【出处】《天府新论》2012年第2期
【摘要】行为个数是确认想象竞合与数罪并罚的前提；自然行为论形而上而无实益，行为决意论是一种主观主义的观点，同样不具有合理性；刑法的目的是保护法益，应从法益角度对行为进行规范性考量，规范行为论值得提倡；一次走私多种对象，应当数罪并罚；认识到枪支与钱而同时盗窃的，应当数罪并罚；在输油管道上打孔后盗油的，应当数罪并罚；一次收买多名儿童的，应以同种数罪并罚；同时出售真实与伪造的增值税专用发票的，应当数罪并罚；一次将两个小孩推到河里的，构成两个杀人罪；生产、销售伪劣商品中假冒商标的，应当数罪并罚。
【关键词】自然行为论；行为决意论；法益；规范行为论
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、问题的提出

　　【设例1】行为人租用一艘万吨巨轮同时装运武器、弹药、核材料、伪造的货币、文物、贵重金属、珍贵动物、珍稀植物、淫秽物品、废物、高档汽车、瑞士手表未经报关进出国边境（不考虑是禁止进口、禁止出口、禁止进出口还是限制进出口），是认为只有一个行为而成立想象竞合犯，最终以一个走私罪名定罪处罚，还是认为由于存在数个行为、侵害了数个法益、同时符合了数个走私犯罪的构成要件，而应数罪并罚？

　　【设例2】行为人到警察局长家行窃，打开一抽屉发现三只手枪，又打开一抽屉发现百万元现金，行为人将三只手枪和百万现钞装在一蛇皮袋里带走。对于该案，是成立盗窃枪支罪与盗窃罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？

　　【设例3】行为人先在输油管道上打孔并装上阀门，回头开来大卡车疯狂盗油，是构成破坏易燃易爆设备罪与盗窃罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？

　　【设例4】行为人从人贩子手中一次性收买了六名儿童，每名2万元，共计12万元，钱“货”两清，是仅构成一个收买被拐卖的儿童罪，最高处三年有期徒刑，还是应构成六个收买被拐卖的儿童罪，同种数罪并罚，最高处十八年以下有期徒刑？

　　【设例5】行为人将河边前后相挨且各载一个小孩的手推车，通过推后边一辆手推车，一次性地将两个小孩推到河里淹死，是成立一个故意杀人罪还是两个故意杀人罪？

　　【设例6】行为人一次性地向他人出售的多本增值税专用发票中，既有真实的增值税专用发票，也有伪造的增值税专用发票，是成立非法出售增值税专用发票罪（第207条）与出售伪造的增值税专用发票罪（第206条）的想象竞合犯，还是应数罪并罚？

　　【设例7】行为人在生产、销售的劣质商品上假冒他人注册商标，是成立生产、销售伪劣商品罪与假冒注册商标罪的想象竞合犯，还是应数罪并罚？

　　很显然，行为个数的确定，是区分想象竞合与数罪并罚的前提条件。[1]诚如学者所言：“法条竞合（假性竞合）是一个行为符合一个构成要件但貌似符合数个构成要件，想象竞合是一个行为符合数个构成要件，实质竞合是数个行为符合数个构成要件。由此，要对刑法竞合形态进行判断，就需首先判断行为单数和行为复数，行为个数的判断和识别，是竞合论的前提问题。”[2]行为个数的确定，对于准确定罪量刑，毫无疑问具有重要的现实意义。

