【出处】《政治与法律》 2010年10期
【摘要】我国《反不正当竞争法》有一个重大缺陷：缺失直接保护发散性正当竞争利益的有效机制。该法第20 条的规定可能误导人们就发散性正当竞争利益受侵害寻求民事维权加以救济，然而实际上民事维权机制根本不应具有这样的功能。尽管该法确立了一系列行政执法措施及行政处罚责任，然而发散性正当竞争利益属于集体公益，不能单纯依赖行政执法机制予以间接保护。我国应将“公平竞争权”从“集体法益”拟制为“集体权利”，学习借鉴德国《反不正当竞争法》，新设集体维权机制对发散性正当竞争利益予以直接保护。藉此，可对反不正当竞争法与知识产权法的区别做出新的阐释。
【关键词】反不正当竞争法；发散性正当竞争利益；社会法；集体维权；知识产权法
【写作年份】2010年


【正文】

　　我国于1993 年颁布施行的《反不正当竞争法》已在法律理念和法律技术方面明显不适应时代发展的需要，也落后于德国等国家先进的反不正当竞争立法。目前有关立法部门正在对该法进行修订。笔者注意到：本次我国《反不正当竞争法》修订呈现理论准备严重不足的态势---学术界给立法者提供的理论支撑仍基本停留在颇为传统、保守的法律观念与法律技术层面。如果没有一定的理论突破以支撑制度创新，本次修订就只能按照惯常思维实施一些零星、残补式的制度修复。这具体体现在，依然只运用民事维权机制和行政执法机制这些相对传统的法律技术保护正当竞争者个体私益和市场竞争秩序这一社会公共利益。

　　在法律实务上，许多经营者常常深受不正当竞争行为的侵扰，但这种侵扰又往往不具备民事侵权的构成要件（特别是残缺损害后果与因果关系要件），故属于私法的民事维权机制难以为他们提供有效法律保护。同时，这种侵扰虽有可能被积极、高效的行政执法所遏制，但执法者又特别容易被违法者所俘获或基于其他原因而惰于或疏于执法，故属于公法的行政执法机制为他们提供的法律保护又往往不够有力、到位。此现象非常值得我们深刻反思。我国《反不正当竞争法》有一个重大缺陷，即不恰当地将发散性正当竞争利益完全等同于私法所保护的正当竞争者个体私益（认为系其总和）或公法所保护的社会公共利益，因而缺失直接保护发散性正当竞争利益的有效法律机制。本文依托社会法1理论，力争实现反不正当竞争法的理论突破和制度创新。

　　一、发散性正当竞争利益的基本界定

　　（一）指向性正当竞争利益与发散性正当竞争利益的区分

　　上世纪80 年代初，日本学者曾经很粗疏地将不正当竞争行为分为侵害特定同业者利益（如混淆营业即假冒）的行为和侵害全体同业者利益（如诈称原产地）的行为两大类。[2]

　　笔者受此启发，将不正当竞争行为侵害的法益按性质不同分为两大类：指向性正当竞争利益和发散性正当竞争利益。所谓指向性正当竞争利益，即某一经营者个体不受其他经营者个体有针对性地实施不正当竞争行为侵害的利益，其本质是正当竞争者个体所享有的受法律保护的私益。所谓发散性正当竞争利益，即由某一行业、地区等经营者组成的集体不受集体中的经营者个体（或其联合）发散性地实施不正当竞争行为侵害的利益，其本质是由带有某种身份归属（行业、地区等）标签的不特定多数正当竞争者所组成的集体即“群”所享有的受法律保护的公益。

　　发散性正当竞争利益是正当竞争者“群”的利益而不是其“合”的利益。“合”的形成以

　　每个正当竞争者的自主意愿与自我选择为基础（如自愿加入某商会或其他维权组织并授权该组织代表自己），单个正当竞争者自愿结成“合”，图的是人多势众节约维权成本或给对方施压增加胜算几率。“群”的形成却是对各个正当竞争者“群”的身份归属加以社会识别和做出法律安排的必然结果，与每个正当竞争者的自主意愿、自我选择无必然关联（单个正当竞争者即使不加入任何商会或其他维权组织也一样可被视为某正当竞争者“群”之一分子）。不正当竞争行为对某一正当竞争者“群”利益的侵害必殃及该“群”任一正当竞争者；反之，被法律授权的正当竞争者集体的代表对该“群”利益的保护必惠及该“群”内任一正当竞争者。正当竞争者“群”与其成员可谓荣辱与共。

　　我国《反不正当竞争法》规制的大部分不正当竞争行为，如虚假宣传、商业贿赂、不当降价、不当奖售，行为实施后往往找不到确定的正当竞争受害者，或虽可找到确定的正当竞争受害者，但侵害一般不直接或不主要针对特定正当竞争者利益实施，其侵害的往往是一种发散性正当竞争利益。有这样一个案例颇能说明此问题：青岛伦敦国际乳胶有限公司（以下简称“青岛伦敦”）诉杰士邦（武汉）卫生用品有限公司（以下简称“杰士邦”）虚假宣传案。[3]从案情介绍来看，毋庸置疑，被告实施了我国《反不正当竞争法》第9 条所规制的虚假宣传行为。原告据此认为被告构成了对其权利或法益的侵害，诉请法院责令被告向其公开道歉并赔偿自被告发布虚假广告以来其产品销量锐减造成的500 万元经济损失，这难获法院判决支持（不包括调解）。其理由如下。原告的主张若获得法院判决支持，前提条件必然是被告对原告构成了民事侵权。而要使此成立，原告不得不证明被告所实施的虚假宣传行为与原告所受损害之间存在相当因果关系（即被告侵害了原告指向性正当竞争利益）。在民法中，因果关系是“为自己行为负责”原则的必然引申。[4]“为自己行为负责”是私法传统的价值取向。按传统的说法，侵权责任法的功能是在一个人对由他造成的损害负有责任和没有责任的情况之间确定一条明确、清晰的界限。[5]其主要目的在于将参与诉讼的当事人解决彼此冲突的要求控制在一个合理限度之内。可以想象，市场瞬息万变，造成原告产品销量锐减的原因是多方面的、复杂的，证明此因果关系存在将非常难甚至不可能实现。也就是说，这种证明难以符合侵权责任法上所谓的“适当性标准”。根据这一标准，只有“当一项事实在一般情况下就会导致某种结果的发生时，它才会被视为该结果的原因；如果该事实在极其特殊的，可能性极小的情况下导致了结果的发生，并且该事实是一种事物在一般进程中可以忽略不计的情况，则这种事实不属于导致结果的原因”。[6]在此，可以进一步追问：被告所实施的虚假宣传行为是否仅系侵害了原告一个竞争对手的利益？很显然，答案是否定的。假设实际情况是原告安全套全国销量排名第一，被告安全套全国销量排名第五，被告谎称其销量排名第一，侵害的也并非只有原告一个竞争对手的利益，而是同时侵害了安全套全国销量排名第二、第三、第四甚至第六名之后许多竞争对手的利益，只不过随着排名的递减，各正当竞争者利益受损与被告实施虚假宣传行为的关联度会逐渐降低。由此可见，被告所实施的虚假宣传行为实际侵害了一“群”竞争对手的发散性正当竞争利益，而原告只是作为“群”的一分子显著感受到了被侵害。

