协商规范化，是通过一系列明确、具体的规范，来规范相关的政党和组织的行为，包括政治协商组织本身的行为，建立规范化的协商民主的秩序。规范化是制度化实现的基本方式，完善的制度只有通过良好的运行才能实现其价值，政治协商的制度化同样也是如此，其功效只有通过规范化的运作才能充分发挥出来。而关键是如何通过法定的行为规则，规范政治协商的行为。

　　再次，政治协商程序化，是明确规定政治协商的具体程序，保证各政党和利益群体在政协这个平台上公平、公开、公正地进行协商，使政治协商制度得以正常运行。一项好的制度和具体的规范确立后，实际的贯彻执行就显得尤为重要，这就需要制度化、规范化的程序化来保障。因此，政治协商程度化建设的关键，是应当是从法律上制定明确、具体、可操作的程序，根据程序规则进行协商。

　　显然，政治协商制度时“三化”建设，关键还是如何实现“法治化”的问题。正如有学者指出：就人民政协的工作而言，“所谓‘法治’，其精神实质就是‘依照一定原则和相应的规则进行治理’，就是要求各社会共同体和各社会成员都服从一定的原则和规则，其总体要求也就是我们一再强调的‘制度化、规范化和程序化’。”[4]

　　（二）推进人民政协的法治化，是切实履行政协职能的必然要求

　　推进人民政协的法治化，是发挥人民政协政治协商职能的必然要求。按照《政协章程》的规定，政治协商是对国家和地方的大政方针以及政治、经济、文化和社会生活中的重要问题在决策之前进行协商和就决策执行过程中的重要问题进行协商。这一制度设计的目的，是为了保证决策的科学性与合法性。这种协商是一种“程序性协商”与“制度性协商”，有着制度化保证，而非一般的“听取意见”。因此，这种协商应当是一种“刚性”协商，有着其特殊的作用与效力。要增强协商的实效性，就应当制定明确的程序性规则来规范协商行为。更为重要的是，对协商结果的处理（如采纳与否）应当有一个具有法定效力的明确的规则，对应当采纳而不予采纳的要根据规则追究相关人员的责任。

　　推进人民政协的法治化，是提高人民政协民主监督效率的必然要求。在有关不赞成人民政协“法治化”的观点中，一个最为主要的理由就是人民政协的民主监督是一种“柔性监督”，如果“法治化”，那么这种监督就成为“刚性监督”，背离了人民政协制度设计的初衷了。其实，这种观点是不确切的。

　　首先，并不能说由法律规定的监督都是“刚性监督”，我国宪法明确规定公民有对国家机关及其工作人员的监督权，包括批评、建议、申诉、检举、控告等，但这种监督同样并非是“刚性”的。其次，根据《政协章程》的规定，人民政协的民主监督“是对国家宪法、法律和法规的实施，重大方针政策的贯彻执行、国家机关及其工作人员的工作，通过建议和批评进行监督”。显然，民主监督主要体现在行政、执法和司法环节，并且这种监督不是政协委员个人的一种“个体监督”而是人民政协的组织监督，因此这种监督本身应当具有合法性，并且要“依法”行监督，不能因为它的“柔性”而不需依法规范。要知道依法规范人民政协自身行为同样是人民政协法治化的重要内涵。再次，“柔性监督”不是“无效监督”，不能没有约束力。要增强民主监督的实效性，就应当明确有关部门对民主监督意见的处理程序，通过程序化的法律规则，来增强民主监督的约束力，提升民主监督的效力。为此，也有研究者建议，应适时地根据法治的需要与现实的可能，将一些已经成熟的规范上升为法律，使民主监督有法可依，有法可据。[5]

　　推进人民政协的法治化，是规范人民政协参政议政行为的必然要求。从某种意义上说，参政议政是人民政协履行政治协商、民主监督的基本途径。参政议政行为是否规范，直接影响到政治协商、民主监督两大职能能否切实履行。从目前的情况看，人民政协参政议政的实效性没有能够得到充分的发挥，一个重要方面原因是对参政议政行为缺乏明确的规范性，包括对参政议政行为方式、途径、权利义务以及履行职务的法律保障等。同时，对参政议政的效力也缺乏明确的规定，这就在很大程度上制约了人民政协参政议政职能的履行。

　　因此，从充分保障人民政协履行职能的要求出发，进行制度创新，通过法治化的途径和手段，为人民政协切实有效履行职能提供刚性的制度保证，应当是人民政协法治化建设的目标，也是社会主义政治文明建设的必然要求。

　　二、人民政协法治化的可行性

　　人民政协的法治化，是人民政协制度化、规范化、程序化建设的必然要求，也是社会主义民主政治建设和政治文明发展的必然趋势。政治协商制度作为社会主义民主的重要形式，人民政协作为政治协商制度的组织形式和制度载体，人民政协的法治化体现了社会主义民主政治建设和政治协商制度发展的要求。

