一、案例   　　一美国时尚品设计、生产商甲于2009年夏天推出一款新的商品A，由于宣传手段到位、品牌知名度高，销售业绩表现不菲，不久生产商甲发现北京、成都、沈阳、哈尔滨等城市大量出现仿冒其商品外包装潢的现象，很快这种现象影响到了甲的销售业绩，于是请求北京集佳律师事务所代理投诉、诉讼等业务，如果这种运作模式成功，在推出新产品之前甲欲采取这种模式作为中国大陆市场推广的“法宝”。   　　二、案例分析   　　知识产权的保护模式与有形财产权的保护模式不同。在知识产权领域，由于大多涉及权利人的智力劳动成果权的保护，与有形财产的保护模式不同，因此在现实生活中造成了大量侵权现象的发生，比如甲拥有动产A的所有权，乙非法占有而不返还，甲完全可以依照民事诉讼法的规定请求法院判定乙返还原物；而甲若拥有一项专利技术A，乙抄袭后自我生产、销售，此时甲是无权请求法院判定乙的“返还原物之诉”的，原因就在于专利技术的无形性。   　　而知识产权领域的各种类型权利的保护方式也各不相同。如专利权人发现侵权人侵犯其专利技术，可以依照专利法请求法院禁止该行为。侵犯商标权、著作权、植物新品种权、集成电路布图设计者权的行为也是如此，由于知识产权各部门法均对以上典型侵权类型作了明文规定，在保护手段和救济途径上均显得比较“强势”，此种类型的知识产权保护此处可称谓“强势主义保护模式”；而知识产权领域的侵权行为救济途径除了以上典型类型外，还包括商业秘密保护、知名商品的特有标识保护等反不正当竞争法的“兜底条款保护模式”。   　　《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第二项规定的情形就是属于“兜底条款保护模式”的范畴，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。需要指出的是，商品的商标、外观都可以通过获得相应知识产权而受保护，但是由于商品名称、包装、装潢不是通过注册公示于众而受到法定保护的权利，因此法律并不保护所有商品的名称、包装、装潢，而只是对于“知名商品”的名称、包装、装潢有限制的提供反不正当竞争法上的保护，而对于非知名商品的包装、装潢并不提供反不正当竞争法上的保护。不难看出这是《反不正当竞争法》保护知名商品，禁止他人仿冒知名商品特有名称、包装、装潢的法律依据。本案例就是属于这种类型。那么在法律实践中，如何运用现有法律依据保护知名商品抑制不正当竞争行为呢？下面就知名商品的含义及仿冒知名商品行为的构成要件等问题进行相关的探讨。   　　三、“知名商品”的反不正当竞争法保护   　　《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然规定了“知名商品”的反不正当竞争法保护，但是没有对知名商品的认定标准、认定主体、认定时间以及具体的“特有名称、包装、装潢”或者“相同、近似”使用作出具体的规定，那么在司法实践中，如何对“知名商品”适用《反不正当竞争法》保护成为难点，司法可操作性不强。下面仅就“知名商品”反不正当竞争法保护的构成要件以及操作方式在理论层面进行阐述，以飨读者：   　　（一）“知名商品”的认定标准   　　知名商品作为法律概念一般出现在反不正当竞争法中。如日本1990年修订的《反不正当竞争法》第一条规定：禁止行为人对知名的他人的姓名、商号、商标、商品的容器或者包装或者其他任何用于他人商品或服务的标识作相同或近似的使用，而导致与他人的商品、营业场所或服务产生混同的行为。不难看出日本反不正当竞争法保护的各种商业标记的条件就是具有一定知名度 1]。   　　对于知名商品的认定标准，从《反不正当竞争法》的层面来看，并没有给出明确的界定，但是国家工商总局颁布的行政规章，即《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》（以下简称“《若干规定》”）第4条第1款中明确规定了知名商品的认定标准：商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品。”国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处认为：“促成商品知名的因素是非常复杂的，很难说清楚是由哪些因素决定商品知名的。商品的种类数以万计，不同的商品所处的市场领域和竞争状况不尽相同，从质量、销售时间、销售地区、销售量、广告宣传等商品在市场上的实际状况来规定适合于各类商品知名的具体标准，也是难以做到的，更不可能量化。即使规定出具体标准，也难免有失科学与公正。” 2]不过，《若干规定》第三条第一款也对“知名商品”的认定给出了认定标准界定，即：知名商品，是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品。第六条对认定主体也作出了要求：县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。也就是说，县级以上工商行政管理机关在行政投诉处理中应当认定投诉人的“知名商品”资格，不构成“知名商品”的不得适用《反不正当竞争法》保护。 3]另外，由于中国现在处于社会主义初级阶段，各地区经济发展不平衡，因此一些地方性法规对“知名商品”的认定也大胆尝试作出了常识性的规定，以试图在某一地域解决这个问题。