　　我国《反不正当竞争法》规制的其他一些不正当竞争行为，如假冒仿冒、侵害商业秘密、商业诋毁，其行为实施后虽大多可找到确定的正当竞争受害者（该违法行为一般直接或主要针对某一或某些特定经营者实施），但实际也另外暗含着针对发散性正当竞争利益实施的侵害。如，某一企业假冒“耐克”注册商标大批量生产销售劣质运动鞋。一般人能轻易地看出其中蕴涵着比较典型的私法关系：假冒“耐克”商标大批量生产、销售劣质运动鞋的企业（简称“假冒者”）侵害“耐克”公司注册商标权的侵权关系，而私法为权利人“耐克”公司提供了维权机制，“耐克”公司完全可就它自己所遭受的损害要求假冒者承担民事侵权责任。在这种法律关系中，设定权利义务的目的是阻止假冒行为对“耐克”公司注册商标权的侵害，并尽量弥补“耐克”公司已受侵害的利益。这种利益就是本文所指称的“指向性正当竞争利益”。这个实例还暗含着超出私法关系范畴的一种独特的社会法关系：假冒者与市场上众多相关经营者集体，即那些同样不知名但不假冒“耐克”注册商标生产、销售劣质运动鞋的多数诚实善良经营者之间的关系（就此而言，前文所述日本学者将假冒行为仅视为侵害特定同业者利益的不正当竞争行为仍有很大片面性）。虽然，也许“耐克”公司认为假冒者生产规模太小，不构成对自己商业利益的实际威胁，从而对假冒者的侵权行为置之不理，但该行为对众多相关经营者的侵害已经实际发生。换言之，前述假冒行为虽然直接侵害了“耐克”公司这样的注册商标权人的私益，但这种侵害可能被“耐克”公司所容忍或忽略，因为假冒者并非为“耐克”公司真正的商业竞争对手。前述假冒行为可能更主要地是侵害了市场上众多相关经营者的利益，虽然乍看假冒者与这些相关经营者没有利益关联，但事实上，由于这些相关经营者与假冒者面对的是同样的市场，所争取的是同一批消费者，假冒者通过实施假冒行为吸引消费者获取更多的交易机会，而这些相关经营者却因为没有从事假冒行为而丧失交易机会（假冒行为间接损害了这些相关经营者的竞争利益）。甚至在某些情形下侵害这些相关经营者的利益才是假冒者实施假冒行为的真正意图，并且其行为造成的侵害后果严重于对商标注册权人利益造成的侵害后果。笔者认为，反不正当竞争法保护的法益，主要不是类似“耐克”公司这样的商标注册权人的利益（依据我国《反不正当竞争法》第21 条，商标注册权人的利益主要受商标法保护），而是那些同样不知名但不假冒“耐克”注册商标生产、销售劣质运动鞋的诚实善良的多数经营者的利益，也就是假冒者真正商业竞争对手“群”的利益。这种利益就是本文所称的“发散性正当竞争利益”。

　　（二）发散性正当竞争利益是低抽象度集体公益

　　在公私法二元划分传统观念主导下，只有私人利益与社会公共利益的划分与无缝拼接，而没有集体公益的立锥之地。发散性正当竞争利益即便不被认为属于私法所保护的个体私益，也一定被划归入公法所保护的社会公共利益范畴。保守的观点还认为，行政执法、刑事司法等公法手段可有效实现对社会公共利益包括发散性正当竞争利益的法律保护。为什么人们通常会如此认为呢？盖因人们对国家是社会公共利益的唯一代表这一“通说”深信不疑。《布莱克法律词典》对“公共利益”（public interests）的解释是：“1.得到普遍承认和保护的公众福利；2.公众作为一个整体具有利害关系的一种东西；特别是一种可以证明行政命令具有正当性的利益。”[7]在一般人的观念中，社会公共利益是由国家作为该利益之代表，并通过国家机关行使公权力得以实现和受到保护的。然而现代社会，由国家垄断性代表社会公共利益的观念受到了严峻挑战，低抽象度集体公益与高抽象度社会公共利益逐渐分野，后者仍由国家作为主要代表并通过国家机关行使公权力得以实现和受到保护，而前者的实现和保护则随着集团公益诉讼等制度在许多国家和地区的出现而另辟蹊径。德国学者斯坦得勒指出：“随着20 世纪60 年代和70 年代在消费者保护法和竞争法中引入代表诉讼制度，德国法制变得相当现代。关于公共利益（publicinterests）、群体利益（group interests，或称发散利益diffuse interests）的区分以及在法庭上如何代表这些利益的学术讨论，经久未衰。”[8]