　　二、自然行为论形而上

　　有学者将一行为分为自然意义上的一行为与构成要件意义上的一行为，所谓自然意义上的一行为，是指“实施一个扒窃行为，取得他人财物；故意用一块砖头砸死一个被害人，都属于行为人在一个故意的支配下，基于一个犯罪故意，实施一个自然意义上的身体举动，造成一个后果的情形，只能成立一罪。”所谓构成要件意义上的一行为，是指“在刑法上，立法者有时可能将多个自然意义上的身体举动规定为一罪，这实际上是法律意义上的一行为，构成要件意义上的一行为，应当作为一罪处理。”[3]另有学者认为可以将行为单数分成四大类型，即自然意义上的纯粹单一行为、自然的行为单数、构成要件的行为单数、法律拟制的行为单数。“自然意义上的纯粹单一行为，指单一动作构成的单一行为。是行为人出于一个犯意，实施一个有意动作，始终可被认为是单一行为的情况。从自然意义上讲，行为人仅实施了一个不可分割的动作，无论如何都只会被认定为一个行为。而此行为造成的结果到底是单一结果还是数个结果，对于行为单、复数的判断无任何影响。自然意义上的纯粹单一行为是行为单数的最基本形态，也是最原始类型，可较易根据自然观念得出正确判断……所谓自然的行为单数，指行为人基于一个犯意，实施了数个彼此间具有直接连带关系动作，虽然是数个动作，但依照一般生活经验，仍然将其评价为一个完整行为的情况。例如，为伤害他人连砍数刀的情形。当然，数个动作要求发生在整体事件历程之中，在时间及空间上具有紧密的关系，且受一致性的意思或行为决意支配。以下情形可认为是自然的行为单数：（1）反复实施同质动作。例如，以伤害为目的，短时间内反复对被害人进行拳打脚踢，仍只成立一个伤害行为。（2）数个动作渐次实现一个目标。例如，为杀害他人，先把人打昏，再把人打死。（3）尝试不同方式实现一个目标。例如，杀人时先投毒，怕人不死又用刀刺。这些情形都被认为是自然意义上的一个行为。”

　　首先应该明确，“行为数的判断，仅是竞合论中个别形态成立的前提条件而已，盖在形成竞合形态中，行为单、复数之区分，仅是为确认想象竞合或实质竞合之前提必要条件而已，非但行为单数不必然等于想象竞合，其仍须有多数规范实现之条件存在，方得成为想象竞合；而行为复数亦非必然即可视为实质竞合，固然行为复数必然实现复数之构成要件，但如非于一裁判中，同时成为诉讼客体，则亦非实质竞合，因此，竞合论并非行为数认定的问题，行为单、复数之区分，只不过系确认竞合存在的前提条件而已。”[5]质言之，行为个数的确定只是解决了是成立想象竞合犯还是数罪并罚的一个前提条件；只有一个行为，肯定只能是想象竞合或者法条竞合，而不可能数罪并罚，存在数个行为，肯定不能是想象竞合和法条竞合，但并不必然数罪并罚，而完全可能是评价上或处断上的一罪。因此，不应将行为数的判断与罪数的确定混为一谈，不能毕其功于一役。

　　“以伤害为目的。短时间内反复对被害人进行拳打脚踢，仍只成立一个伤害行为”以及“杀人时先投毒，怕人不死又用刀刺。这些情形都被认为是自然意义上一个行为”的说法，均存在疑问。日本学者西田典之认为，在甲连续两次殴打乙，造成乙的头部、腹部受伤之时，包括整体而仅成立一个伤害罪，以及两次尝试杀人，但均归于未遂，在第三次达到既遂，应作为连续犯按一个杀人罪论处。这些都属于理论上的包括的一罪。[6]日本山口厚教授也指出，“出于杀害的目的，针对同一人在不同的时间地点实施了多次的攻击，一开始虽以着手未遂告终而最终还是实现了杀人的目的，在这样的场合中，也有判例认为仅成立杀人罪一罪。在这样理解的场合，恐怕也就是按照共罚的事前行为的扩张形态来理解了，不过，在这样的场合，在连续犯被废止的现行刑法之下，认为应该理解为并合罪也是可能的。”[7]张明楷教授也指出，从杀人预备到着手杀人再到杀人既遂，就属于发展犯，仅认定为故意杀人既遂。这属于包括的一罪中的吸收一罪的情形。[8]因此，反复对被害人进行拳打脚踢，并非只有一个自然意义上的伤害行为，只不过作为包括的一罪处理罢了。换言之，假定行为人对张三面部猛击一拳致鼻梁骨折（轻伤），然后对在场的李四腹部狠踹一脚致脾脏破裂（重伤），不可能还因为时间、地点较为接近而认为只有自然意义上的一个伤害行为，而应认为由于侵害了数个个人专属法益，因而数罪并罚才妥当。“杀人时先投毒，怕人不死又用刀刺”，也不可能属于自然意义上的一个行为，只不过因为最终仅侵害了一个人的生命法益，而作为包括的一罪进行评价而已。