　　（一）依法治国方略的确立，为人民政协法治化奠定了理论基础

　　按照现代法治的基本原理与我国依法治国方略的基本要求，国家的各项工作，尤其是社会公共领域的各项工作，都应当在总体上纳入法治化的轨道，并且按照法治化的要求来运作。党的十七大报告指出：“依法治国是社会主义民主政治的基本要求。”政治协商制度作为社会主义民主的重要制度形式，推进人民政协建设的法治化，同样体现了贯彻依法治国方略的要求。江泽民指出：“加强社会主义法制建设，依法治国，是邓小平建设有中国特色社会主义理论的重要组成部分，是我们党和政府管理国家事务的重要方针。实行和坚持依法治国，就是使国家各项工作逐步走上法制化的轨道，实现国家政治生活、经济生活、社会生活的法制化和规范化；就是广大人民群众在党的领导下，依照宪法和法律的规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务；就是逐步实现社会主义民主的制度化，法律化。”[6]政治协商制度作为国家的一项基本政治制度，已经成为我国政治生活的重要组成部分，在国家的公共利益中占有重要地位。而作为社会主义民主的重要组织形式，实现人民政协的法治化，正是体现了依法治国的要求。正如有学者指出：“现代社会既是民主的社会，也是法治的社会，国家社会生活的各个公共领域都必须法治化。就我国而言，包括多党合作与人民政协工作在内的政治领域也必须实现法治。”[7]值得注意的是，《中共中央关于加强人民政协工作的意见》(2006年2月8日）在谈到人民政协工作必须坚持的原则时，特别强调了要“坚持在宪法和法律范围内开展工作”。因此，人民政协的法治化，也正是这项重要原则的具体体现。

　　（二）政治协商制度作为国家基本政治制度的定位，为人民政协法治化奠定了法律基础

　　中共中央的两个“5号文件”，都明确规定中国共产党领导的多党合作和政治协商制度是我国的一项基本政治制度。在我国，根据政治学和法律学界的一般认识，我国的根本政治制度是人民代表大会制度，基本政治制度是民族区域自治制度、特别行政区制度与基层民主自治制度，以及中国共产党领导的多党合作和政治协商制度。不论是根本政治制度，还是基本政治制度，都有相关的法律予以规范。如《全国人民代表大会组织法》、《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》、《民族区域自治法》、《香港特别行政区基本法》、《澳门特别行政区基本法》、《城市居民委员会组织法》、《村民委员会续组织法》等，并且除了《城市居民委员会组织法》、《村民委员会组织法》，其他法都是由全国人大制定的基本法律。惟独作为更加重要的基本政治制度的政治协商制度却只有一部《政协章程》，没有相应的法律规范，更不用说基本法律了。这种现状，与政治协商制度在我国的特殊地位显然是不相适应的。人民政协作为政治协商制度的组织形式和市度载体，没有一部专门的基本法律以规范，这在实际操作中的确是很难想象的。正如有论者指出的，我国人大制度通过了几十年的努力，基本上以宪法为依据，建立了组织法、代表法、选举法等一整套较为完备的法律体系，保证了人大各项工作的开展基本上能依法有序和有效。然而，作为我国基本政治制度的政治协商工作来说，到目前为止，除了只在宪法上有一些原则性规定外，还没有从基本法、部门法等方面作出过立法，这似乎与党的十五大提出的依法治国不是很适应的。[8]为此有学者建议：“人民政协制度必须在法律体系中找到它的位置，成为国家法律体系的基本构成。”[9]因此，政治协商市度作为国家基本政治制度的定位，为人民政协法治化提供了法律依据，奠定了法律基础。

　　（三）协商民主的价值定位，为人民政协法治化拓展了制度空间

　　《中共中央关于加强人民政协工作的意见》（2006年2月8日）明确指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是我国社会主义民主的两种重要形式。”协商民主作为我国民主两种重要形式之一，主要是以政治协商制度为制度载体的，它应当通过恰当的制度设计来实现，并且有明晰的规则来保证其得到切实有效的实施。它通讨建立公共平台以及在这个平台之上的平等协商，实现促进合法决策、整合多元利益、拓展公民政治参与的空间的目的。而要实现这一目的，首先要保证协商制度与程序的合法性。从我国实际情况而言，协商民主的制度缺位的突出表现之一，就是协商缺乏法治化保障。在我国，作为选举民主的制度载体—人民代表大会制度在我国的法律体系中己经有明确的定位，并有相关的基本法律和其他法律为支撑；而作为协商民主主要制度载体的政治协商制度在我国的法律体系中没有相应的定位，有关政协的组织、职能以及权限缺乏相应的法律规定，可以说人民政协的一切活动都是“无法可依”，这必然会影响协商民主的程序、过程、结果及其效力。因此，完善协商民主制度化和程序化必然要求实现协商民主的法治化，这也是当代中国民主政治制度建设的必然要求和趋势。正如有学者指出，协商民主把规范与事实联系起来，体现了民主的法治化和程序化。协商民主为社会政治参与提供有序化的民主参与渠道、制度化的组织程序和途径，体现了民主理性和民主程序相结合的原则。协商民主系统也必须像其他政治系统一样通过法律媒介而同所有其他具有合法秩序的领域进行交往。协商民主需要在宪法和法律范围内活动，依靠民主的法制化、程序化来实现。[10]