　　发散性正当竞争利益实际是由一些正当竞争者“群”所享有的集体公益，它与市场竞争秩序有明显区别（也有交叉重合）。发散性正当竞争利益呈现“群”状---这一“群”（如皮革行业、广州地区等）正当竞争者享有的利益，那一“群”（如食品行业、沈阳地区）正当竞争者通常不享有；而市场竞争秩序呈现“整体”网络系统状---该社会公共利益由全体社会成员（包括各行业、各地区广大竞争者以及消费者）共享，并主要由国家来代表。近些年，有关公益诉讼正当性基础的“私人总检察官”理论风行世界。该理论主张，现代法律观点开始把对客观法律规则的私力执行当作“一种有效率的政策工具，以及一种参与性、民主化的机制”，通过允许相关公民矫正社会不当行为，弥补政府在实现社会公共利益努力方面的不足。[9]本文所论与该理论也有所不同：本文阐述的是各个正当竞争者人“群”的低抽象度集体公益，并且认为该利益是这些人“群”自身固有的利益；而该理论阐述的是全社会固有的利益，并且认为该利益本应由国家担当代表，“私人总检察官”的作用仅是弥补国家代表及保护该利益之不足，其提起公益诉讼实乃代替国家的“法定诉讼担当”。笔者并不否认在反不正当竞争法领域存在需要由公法特别保护的高抽象度社会公共利益---“市场竞争秩序”，也不否认针对社会危害严重的不正当竞争行为很有必要通过国家机关行使公权力予以规制，只是认为不应将发散性正当竞争利益完全包含于市场竞争秩序之中而不将其独立出来，并反对单纯依赖国家机关行使公权力特别是行政执法

　　间接保护这种利益。

　　二、现有公私法机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷

　　（一）民事维权机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷

　　我国《反不正当竞争法》第20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”该条为我国《反不正当竞争法》适用民事维权机制的关键性条文，笔者对该条规定提出两点质疑。

　　首先，该条规定可能对人们就发散性正当竞争利益受侵害寻求民事救济形成误导。2008 年我国国家司法考试“试卷一”有一道属于经济法科目的多选题（第74 题）涉及《反不正当竞争法》，其题干如下：甲公司为宣传其“股神”股票交易分析软件，高价聘请记者发表文章，称“股神”软件是“股民心中的神灵”，贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”，并称乙公司的软件“简直是垃圾”。根据《反不正当竞争法》的规定，下列哪些选项是正确的？备选答案有四，其中A“只有乙公司才能起诉甲公司的诋毁商誉行为”被列为不属于正确选项。[10]有司法考试解题专家对此做出这样的解析：“本题中，甲公司贬称过去的同类软件‘让多少股民欲哭无泪’的行为，侵害了所有同类竞争对手的权益，并非仅是乙公司的合法权益，在符合法律规定的情况下，其他同类产品的竞争对手也可以起诉甲公司，而非只有乙公司可以起诉。因此，A 项说法错误。”[11]作出前述解释的人误认为人们就发散性正当竞争利益受侵害可通过民事维权机制加以救济，而实际上民事维权机制根本不具有这样的功能。笔者认为，以我国现行法为据，此题A 实为正确选项。该条规定之所以可能形成前述误导，是因为许多人将“我们的正当竞争利益”等同于“我的正当竞争利益”的简单相加总和（认为系单个正当竞争者利益之“合”）或认为“我们的正当竞争利益”可以拆分为一个个“我的正当竞争利益”。正如德国学者施利斯基所认为的：法律对竞争的保护首先表现在对个体的保护。竞争是个体自由的一个基本原则，个体得到完善保护才能提升对竞争制度的保护。对个体的保护集合在一起就可以使保护从个体性过渡到制度性。[12]按照施利斯基的观点，法律对竞争者个体的周到保护最终汇集到一起就在客观上实现了对竞争者集体的周到保护。然而，笔者认为施利斯基的这种主张不成立。理由是：如前所述，正当竞争者“群”与正当竞争者“合”不同，归属于集体的利益不能分解为集体成员个体的利益，正如施塔德勒所指出的：“从司法的观点来看，这种利益并不能被分配到每个个体。个体利益集合的观念，也只能被作为一种辅助性手段。因此，这种利益很难通过私法手段获得保护。”[13]由此，指向性正当竞争利益和发散性正当竞争利益的法律保护机理完全不同，前者适宜以民事维权机制加以保护，而后者却不适宜以民事维权机制加以保护。

　　其次，该条规定的部分内容在合理性上有所欠缺。具体地说，“被侵害的经营者的损失难以计算的赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”的规定不尽合理。就前述“青岛伦敦”诉“杰士邦”虚假宣传案，笔者认为原告不应胜诉，理由是：原告受到被告不正当竞争行为损害的利益无法厘定，进而其无法证明被告所实施的虚假宣传行为与其所要求赔偿的损失之间存在相当因果关系。也许有人会就此提出质疑，以为笔者是将简单的问题复杂化了---此因果关系之证明可被省略，理由是：依据我国《反不正当竞争法》第20 条的规定，原告的损失难以计算的，被告对原告的赔偿额可以被告在侵权期间因侵权所获得的利润来计算。笔者反对这一见解。前文已证明，被告实施虚假宣传行为所获全部利润是以侵害了一“群”竞争对手的发散性正当竞争利益为代价的。这时，如果将该全部利润判归原告，那么，就实际剥夺了余下的一“群”竞争对手就此受偿的权利；而如果将该全部利润对应被告对各个受害者（潜在众多原告）的损害进行实际切分，又面临他们之间因果关系对应性联系无法证明，因而也无法实际切分的原始困局。