　　其次，自然行为论过于形而上而毫无实益。诚如台湾黄荣坚教授所言，“至于自然的行为单数，显然并非存于自然。因此，物理意义的一个行为或是所谓自然的行为单数的说法都属于形而上的层次……对于所谓自然意义的一行为的理解，是以行为决意所涵盖的行为幅度为一行为。除此之外，德国学说或实务所谓‘身体的活动数目’或是所谓‘一个行为’等说法（因此丢一个石头就是一个行为），是没有意义的形而上学概念（比喻说法：用两个眼睛看人是两个行为？）。相同的道理，所谓自然的行为单数，更是明显的形而上学的说法。质言之，自然的行为单数并不自然！如果解释者要把窃贼拿美钞、拿古董、拿金饰的行为说成是好几个动作的好几个行为，然后再费口舌（自然的行为单数、接续犯、包括的一罪）转化成一个行为或单纯一罪，除了论述方法形而上之外，最后结论一致，但是徒费功夫。”

　　按照所谓自然行为论，设例1中，行为人租用一艘万吨巨轮同时走私多种特殊对象，可谓一行为，属于想象竞合犯，假定租用多艘千吨巨轮，分别装载不同特殊对象、分别虚假报关通行，则是数个行为，而应数罪并罚。可是，这两种情形有什么实质区别呢？设例2中，到警察局长家行窃，发现既有枪又有钱，行为人是一次卷走，还是分两次取走，有何差异？按照自然行为论，可能认为一次全部拿走的，由于只有一行为而只能是想象竞合，若是分别拿走的，则因为存在数个行为而应数罪并罚。这恐怕被人讥笑为无聊学者的游戏。

　　总之，自然行为论因为存在将行为数的认定与罪数的处理相混淆，以及过于形而上而对问题的解决毫无实益，故应抛弃之。

　　二、行为决意论过于主观

　　台湾黄荣坚教授指出，“刑法作为行为规范的意义在于使行为人不为违法行为，而所谓行为，是通过人的意志所决定出来的，因此，刑法的诉求事实上是在禁止人为违法的决定。基于此，不管人的身体行动有多么复杂，也不管人的身体行动持续了多少时间，只要身体行动是出于相同的一个决定，就同一法益之侵害，刑法没有多数处罚的必要。因为所有的拳打脚踢都是一个决定所支配出来的，禁止了一个决定，等于禁止了全部的侵害行为。一个比喻的说法：汽车的两个大灯和两个尾灯并没有独立的开关，而是只有一个总开关。总开关一开，全部的灯都亮起来，总开关一关，全部的灯都熄掉。现在，刑法要管的事情就是这一个总开关的事情。”基于此，“决定行为数的唯一标准就是行为人的行为决意：一个行为决意（冲动）所支配之身体现象是一行为，另行起意所生之身体现象是另外一个行为。”所以，“某甲见停在路边的汽车内放置有一名贵的皮包，于是打破车窗而拿走皮包；打破车窗和拿走皮包是行为人基于一个单一决意所形成的行为，所以还是一行为，不过此一行为的内容包括打破车窗（刑法上的毁损）和拿走皮包（刑法上的窃盗）的行为。”“被革职之员工心生不满，持枪前往公司人事室报复，进入人事办公室后开枪扫射，杀害数名职员。又例如某甲要杀害老板某乙，但是某乙身边一直有保镖某丙护卫，于是某甲先杀害某丙，后杀害某乙。此处不论某甲先杀害某丙后杀害某乙，或是被开除的员工杀害数人的行为，都是基于一个单一决意所形成的行为，所以也是一行为，不过此一行为的内容包括数个杀人罪的部分行为。”[10]这种观点可谓行为决意论。

　　“如在出于一次杀死两个人的意思，同时杀死两个人的场合，就是一罪，相反地，杀死一个人之后，又决心杀死另一个人的场合，就成为两个罪，这样，就会出现：只要是出于一个犯罪意思，即便犯罪行为和侵害法益有数个，但也只能作为一罪处罚，这显然是不合理的。”[11]而且，“因为犯意表明行为人的危险性格，犯罪行为是在犯意支配下实施的，是犯意的外部表现。”[12]因而行为决意论是主观主义的观点，不具有合理性。[13]按照行为决意论，一开始就打算杀人后碎尸的，也不能评价存在杀人与侮辱尸体两个行为，一开始就打算盗窃枪支后杀人的，也不能认为存在盗窃枪支的行为与杀人行为，出于报复的目的一开始就打算灭门的，断断续续地杀害了他人全家六口人的，也只有一个杀人行为。这种完全根据行为的决意判断行为个数的观点，根本没有考虑法益保护的需要，完全背离了刑法保护法益的本旨，殊不可取！