例如《北京市反不正当竞争条例》第九条第二款中规定：本条所称的知名商品是指下列商品，（1）在我国有关部门认可的国际评奖活动中获奖的商品；（2）被省、部级以上政府部门，行业组织或者消费协会认定为名优的商品；（3）为消费者所公认，在相关市场内久负盛名的商品；（4）其他经广泛宣传，在相关市场内有较高知名度的商品。又如《上海市反不正当竞争条例》第八条第二款中规定：前款所称的知名商品是指，（1）使用经认定的驰名商标或著名商标的商品；（2）经国家有关行政机关、行业总会认可的在国际评奖活动中获奖的商品；（3）为相关消费者所共知的，具有一定市场占有率和较高知名度的商品。   　　在司法实践中，人民法院审理了大量的有关“知名商品”法不正当竞争法保护的案例。2006年12月30日《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也对“知名商品”作出了认定标准的规定：在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。在哈尔滨啤酒有限公司诉哈尔滨圣士丹啤酒反不正当竞争案中，法院在判决书中认定“知名商品”的理由也是可以值得借鉴的：经过法庭调查，哈尔滨中级人民法院查明如下事实，哈尔滨啤酒有限公司成立于1900年是我国最早的啤酒生产企业，哈尔滨啤酒是该公司的主要品牌，经过一百多年的发展该公司组成以哈尔滨啤酒品牌为首的哈啤集团，目前是东北地区最大的啤酒生产企业，年产量达到150万吨，并在各媒体上投入一亿多元广告费来宣传“哈啤”品牌，其知名度日渐提高。销售地遍布二十多个省，并远销欧、亚二十多个国家和地区，2002年哈尔滨啤酒的单个品牌产销量在全国同业中排第三位，据此哈尔滨中级人民法院认为“根据生产销售的时间、地域、产销量、市场占有率、商品在同类产品中的排名，商家为商品宣传所作的广告投入以及该产品为消费者熟知的程度等情况判断，哈尔滨啤酒有限公司生产的啤酒可以认定为知名商品” 4]。   　　在司法实践中，为了克服“知名商品”认定难的问题，有人提出了“反推原则”，从效果来看克服了以上不足，是对目前“知名商品”认定标准的创新和突破。如有法官认为：“在司法实践中，认定行为人是否以不正当竞争行为对他人的‘知名商品’进行了侵权，主要采用‘反推原则’，即只要证明行为人确实擅自使用了与他人商品相同或者近似的名称、包装、装潢，即可认定行为人实施了侵犯他人‘知名商品’的不正当竞争行为，至于该‘知名商品’所得的有关奖励，可作为该‘知名商品’知名程度的参考。” 5]全国人大法工委民法室对《反不正当竞争法》的解释也说明了这一点：“怎样掌握什么样的商品是知名商品？……可以划个较宽的标准，就是擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢，一般即可认为他人的商品是知名商品。否则，为什么不用自己的商品名称、包装、装潢，而要去擅自使用或者近似使用他人的商品名称、包装、装潢呢？原因就是他人的商品具有一定的知名度，比较畅销。” 6]   　　（二）特有名称、包装、装潢的认定   　　《若干规定》第三条：本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征；特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，但该名称已经作为商标注册的除外；包装，是指为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的辅助物和容器；装潢，是指为识别与美化商品而在商品或者其包装上附加的文字、图案、色彩及其排列组合。   　　首先需要说明的是，判断“特有名称、包装、装潢”应当弄清楚是谁特有，按照《反不正当竞争法》的规定，应当是知名商品特有的，如果是刚刚进入市场的非常不知名的商品特有的“名称、包装、装潢”，法律不予保护。   　　其次，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》也对“特有名称、包装、装潢”作了限制性规定，在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求责令在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。   　　具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“特有的名称、包装、装潢”。有下列情形之一的，人民法院不认定为知名商品特有的名称、包装、装潢：（1）商品的通用名称、图形、型号；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的商品名称；（3）仅由商品自身的性质产生的形状，为获得技术效果而需有的商品形状以及使商品具有实质性价值的形状；（4）其他缺乏显著特征的商品名称、包装、装潢。对于经过使用取得显著特征的，也可以认定为特有的名称、包装、装潢。   　　知名商品特有的名称、包装、装潢中含有本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量以及其他特点，或者含有地名，他人因客观叙述商品而正当使用的，不构成不正当竞争行为。   　　商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征的“特有名称、包装、装潢”因“知名商品”的“知名度”不同而受到影响，有可能会出现从量变到质变的危险：根据商标的淡化理论，一个知名商品特有的名称、包装、装潢被他人长期在相关产品上大量使用，势必冲淡这一知名商品特有的名称、包装、装潢，使得其区别于相关商品的显著的区别性特征被“淡化”。   　　