　　（四）人民政协在我国政权架构中的地位，为人民政协法治化奠定了制度基础

　　反对将人民政协法治化的主要理由中，有一个较有代表性的观点，那就是人民政协的宪法定位是“具有广泛代表性的统一战线组织”，而不是宪法和法律规定的国家机关，人民政协的职能不是由国家法律规定的。这种观点其实是只看到了问题的一个方面，而忽视了另一个方面。

　　首先，并不一定只有国家机关的职能和行为才需要法律进行规范，才需要法治化。正如上文所述，人民政协作为政治协商的制度载体和社会主义民主的重要组织形式，实现其法治化，同样体现了依法治国的要求。

　　其次，人民政协虽然不是宪法和法律意义上的国家机关，但也不是“非国家机关”，而是“准国家机关”，也就是说，它虽然无国家机关之名，却有国家机关之实。这是因为：第一，在一些法律和相关的规范性文件，如《国旗法》等，都是将政协机关作为“准国家机关”对待的；第二，有关人民政协的许多工作规则和程序已经成为国家的“宪法惯例”，为各级国家机关所遵守；第三，人民政协的经费是由国家国库开支的，人民政协机关的工作人员也属于国家公务员编制。有学者言：“如此巨大的投资，仅仅供养一个“统一战线”性质的咨询联谊机构，理论上、实际上都是说不通的。”[11]

　　因此，今天的人民政协，在国家政权框架中己经占有重要地位，它的职能在很多方面是与国家宪法和法律有关的，并且在组织编制、工作规则和工作程序等方面与国家机关都是相同或者相似的。依法明确人民政协的职能，规范人民政协的活动，应当是人民政协发展的必然要求。

　　三、关于人民政协法治化的思考和建议

　　人民政协的法治化应当是人民政协制度建设的发展方向。当然，要实现人民政协的法治化，还面临一些需要解决的理论和实际问题，首先就是人民政协法治化的内涵问题。笔者认为，人民政协法治化的内涵建设应着重体现在以下几方面。

　　（一）依法支撑人民政协的组织活动

　　目前人民政协组织活动所依据的规范性文件主要是《政协章程》，这是由全国政协制定的。但人民政协的活动，包括履行职能的内容、对象，主要是“对外”而非“对内”的。从《政协章程》以及中央的两个“5号文件”关于政协政治协商、民主监督的规定来看，都主要是针对国家机关及其工作人员的，而《政协章程》本身所规范的是政协自身的活动，对于协商、监督的对象不具有约束力。在这种情况下，如何能够保证人民政协活动的开展？正如有学者指出：“在现代国家制度中，任何政治组织在国家权力运行链中的地位和作用，其自我定义都是没有法定效力的，都必须依赖国家法律体系的支持。而这一点，恰哈是人民政协的‘软肋’。试想，没有法律平台的支持，各权力机构和组织怎么必然认可或接受政协的‘政治协商和民主监督’呢？”[12]因此，人民政协的法治化首先应当依法保障人民政协的组织活动，制定相应的法律规则，规范人民政协履行职能的行为以及与相关单位、人员之间的法律关系与行为，明确相互之间的权利义务。依靠法律手段，通过法律途径和程序，支撑和保障人民政协的组织活动。

　　（二）依法规范人民政协机构的运行

　　《政协章程》虽然可以称得上是政协的“组织法”，但由于其“非法律性”的特点，使得其中更多的是一些政治宣言式的规范，对于一些重要的组织性规范，如委员产生的途径、方式，常委会的职责，工作机构等关于组织机构运行的内容，则语焉不详。尤其是关于政协委员产生、罢免、退出的程序等重要问题，均无明确规定，这也正是近年来社会上对政协工作批评较多的方面。正如有论者所言：“中国人民政治协商制度作为中国宪法确立的一项重要的政治制度，除了宪法有表述外，从来没有具体的法律对政协委员及其地位、职权，特别是对政协委员的任命、监督、述职、视察、接见等等进行立法。”[13]这也正是人民政协制定法治化不足的显著表现之一。因此，从人民政协规范化建设的要求出发，应当制定相应的法律规范，将政协机构运行纳入法治化轨道。