　　然而必须承认，私法学界存在与笔者前述主张相反的观点，也存在针对“相反观点”的反对意见。据德国民法学者学者梅迪库斯介绍，现代德国法律的发展，引申出人们将那些仅仅通过个别的命令或禁令（即义务）得到保护的法律状态，也视作了私法上的权利或法益。这种看法扩大了侵权法上的损害赔偿的范围，这方面最明显的例子是反限制竞争法对营业活动的保护，这在有些私法学者看来为“权利不得滥用”原则的具体体现。梅迪库斯对此提出了异议，他认为权利的保护不可矫枉过正，要是坚决保护这一权利，那么任何竞争都会因此而被窒息。[14]我国也有学者提出应赋予正当竞争者个体私权属性的“公平竞争权”（或表述为“竞争权”[15]、“制止不正当竞争权”[16]），以保护正当竞争者的合法权益。邵建东就此解释道：有一类不正当竞争行为，它没有侵犯正当竞争者的绝对权利或法益（如商标权、商号、商誉、商业秘密等等），而是实施了虚假宣传、商业贿赂等不正当竞争行为，进而侵犯了正当竞争者的“其他合法权益”，这种权益就是正当竞争者应享有的公平竞争权或正当竞争权。[17]针对此观点，郑友德等学者质疑道：“将内容模糊不清的‘公平竞争权’作为法定独占权赋予经营者，会导致给其他市场主体设置无处不在的一般义务，使其无所适从，动辄得咎，进而限制他人竞争所必需的自由，扭曲竞争法保护市场经济有效运行的功能，窒息公平竞争。”[18]笔者同样反对赋予正当竞争者个体私权属性的“公平竞争权”，[19]但分析理路与前述持反对意见的学者不同。笔者认为，一方面，那些仅仅通过反不正当竞争法上的禁令（即义务）得到保护的法律状态，是对发散性正当竞争利益（集体公益）而非对指向性正当竞争利益（个体私益）加以保护的法律状态，因此，不能简单视作私法上的权利或法益。私法上的权利或法益不应基于禁令（即义务）而得到保护，而应基于其本身固有的权利（如商标权）或法益（如商誉）具备本应得到私法保护的正当性基础而得到保护，这才体现私法的“权利本位”理念。举例来说，即使反不正当竞争法不设立诋毁他人商誉的禁令，诋毁他人商誉也一样可构成民事侵权。另一方面，作为为保护私法上的权利或法益而追究私法责任的民事维权主张，无论是损害赔偿还是排除妨碍、停止侵害，其功能都是弥补、防止或消除私害，而绝不是对发散性的集体公益加以保护。按私法上的侵权责任理论，只有当这种侵害或者侵害危险指向特定的受害原告实施并且侵害行为与后果存在相当因果关系时，被告才可能对原告承担民事侵权责任；扩散性的公众利益受损，不构成一个提起私法请求权诉讼的诉因。在德国学者巴尔看来，“集体侮辱不会构成民事侵权责任发生的原因，……只有当这一集体侮辱实际上针对的是这一集体中的某个成员，且一个理性的第三人也是这么认为的，或者这个集体很小，侮辱因而涉及了每个都能为人指名道姓的成员时，侵权行为法才会加以干涉”。[20]由此，前述贬称过去的同类软件“让多少股民欲哭无泪”的行为，实际也仅构成集体侮辱而非民事侵权。我们不难发现，私法为维持私人之间独立、自主的关系秩序真可谓处心积虑。这样做的目的，正如巴尔所言，就是“为防止产生一个人们通过相互控制而纠缠不休的社会，……‘没有足够的利害关系，任何人都没有诉讼的权利’”。[21]主张鼓励正当竞争者个体积极实施民事维权从而达到保护“市场竞争秩序”的客观效果---即贯彻私人主观贪利客观有利社会的思想，为我国许多经济法学者的一贯主张。如李友根提出：在商标法、著作权法、专利法已经明确规定法定赔偿金制度（授权法院在不能确定原告损失与被告获利多少时根据侵权行为的情节判决给予50 万元以下的赔偿）后，反不正当竞争法确立此种制度也势在必行，以回应市场竞争中保护合法经营者利益的现实需要。[22]更有不少经济法学者建议我国《反不正当竞争法》应明确设立惩罚性赔偿责任，希冀以此有效遏制被告及同类实施不正当竞争行为。如王晓晔指出：“在损害赔偿金方面，反不正当竞争法只是规定受害者有权要求损害赔偿，而没有提及要求惩罚性损害赔偿的权利。然而，对于性质恶劣的不正当竞争案件，……我国可以效仿美国《兰哈姆法》第35 条的规定，使受害人有得到三倍损害赔偿的权利。”[23]刘水林继而认为，惩罚性赔偿从经济法功能意义来看，可以形成对原告的“激励性报偿”从而阻吓作为违法者的被告及同类。[24]邱本则进一步指出：“在这里，私人利益与社会公共利益是融为一体的，实现私人利益也是在促进社会公共利益。”[25]的确，也曾有美国法官长期认为，原告的意外收获成为充分阻止被告实施集体侵害行为的一个必要的副产物。惩罚性赔偿传统的焦点在于控制和处罚被告的行为，而无需直接考虑就原告的行为而论，得到这笔意外之是否妥当。这就产生了原告及其律师的意外收获作为必要的行为后果。[26]然而，美国研究者舍鲁特对此却持不同见解。她认为，原则上很难理解为什么一个依侵权法已得到充分赔偿的受侵害者仍可获得更多的赔偿。同样难以理解的是若侵害者将被判以承担惩罚性赔偿责任，则惩罚性赔偿金为什么要给予已得到补偿性赔偿的受害者，而不是给予社会公众，毕竟侵害者是因侵害了社会公众的利益而受罚。[27]笔者质疑我国经济法学者的上述看法并基本赞同舍鲁特的见解，补充的理由如下。即便阻吓为合理目的，原告仍不应成为与自己受害没有相当因果关系的民事赔偿特别是巨大赔偿的意外受益者；并且这些赔偿金的给予将促使原告奔向法院，先到达者将耗损可供赔偿所有受害者的被告的资产。这样，显得不公。况且，分散正当竞争者受主观贪利动机支配积极实施民事维权，但被告在向原告支付“封口费”后却往往可能继续从事不正当竞争行为，被告对正当竞争者集体公益已造成的损害也未实际修复。可见，鼓励正当竞争者个体积极实施民事维权并非直接保护发散性正当竞争利益的恰当、有效机制。