（三）“相同”或“近似”使用的判断   　　在中国境内进行商业使用，包括将知名商品特有的名称、包装、装潢用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，应当认定为反不正当竞争法第五条第二项规定的“使用”。这是《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》对“使用”的界定。   　　擅自制造、销售他人知名商品特有的包装、装潢的行为，其法律后果足以导致市场混淆，属于《反不正当竞争法》所指的擅自使用知名商品特有的包装、装潢的不正当竞争行为，即不仅自己制造他人知名商品的包装、装潢并用于自己制造或者销售的商品上属于仿冒行为，单纯地制造、销售他人知名商品包装、装潢而并不自用的行为也同样构成仿冒行为。同时，销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，同样构成上述不正当竞争行为 7]。   　　侵权主体的主观要件在所不论，故意或者过失均应当承担责任。即只要确定侵权嫌疑人擅自使用知名商品特有的包装、装潢的即可构成不正当竞争行为，如：宣传、展览等使用。当然，能够证明销售的商品不知道是仿冒知名商品特有的包装、装潢的商品的行为，不属于上述不正当竞争行为。   　　经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，意指经营者不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢相同的标识，也不得使用与知名商品特有的名称、包装、装潢近似的标识。此处关键点应该是“近似”的判断标准，至于“相同”应该按照“完全覆盖原则”或者“一模一样”来理解比较合适。《若干规定》第五条对此作了规定：对使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，可以根据主要部分和整体印象相近，一般购买者施以普通注意力会发生误认等综合分析认定。一般购买者已经发生误认或者混淆的，可以认定为近似。   　　“普通注意力”相对于“仔细认真比对”相对，只要是一般购买者做到了“普通注意力”要求仍会发生误认或者混淆，那么即可认定为“近似”使用。   　　《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》规定，认定与知名商品特有名称、包装、装潢相同或者近似，可以参照商标相同或者近似的判断原则和方法。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》以及《国家工商行政管理局关于商标行政执法中若干问题的意见》的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：1、相关公众一般注意力原则：即以相关消费者和经营者的一般注意力为标准判断。2、整体比对、要部比对和隔离比对原则：既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；3、判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。   　　（四）导致市场混淆或误认   　　根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条规定，足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可使用、关联企业关系等特定联系的，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”。在相同商品上使用相同或者视觉上基本无差别的商品名称、包装、装潢，应当视为足以造成和他人知名商品相混淆。   　　大多数国家法律规定的误认通常都包括两种形态，即一是业已引起误认，二是有误认的危险而尚未实际引起误认。我国《反不正当竞争法》第5条第（2）项对于可能引起误认的情未予明示，而其措辞更象不承认可能误认的情形。但是，国家工商局《若干规定》第2条规定：前款所称使购买者误认为是该知名商品，包括足以使购买者误认为是该知名商品。”这种解释无疑是非常恰当的。这一规定表明，我国的误认包括实际误认和可能误认两种形态。也即，仿冒商品只要有引人“误认之虞”，就可以构成不正当竞争行为，而不必要求业已产生实际误认。例如，在黑龙江省庆安酿酒厂擅自使用与“呼兰河”牌大高粱酒近似装潢一案中，只是生产了9800箱“一元康夫”牌大高粱酒，尚未实现利润，应该是尚未销售出去，因此属于足以引起误认之虞而被工商行政管理机关查处的情形。   　　我们也可以参考台湾《商标混淆误认之虞审查基准》的观点，判断二商标间有无混淆误认之虞，应参考之相关因素，，经综合参酌国内外案例所提及之相关因素，整理出下列八项因素，（1）商标识别性之强弱；（2）商标是否近似暨其近似之程度；（3）商品/服务是否类似暨其类似之程度；（4）先权利人多角化经营之情形；（5）实际混淆误认之情事；（6）相关消费者对各商标熟悉之程度；（7）系争商标之申请人是否善意（8）其它混淆误认之因素。   　　