　　三、规范行为论之提倡

　　行为显然属于违反构成要件的内容。“由于犯罪的本质是侵害法益，故对违法构成要件进行实质的解释，意味着发挥法益作为违法构成要件解释目标的机能。亦即，对某种犯罪的违法构成要件的解释结论，必须使符合这种犯罪的违法构成要件的行为确实侵犯了刑法规定该犯罪所要保护的法益，从而使刑法规定该犯罪，设立该条文的目的得以实现。”[14]日本学者山口厚也指出，“从为了保护法益而诉诸处罚、并且构成要件该当性依据每个被害法益而评价、判断这样的见地、认识来看，在决定构成要件评价的回数时，就可以认为，结果（法益侵害）的个数就成为了决定性的重要基准。”

　　犯罪的本质是侵害法益，刑法的任务是保护法益。对于行为数的确定也应从法益的角度进行规范性考量，相对于自然行为论与行为决意论，这可谓规范行为论。

　　对于一次走私多种特殊对象的，如何处理？有学者认为，“走私的同一批次货物中，既有武器、弹药又有珍贵文物、淫秽物品或普通货物的，属于想象竞合犯，应从一重罪处断。”[16]2006年11月14日最高人民法院《关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》指出，“对在走私的普通货物、物品或者废物中藏匿刑法第一百五十一条、第一百五十二条、第三四十七条、第三百五十条规定的货物、物品，构成犯罪的，以实际走私的货物、物品定罪处罚；构成数罪的，实行数罪并罚。”笔者认为，如设例1中，只要行为人认识到其一次走私的物品中存在多个走私罪名所指向的对象，侵害了数个法益，至于是一次进行走私还是分别进行走私，在刑法评价上并不重要，否则，无疑为行为人避重就轻指明了方向。换言之，认识到存在多种特殊对象而一次性进行走私，应认为存在规范性意义上的数个行为、侵害了数个法益、同时符合了数个走私犯罪构成要件，应当数罪并罚。

　　设例2中，既然行为人认识到了盗窃的对象既有枪支又有钱，是一次扛走，还是分批拿走，在刑法上并不重要，在规范性意义上都存在盗窃枪支的行为与盗窃普通财物的行为，都侵害了数个罪名所保护的法益，同时符合盗窃枪支罪与盗窃罪构成要件，应当数罪并罚。

　　关于以盗窃的方式破坏公共设施的处理，多个司法解释规定应当从一重处罚。例如，2007年8月15日最高人民法院《关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，“盗窃电力设备，危害公共安全，但不构成盗窃罪的，以破坏电力设备罪定罪处罚；同时构成盗窃罪和破坏电力设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”2007年1月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃油气、破坏油气设备等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“盗窃油气同时构成盗窃罪和破坏易燃易爆设备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”2004年12月30日最高人民法院《关于审理破坏公用电信设施刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条第2款规定，“盗窃公用电信设施同时构成盗窃罪和破坏公用电信设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”2011年6月7日最高人民法院《关于审理破坏广播电视设施等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第5条规定，“同时构成盗窃罪和破坏广播电视设施罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”

　　笔者认为，以盗窃的方式破坏公共设施存在两个行为，正如以撬锁砸窗的方式入室盗窃，既存在故意毁坏财物的行为，也存在盗窃室内财物的行为一样；而且既侵害了公共安全法益，又侵害了他人的财产权，同时符合了破坏性公共危险犯构成要件与盗窃罪构成要件，应当数罪并罚。例如，在输油管道上打孔的行为本身就成立破坏易燃易爆设备罪的既遂，之后盗窃原油的行为又侵害他人原油财产权。打孔与盗油无论是一个人实施，还是不同的人实施（例如正巧通过此地的他人利用行为人打好的孔盗走原油），都不能改变打孔与盗油属于不同的行为、侵害了不同的法益、同时符合了两罪的构成要件的事实。因此，对于以盗窃的方式破坏公用设施后走盗走财物的（例如切断电线后又取走剪下的电线），应当认为，在规范性意义上存在数个行为、侵害了数个罪名所保护的法益、同时符合了破坏型公共危险犯与盗窃罪构成要件，应当数罪并罚。故对于设例3，应当数罪并罚。