　　（三）依法保障人民政协履行职能

　　目前人民政协在履行职能方面所存在的问题，基本上都与缺乏相应的法律规范的保障有关。这主要表现在以下几个方面。首先，履行职责的程序缺乏明确的规定，如政治协商的程序如何启动，何时启动，由谁启动，等等问题，使得履行职责的“主动权”不在政协本身。正如不少论者所指出的那样：想到了协商，想不到不协商；高兴了就协商，不高兴了就不协商；领导人有空就来协商，领导大忙了就不来协商。其次，履行职责的力度缺乏明确规定，政治协商、民主监督的效果往往取决于协商对象与被监督单位领导的态度，领导重视了，实效性就体现出来了；领导不重视，则实效性也就无从谈起，政协自己也只能用“柔性监督”来自我安慰了。再次，履行职能的后果缺乏明确规定，对于相关单位或者个人没有按照要求进行协商、接受监督的，应当承担什么样的责任，缺乏必要的制度上、法律上的约束，使得政治协商、民主监督往往流于形式。因此，要解决上述问题，切实增强人民政协履行职能的实效性，应当通过制定相应的法律规范，从制度上保证人民政协履行职责的评价机制与监督机制，保证人民政协履行职能的效果。

　　（四）人民政协法治化的模式与路径

　　目前理论界与学术界关于人民政协法治化研究的成果虽然不多，但从已有的研究成果来看，对人民政协法治化问题提出了一些很好的思路与构想，其中一个比较共同或者说一致的观点，就是认为应当制定一部基本法律来规范人民政协的活动。当然这中间还有许多具体问题，如：如何界定人民政协民主监督的法律效力？如何将人民政协的民主监督与人大的立法监督区别开来？为了更好地解决这些问题，实现人民政协的法治化，笔者认为，以制定基本法律的方式，对人民政协的组织活动进行规范，无疑是可取的模式。从我国目前的实际情况出发，可以从两个方面着手。

　　第一，制定《人民政协组织法》。它可以包括以下几方面的内容：(1)人民政协的性质和地位；(2)人民政协的组成和任期：(3)人民政协的基本职能；(4)人民政协的会议制度，包括会议组织形式；(5)人民政协的工作程序；(6)政协委员的产生、罢免以及权利义务等。

　　第二，制定《政治协商程序法》。它可以包括以下几方面内容：(1)协商活动的组织：(2)协商议题的提出；(3)协商活动的准备；(4)协商活动的进行；(5)协商意见和结果的办理。

　　一上述法律所涉及的内容主要是程序性的，并不会影响政协政治协商、民主监督、参政议政职能的性质，也不会产生所谓“刚性监督”的问题，但它在程序上对相关国家机关具有法律上的约束力，这样就可以有效保障人民政协履行职能从制度上、法律上切实提高人民政协履行职能的实效性。




【作者简介】
殷啸虎，单位为上海社会科学院法学研究所。


【注释】
[1]见罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2007年版。
[2]宋功德：《论人民政协的软法机制》，北京大学出版社2007年版，第137页。
[3]有关这个问题，可参见殷啸虎：《推进政治协商制度化、规范化、程序化建设的几点思考》，《联合时报》2006年11月10日。
[4]罗豪才：《人民政协理论研究的一个新视角》，载罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2009年版，第4页。当然，罗豪才先生这里所说的“法治”，既包括了“硬法”，也包括“软法”。
[5]翟耀忠：《把握内涵，用足载体，健全制度，开拓新路—浅谈新形势下履行民主监督职能》，载《中国人民政协理论研究会第一次理论研讨会论文集》（下），中国文史出版社2007年版，第782页。
[6]江泽民：《坚持依法治国》，载《江泽民文选》第一卷，人民出版社2006年版，第511页。
[7]罗豪才：《人民政协理论研究的一个新视角》，载罗豪才等：《软法与协商民主》，北京大学出版社2009年版，第4页。当然，罗豪才先生这里所说的“法治”，既包括了“硬法”，也包括“软法”。
[8]杨峥嵘：《新时期多党合作和政治协商制度法制化建设》，《云南社会主义学院学报》2002年第2期。
[9]高轩：《论人民政协制度的法治化完善》，《学术研究》2007年第6期。
[10]朱勤军：《中国政治文明建设中的协商民主探析》，《政治学研究》2004年第3期。
[11]范忠信、王亦白：《论人民政协的民意机关化与法制化》，《法商研究》2001年第6期。
[12]晨风：《人民政协的定位与制度保证》，载中国选举与治理网，2005年1月26日。
[13]高轩：《论人民政协制度的法治化完善》，《学术研究》2007年第6期。