　　（二）行政执法机制在发散性正当竞争利益保护上的缺陷

　　在传统的观念中，行政执法被认为系实现社会公共利益的最基本途径。欧洲大陆法系各国传统上（近30 年已有所改变）普遍具有行政国家的特点，非常重视政府及准政府组织的公共执法，希冀以此控制公共性的大众集体侵害行为的产生与蔓延。我国更长期习惯于由政府设立各种管理社会经济事务的行政主管机构及相关执法组织，并赋予其监管、处罚等行政执法权力。故在传统观念中，行政执法机制被认为系实现市场竞争秩序最主要且最有效的法律手段。受这一保守观念的影响，我国《反不正当竞争法》专列第三章“监督检查”，另外第四章有关法律责任的条文共计13 条，其中12 条为公法责任并且绝大部分是行政处罚责任。

　　“美国的经验表明：任何命令和控制制度都存在政治和实践上的局限”。[28]的确，行政官僚体制存在着许多负面的可能性，若单纯依赖行政执法迫使义务人履行义务给予发散性正当竞争利益保护，那么，发散性正当竞争利益因缺失直接的请求权基础，其受到违法行为侵害的事实就只存在得到改变的可能，是否发生真实的改变则受制于行政执法是否积极、高效、廉洁等因素。我国规制不正当竞争行为的相关行政执法机构（主要为各级工商行政管理机关）执法队伍不可谓不庞大，执法权力不可谓不强势，查处各类不正当竞争违法行为的努力也确实收到了一定成效，[29]但我国市场竞争秩序从总体上来看依然较为混乱，却也是无可争辩的客观事实。

　　藉此，国家权力越是强有力、官僚组织越是封闭，就越应当积极拓展集团公益诉讼等集体维权渠道，毕竟只有深受不正当竞争行为侵扰的广大正当竞争者才对这种行为的危害有切肤之痛。同时，集体维权对我国政府惯用但并未取得维护发散性正当竞争利益良好效果的行政处罚措施，还具有一定的功能替代性。正如王洪亮所认为的，集团公益诉讼制度的正当性基础之一就在于政府相关职能部门的缺失以及政府行政能力对于实现集体性权利保护有很大不足。[30]德国《反不正当竞争法》并未直接规定行政执法，其只是于第15 条规定了有行政机关参与的纠纷和解程序，另外设专章规定了刑罚，[31]但其长期以来自运行良好，并成为世界上最具影响力的反不正当竞争立法之一。这进一步佐证：保护发散性正当竞争利益完全可以不依靠（起码不能单纯依赖）行政执法机制。

　　三、以集体维权机制直接保护发散性正当竞争利益

　　（一）“公平竞争权”：从“集体法益”到“集体权利”

　　美国学者斯图尔特指出：“如果要在个体利益非常微小的场合把代表资格赋予广泛共享此利益的主体，群体原告或团体原告是必要的机制……原告必须是其所代表的群体中的一员，而且其权利主张或辩护必须是对该群体的典型代表。只有这样，才会最低限度保证利益在形式上一致。”[32]藉此，谁为发散性正当竞争利益集体的典型代表以及如何对这种利益予以保护的疑问也就找到了答案：任意社会组织或个人（个体私益主体）显然并非这种利益的适格代表且不宜适用民事维权机制对这种利益予以保护；国家也并不能代表这种利益且不能单纯依赖行政执法机制对这种利益予以间接保护。故直接保护这种利益的有效机制既非民事维权也非行政执法，而是集体维权。笔者发现，构建直接保护发散性正当竞争利益的集体维权机制，有必要借用“公平竞争权”这一法律工具。郑友德等认为，正当竞争法益是反不正当竞争法保护的客体，不具有权利属性。即便创设“公平竞争权”，该权利也只是一种“不完全独占权”或“框架权”，不能积极行使，只能消极防卫。[33]就阻止将“公平竞争权”作为私人权利赋予正当竞争者个体而言，该见解值得称道；然而，就将“公平竞争权”拟制为后文所论的“集体权利”而赋予正当竞争者“群”而言，该见解存在不足。

　　据邵建东介绍，德国立法机关在1896 年制定《反不正当竞争法》时，确实意在将不正当竞争行为视为特殊民事侵权行为，当时该法仅旨在保护作为竞争对手的受害人的个体权益。但至20 世纪30 年代，德国竞争法学者和司法机关就已认识到，有些不正当竞争行为不仅侵害了竞争对手的个体权益，也涉及其他更广泛市场主体的合法权益和社会公共秩序。因此，在德国反不正当竞争法的发展进程中，理论界有关正当竞争者的公平竞争权益性质的认识，正逐步摒弃“个人权利说”而转向“社会权利说”。[34]笔者认为，作为社会权利的“公平竞争权”，在法律技术层面上并非可自然产生并实际发挥效用，因为其内核即发散性正当竞争利益如果不经过法律的特别拟制，就只是“集体法益”（甚至就表现为受公法保护的社会公共利益）而非“集体权利”。不具有权利属性而受到法律保护的利益系属法益。“法益是法律对利益进行选择的结果，而抽象的利益并不构成法律，构成法律的是要求，即真正施加的社会力量”。[35]在公法学上，典型的法益是“反射性利益”。我国台湾地区学者王和雄指出：“公法法规仅为公益而命令国家机关为特定之作为或不作为者，法规本身并无扩张或保障特定个人权利范围之意思，惟因国家机关作为或不作为之结果，特定之个人因此而受有某种利益时，此种受益，并非公法法规所保障且被意图之利益，而系个人以全体社会大众或其它不特定多数人一分子之身份，因法规之执行而偶然之受益，在法律上即无请求国家机关作为、不作为或容忍之权利，且与其请求被拒绝时，在公法法规上亦无司法救济之手段，此种情形，即属反射性利益或法规之反射效果。”[36]当然，现代一些国家的立法，已在许多领域赋予社会大众就违法行为向公权机关举报甚至针对行政不作为对行政机关提起行政诉讼的（公法）权利，他们受到的保护已不仅为行政执法的反射性利益保护。尽管如此，社会大众被违法行为侵害的事实也只存在得到改变的可能---因为他们针对不法者依然不享有直接主张和获得司法救济的权利。由此可见，公法上的法益以受法律所保护的利益为核心却通常不具有权利外观，更多的是从义务中推出受保护的内容。因而，作为社会权利的“公平竞争权”必须经过进一步的法律拟制才能从“集体法益”转化为“集体权利”；否则，它只能被动地接受行政执法等公法机制的间接保护，这与私法上的一些法益即使不为权利，受侵害后也可主张救济有所不同。[37]