（五）认定机关   　　《反不正当竞争法》规定了反不正当竞争行为的监督检查部门，即县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，也可以向人民法院提起诉讼。据此可以判断，《反不正当竞争法》第五条第二项规定的仿冒行为的认定机关应该是：县级以上工商行政管理机关和人民法院，其他任何单位和个人都无权认定。   　　《若干规定》对认定方式也做出了相应规定，县级以上工商行政管理机关在监督检查仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为时，对知名商品和特有的名称、包装、装潢一并予以认定。相应的人民法院审理仿冒行为也应当对知名商品特有的名称、包装、装潢一并进行认定。   　　县级以上工商行政管理机关在监督检查不正当竞争行为时，有权行使下列职权，（1）按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人，并要求提供证明材料或者与不正当竞争行为有关的其他资料；（2）查询、复制与不正当竞争行为有关的协议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料；（3）检查与本法第五条规定的不正当竞争行为有关的财物，必要时可以责令被检查的经营者说明该商品的来源和数量，暂停销售，听候检查，不得转移、隐匿、销毁该财物。   　　四、“知名商品”特有名称、包装、装潢的救济途径   　　《反不正当竞争法》第二十一条第二款规定，经营者擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品的，监督检查部门应当责令停止违法行为，没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的可以吊销营业执照；销售伪劣商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此被人民法院或者县级以上工商行政管理机关认定为“仿冒行为”的，应当承担相应的行政责任、民事责任，构成犯罪的还应当承担刑事责任。   　　（一）行政责任追究   　　在我国侵犯知识产权的行为，按照法律规定均可以采取诉诸行政途径或者司法途径解决，实践中多以行政救济途径为主，并且经过证明行政制裁手段在我国现阶段还确实是必不可少的 8]。按照法律法规的规定，监督检查机关可以采取的的行政救济手段主要包括：责令停止违法行为、没收违法所得、罚款、吊销营业执照等。《北京市反不正当竞争条例》还对无故妨碍执法部门监督检查的行为给出了相应的处罚规定，以确保监督检查的权威和实施，监督检查部门在监督检查不正当竞争行为时，被检查的经营者故意拖延或者不如实提供有关资料和情况的，可以根据情节，对有关责任者处以5000元以下的罚款。   　　（二）民事责任救济   　　《反不正当竞争法》除规定了行政救济手段之外，还在第二十条对侵权人所应承担的民事责任作了规定，经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。   　　确定“仿冒行为”的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。《商标法》第56条对侵犯商标专用权的损害赔偿办法作了明确规定：侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，包括被侵权人为制止侵权行为所支付的合理开支。侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。   　　（三）刑事责任追究   　　《反不正当竞争法》还在行政责任、民事责任之外规定了侵权人的刑事责任，即“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

【作者简介】
李洪江，1981年生于山东东营，本科就读于中国石油大学（北京），主修金属材料工程专业，并获得工学学士学位。研究生就读于北京大学法学院、知识产权学院，专业为法律硕士（Juris Master）,研究方向：知识产权。在“美国关税法337条款；化学、材料领域专利代理；知识产权诉讼”方面有较深造诣。

【注释】
1]尹显庆：《论知名商品的反不正当竞争法的保护》，摘自：www.lawtime.cn，2009年7月9日。
2]国家工商行政管理局公平交易局反不正当竞争处：《知名商品的含义与认定》，载《工商行政管理》，1995年第6期，第40页。
3]参考：《国家工商行政管理局关于认定“冰茶”为河北旭日集团有限责任公司知名商品特有名称的答复》（工商公字〔1999〕第146号）：同意你局意见，依据《反不正当竞争法》和国家工商行政管理局《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》，认定“冰茶”为河北旭日集团有限责任公司的知名商品特有名称，并依法予以保护。
4]尹显庆：《论知名商品的反不正当竞争法的保护》，摘自：www.lawtime.cn，2009年7月9日。
5]上海市高级人民法院编著：《上海法院知识产权案例精析》，复旦大学出版社1998年版，第262—263页。
6]全国人大常委会法律工作委员会民法室编著：《〈中华人民共和国反不正当竞争法〉释义》，法律出版社1994年版，第16页。
7]参见：《若干规定》第九条。
8]郑成思：《知识产权法》，法律出版社2003年版，第182页。