　　（二）德国《反不正当竞争法》相关规定的借鉴与分析

　　在“集体利益”如何转化为“集体权利”方面我国很有必要借鉴德国《反不正当竞争

　　法》的相关规定。德国《反不正当竞争法》第8 条规定了“排_____除妨碍和停止侵害”的内容。依据该规定，任何一个竞争者和三类团体（即工商利益或独立的职业利益促进团体、消费者保护组织、工业或商业公会或手工业公会）有权向法院提起诉讼，要求违反该法实施不正当竞争行为者排除妨碍和停止侵害。该法2004 年最新修订新增的第10 条有关“利润收缴”的规定，同样是对发散性正当竞争利益加以法律保护的有效机制。依据该规定，故意违反该法第3 条规定，并且因此以损及众多购买人为代价获取利润的，适格团体有权诉请法院判令行为人将该利润上缴给联邦财政。[38]

　　需进一步探究的是，德国《反不正当竞争法》的前述内容，是否属于私法责任形态而依然归属民事维权机制？笔者认为答案当然是否定的，理由如下。首先，该请求权的主体可被法律授权的作为正当竞争者集体代表的适格团体（三类团体）担当；被法律授权的为正当竞争者集体代表的适格个体（任何一个竞争者）也可担当（但个体单纯代表自己不可担当），个体请求权仅限于“排除妨碍和停止侵害”，而不涉及利润收缴。其次，行使该请求权的目的系保护“我们的正当竞争利益”而非“我的正当竞争利益”。德国学界对团体依法直接提起诉讼的诉权基础确有很大争议，但通说认为团体起诉权其所保护之利益为集体之利益，该团体系基于权利主体地位，享有诉讼遂行权。[39]日本学者上原敏夫认为，德国《反不正当竞争法》经过多次修订，先允许行业协会，后增添消费者团体等广泛意义上的当事人提起与侵权诉讼不同的行为禁止诉讼，这意味着排除妨碍和停止侵害诉讼已成为一种与通常以个人权利救济为目的的民事诉讼性质不同的诉讼。[40]最后，该请求权的内容为排除妨碍和停止侵害或利润收缴。排除妨碍和停止侵害不同于与之同名的民事责任形态，因为“私力救济的一个缺陷是禁令适用的有限性”。[41]的确，被排除的妨碍、被停止的侵害均具有出保护原告自身利益的溢出保护效应；利润上缴也不同于一般作为特殊民事责任意义上的惩罚性赔偿，因为被收缴的利润不归属原告，其实质为“公益罚金”。

　　在此请注意：因请求权的行使应确实有利于保护发散性正当竞争利益，特别是不能仅有利于原告自己，故排除了民事责任意义上的损害赔偿的适用。施塔德勒针对“利润上缴”指出：“该请求权具有预防的特性，并且超越了传统请求权的类型。”[42]我国研究者吴泽勇也认为，“利润上缴”制度所确立的请求权，在民事实体法上既不是损害赔偿请求权也不是不当得利请求权，在民事程序法上也不能被归入代替国家的法定诉讼担当，它本应成为“自成一体的制度（请求权）类型”。[43]据此，笔者认为，德国《反不正当竞争法》第8 条、

　　第10 条规定的内容具有非常重大的理论意义与实践价值，其确立的法律机制实际已突破了公法与私法划分的藩篱，不再属于私法而属于社会法范畴，尽管其依然被德国立法者不恰当地表述为系解决“民事纠纷”的法律机制。[44]但正如前文所述，大陆法系学者对此已发出质疑的声音。故此，我国一些学者如邵建东非常肯定地认为“德国反不正当竞争法属于私法范畴”[45]的见解，笔者以为应存疑。

　　笔者进一步认为，我国《反不正当竞争法》应学习借鉴德国《反不正当竞争法》的相关规定，设立集体维权机制对发散性正当竞争利益予以直接保护。具体建议是：增设新的集体维权请求权及相应的诉讼程序。保守的设想是将该请求权赋予特定行业协会、商会及消费者保护组织（保护消费者利益是反不正当竞争法间接实现的立法目标），更大胆的设想是将该请求权赋予任何一个相关经营者（即同业竞争者），对违反该法实施不正当竞争行为侵害发散性正当竞争利益者提起排除妨碍、停止侵害及消除影响的起诉权。特别是，我国应在德国立法规定的排除妨碍和停止侵害请求权基础之上，增加“消除影响”这一请求权内容。这是一种对发散性正当竞争利益及消费者利益（本文对此未论及但并非不重要）更积极、更有效的保护措施，大陆法系学者习惯于将这类请求权称为“禁止（不作为）请求权”[46]的提法并不准确，它实际还包括“必须（作为）请求权”。然而，请求权内容是否包括“利润收缴”确实是一个需要进一步充分、审慎论证才能做出的选择。我国若作出“是”的选择，笔者主张借鉴美国一些州的做法，[47]将经营者被剥夺的违法利润不收缴至国库，而经由法院监督移交给公益基金，直接返还给正当竞争者和消费者受害集体。同时，与正当竞争者集体维权相关的行政执法措施必须作出相应的压缩调整或与集体维权形成“竞争执法”的格局。当然，这不是一项简单的法律工程。

　　四、余论：反不正当竞争法与知识产权法区别新解

　　前述有关指向性正当竞争利益与发散性正当竞争利益的区分及其保护分别适用私法与社会法机制的分析论证，有助于进一步阐释反不正当竞争法与知识产权法的区别。关于反不正当竞争法与知识产权法的关系，我国法学界的“通说”在很大程度上强调反不正当竞争法对知识产权的“兜底”和补充保护作用，认为，反不正当竞争法对与各类知识产权有关而相关法律不能管辖的客体给予保护，以弥补单一法律制度产生的“真空地带”。反不正当竞争法对与各类知识产权客体的交叉部分给予“兜底保护”，使知识产权领域的保护对象链接起来形成一个整体。[48]这样的理论阐述没有突出体现反不正当竞争法的独特功能与价值，导致其完全沦为知识产权法的一般法或“口袋法”，而知识产权法成为反不正当竞争法的特别法或优先适用法。吴汉东等则走得更远，主张反不正当竞争法应归属于知识产权法律体系。[49]

　　笔者认为，知识产权法主要具有保护指向性正当竞争利益的功能与价值。郑成思指出，专有性“是把知识与公有领域中的人类智力成果相区别的一个重要特点”，“专有也即独家占有，它与‘垄断’含义相同”[50]。吴汉东等也指出，“知识产权是一种专有的民事权利，它同所有权一样具有排他性和绝对性的特点”。[51]从知识产权人与不享有该知识产权的相关经营者存在竞争关系的角度观察，知识产权人受保护的知识产权的核心利益确实包含指向性正当竞争利益。的确，“行使商标权是一种特殊的竞争行为”。[52]这里所谓“特殊的竞争行为”即指向性竞争。与知识产权法显著不同，反不正当竞争法的部分内容本应主要具有保护发散性正当竞争利益的功能与价值（也不排除其部分内容如保护商业秘密的规定仍继续充当知识产权保护的“口袋法”）。前文论及，德国《反不正当竞争法》第8 条允许原告请求法院向被告下达禁令（即要求被告排除妨碍和停止侵害），德国学者施塔德勒就此评述道：“禁止违法者的行为，即使涉及的不是公共利益，也是很广泛的利益。”[53]

　　这里所谓“很广泛的利益”即主要指发散性正当竞争利益（还包括消费者利益）。吴汉东等指出：“知识产权法是民法对知识形态的无形财产进行法律化、权利化确认的结果，……多数学者认为知识产权法属于民法的范畴。”[54]笔者赞同这一观点，并进一步主张：如果说，知识产权法中占绝大部分的具有保护指向性正当竞争利益功能与价值的内容，基本应归属侧重保护个体私益的私法的话，那么，反不正当竞争法中具有保护发散性正当竞争利益功能与价值的内容，就基本应归属侧重直接保护集体公益的社会法。




【作者简介】
赵红梅，中国政法大学民商经济法学院社会法研究所所长、副教授。


【注释】
[1]在此，“社会法”本是一个不得不解释的概念，但囿于篇幅请参见赵红梅：《第三法域社会法理论之再勃兴》，《中外法学》2009 年第3 期。笔者所谓的社会法系公法与私法以外之第三法域。
[2]参见[日]丹宗晓信、厚谷襄儿编：《现代经济法入门》，谢次昌译，群众出版社1985 年版，第151 页。
[3]2007 年初，杰士邦在自己的网站上宣称：“杰士邦”是来自英国的世界名牌，有70 多年生产经验，是全球头号品牌，在40 个国家占有头号位置，在23 个国家占有第二的位置。此举立刻招来安全套品牌“杜蕾丝”在中国的生产商青岛伦敦的强烈抗议。“杜蕾丝”70 年前诞生于英国，20 世纪90 年代末，国家化学工业部中联橡胶总公司与国家计划生育委员会药具发展中心共同发起，由世界著名的安全套生产企业SSL 集团和青岛双蝶集团投资成立了合资企业———青岛伦敦，生产、销售“Durex”(中文名“杜蕾丝”)品牌安全套。青岛伦敦指出，“杰士邦”的英文商标“JISSBON”于1999 年才由一个自然人在美国注册，中文“杰士邦”商标也是于1999 年才在中国注册的，根本没有70 年的历史，更谈不上国际名牌。在英国，几乎无人知道这个品牌。2007 年11 月，青岛伦敦向北京市第一中级人民法院诉称，杰士邦在网站上进行虚假广告宣传，违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》的有关规定和诚实信用原则，给原告造成了巨大的经济损失，请求法院判令杰士邦在全国综合性媒体及杰士邦自己的网站上向原告公开道歉，并赔偿原告经济损失500 万元。参见李远方：《两大安全套厂商上法庭争霸主》，//www.cb-h.com/2008/shshshow.asp?n_id=3785（《中国商报》网站），2010 年5 月15 日最后访问。
[4]参见王利明：《侵权行为法研究》（上卷），中国人民大学出版社2004 年版，第386 页。
[5]参见[美]伯纳德·施瓦茨：《美国法律史》，王军、洪德、杨静辉译，中国政法大学出版社1997 年版，第303 页。
[6][德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓琨译，法律出版社2006 年版，第80 页。
[7]Bryan A.Garner （Editor in Chief）, Black’s Law Dictionary, St. Paul, MN:Thomson/West Group, 8th ed.,2004，p.1266.
[8][13][42][53][德]阿斯特丽德·施塔德勒：《德国公益诉讼》，王洪亮、黄华莹译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第186 页，第186 页，第190 页，第185 页。
[9][41][韩]赵弘植：《私力执行是解决环境执法不力的良药吗？》，王明远译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第152-153 页，第162 页。
[10]参见司法部国家司法考试办公室：《2008 年国家司法考试试题试卷一及参考答案》，//www.moj.gov.cn/sfks/content/2009-05/31/content_1097952.htm?node=8015，2010 年7 月21 日最后访问。
[11]法律教育网：《2002-2009 年司法考试经济法历年真题解析———多项选择题》，//www.chinalawedu.com/news/1300/10/2008/12/ma87711817441822180028010-1.htm，2010 年6 月2 日最后访问。
[12]参见[德]乌茨·施利斯基：《经济公法》，喻文光译，法律出版社2006 年版，第167-168 页。
[14]参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2005 年版，第63-64 页。
[15]文海兴、王艳林指出：“竞争权和经营权一样，是经济人赖以存在和发展的基础，是受法律保护并能采取司法救济对抗侵权人的新型经济权。”见文海兴、王艳林：《市场秩序的守护神———公平竞争法研究》，贵州人民出版社1995 年版，第6 页。
[16]李明德、杜颖指出：“制止不正当竞争权是指在工商业活动中制止他人违反诚实经营竞争行为的权利。”见李明德、杜颖：《知识产权法》，法律出版社2007 年版，第24 页。
[17]参见邵建东主编：《竞争法教程》，知识产权出版社2003 年版，第46-47 页。
[18]郑友德、伍春艳：《我国反不正当竞争法修订十问》，《法学》2009 年第1 期。
[19]需要说明的是，笔者并不反对针对个体正当竞争者指向性正当竞争利益受侵害，直接以法益甚至以为其穿上权利化外衣的形式提供私法上的救济保护。比如，原告可于起诉时直接说“被告侵犯了其商业秘密”，但原告没必要于起诉时绕弯说“被告侵犯其商业秘密的行为侵犯了其公平竞争权”。
[20][21][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》（下卷），张新宝译，法律出版社2004 年版，第147-148页，第160 页。
[22]参见李友根：《论竞争法中的法定赔偿：制度变迁个案的解剖———基于不正当竞争案例的整理与研究》，《中国法学》2009 年第1 期。
[23]王晓晔：《竞争法学》，社会科学文献出版社2007 年版，第64 页。
[24]参见刘水林：《论民法的“惩罚性赔偿”与经济法的“激励性报偿”》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2009 年第4 期。
[25]邱本：《经济法通论》，高等教育出版社2004 年版，第104 页。
[26][47]See Catherine M. Sharkey,“Punitive Damages as Societal Damages”, Yale Law Journal, Vol．113, November 2003, pp.371-372, pp.375-376.
[27]See Linda L. Schlueter, Punitive Damages, Lexis Nexis Group, 5th ed., 2005, p.31.
[28][美]乔纳森·特利：《私人总检察官在环境法执行过程中的作用》，邓海峰、黎明译，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第129 页。
[29]据新华社报道，从1993 年我国《反不正当竞争法》颁布实施至2003 年11 月，全国各级工商行政管理机关共查处各类不正当竞争案件19.5 万多件，案值150.27 亿元，罚没金额达21.89 亿元。社会反映强烈的制售仿冒商品、虚假宣传、垄断性行业的强制交易以及药品购销中给予收受回扣等不正当竞争行为都通过行政执法受到了重点打击。参见谢登科：《〈反不正当竞争法〉实施十年全国查处案件近20 万》，新华社北京2003 年11 月27日电，//www.people.com.cn/GB/14576/15197/2217099.html，2010 年7 月23 日最后访问。
[30]参见王洪亮：《企业自有与社会约束视角下的消费者集团诉讼》，载汤欣主编：《公共利益与私人诉讼》，北京大学出版社2009 年版，第222-223 页。
[31][38]Siehe Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb （UWG） Vom 3. Juli 2004 (BGBl. I S. 1414), zuletzt gendert durch Artikel 5 des Gesetzes vom 21. Dezember 2006 (BGBl. I S. 3367).//bundesrecht.juris.de/uwg_2004/index.html（德国联邦司法部网站），2009 年11 月30 日最后访问。
[32][美]理查德·B·斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务印书馆2002 年版，第104 页。
[33]参见郑友德、胡承浩、万志前：《论反不正当竞争法的保护对象———兼评“公平竞争权”》，《知识产权》2008 年第5 期。
[34][45][52]参见邵建东：《德国反不正当竞争法研究》，中国人民大学出版社2001 年版，第16-20 页，第21 页，第30页。
[35][美]劳伦斯·M·弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994 年版，第359 页。
[36]王和雄：《公权与反射性利益之区别在诉讼上之适用》（上），台北《法学丛刊》1992 年总第145 期。
[37]私法上的法益（如商誉）即使不为形式化的“权利”，因其主体为特定民商事主体，受侵害后仍可依民事成文法的规定甚至“公序良俗”原则行使请求权主张救济而得到直接保护。而社会法上的集体法益则因其主体是不特定多数人，故法律若不将其拟制为“集体权利”，则实际上“集体”根本不能提出救济主张，因而得不到直接保护。
[39]参见沈冠伶：《诉讼权保障与裁判外纷争处理》，台北元照出版有限公司2006 年版，第186 页以后。
[40][46]参见[日]上原敏夫：《团体诉讼·クラスククシヨンの研究》，（日本）商事法务研究会2001 年发行，第10-16页，第13 页。
[43]参见吴泽勇：《论德国<反不正当竞争法>上的撇去不法收益之诉》，《当代法学》2010 年第3 期。
[44]德国《反不正当竞争法》第13 条（1）规定：“依据本法主张请求权的一切民事诉讼，由州法院专属管辖。”第15条（1）规定：“各州政府在工商业公会设立和解处，解决可以依据本法规定主张请求权的民事纠纷。”
[48][49][51]参见吴汉东主编：《知识产权法》，北京大学出版社2003 年版，第258 页，第258 页，第4 页。
[50]郑成思：《知识产权论》，法律出版社1998 年版，第81 页、第335 页。
[54]参见吴汉东主编：《知识产权法》，法律出版社2007 年版，第27-28 页。