　　法益可以分为个人专属法益与非个人专属法益，人的生命、健康、自由、人格尊严显然属于个人专属法益。设例4中，一次收买了六名儿童，侵害了六名儿童的人不能被作为商品买卖的人格尊严这种个人专属法益，至于是一次收买，还是分六次收买，在刑法评价上不应该有差别。对于该案，应认为在规范性意义上存在六个行为、侵害了六个法益、六次符合收买被拐卖的儿童罪的构成要件。而且，收买被拐卖的妇女、儿童罪只有一个法定刑幅度，法定最高刑也只有三年有期徒刑，若不数罪并罚，难以做到罪刑相适应。也就是说，对于同种数罪，为实现罪刑相适应，原则上应该数罪并罚。[17]因此，为有效保护法益及实现罪刑相适应，无论一次还是多次，收买了多名妇女、儿童的，应当根据收买的人数，作为同种数罪进行并罚。同样，一次或者多次拐骗多名儿童的，也应当作为同种数罪并罚处理。至于一次拐卖多名妇女、儿童，由于拐卖妇女、儿童多人已经作为法定刑升格的条件加以规定，一次或者多次拐卖妇女、儿童多人的，评价为加重情节即可，无需作为同种数罪并罚处理。

　　设例5中，将各自坐在手推车上的两个小孩，是一次还是分两次推下河，抑或抱到一辆车上一次推下河，由于生命属于个人专属法益，在规范性意义都存在两个杀人行为、侵害了两个生命法益、两次符合故意杀人罪构成要件，因此应当以故意杀人罪数罪并罚。

　　设例6中，由于刑法已经就出售真实的与伪造的增值税专用发票分别规定了罪名，说明出售不同的对象在所保护的法益上存在差异。一次同时出售真实的与伪造的增值税专用发票的，只要行为人主观上对此存在认识，就应认为在规范性意义上存在数个行为、侵害了数个法益、同时符合第207条非法出售增值税专用发票罪与第206条出售伪造的增值税专用发票罪构成要件，原则上应当数罪并罚。之所以只是“原则上”，是因为分别定罪很有可能因为分别都只是数量较大而导致数罪并罚反而轻。笔者认为，由于两罪的法定刑一样，可以考虑将“伪造的”增值税专用发票看作是表面的构成要件要素，从而可以将真实的增值税专用发票评价为伪造的增值税专用发票，从而将真实的增值税专用发票的数量计入伪造的增值税专用发票数量中，这是一种思路；另一种思路是，可以将出售真实的增值税专用发票的事实评价为出售伪造的增值税专用发票罪中的“其他严重情节”或者“其他特别严重情节”，从而以出售伪造的增值税专用发票罪中的升格情节定罪量刑（升一格）。同样，一次性同时倒卖伪造的车船票和真实的车船票的，应当认为在规范性意义上存在数个行为、侵害数个法益、同时符合倒卖伪造的有价票证罪和倒卖车票、船票罪构成要件，作为数罪并罚处理。

　　多个司法解释规定，在生产、销售伪劣商品犯罪中侵犯他人知识产权的，依照处罚较重的规定定罪处罚。例如，2001年4月9日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第10条规定，“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”笔者认为，由于生产、销售伪劣商品罪与知识产权犯罪存在各自所保护的法益，行为人只要认识到其既存在生产、销售伪劣商品的行为，又存在假冒注册商标等侵犯知识产权行为的，在规范性意义上就应认为存在数个行为、侵害了数个法益、同时符合了生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权犯罪构成要件，应当数罪并罚。

　　四、小结

　　竞合论的前提是行为单复数的确定。自然行为论不考虑刑法的法益保护目的而过于形而上，不具有实益；根据行为决意决定行为个数的行为决意论，是一种主观主义的观点，同样不利于保护法益，因而不具有合理性。刑法的目的是保护法益，犯罪的本质是侵犯法益，行为的个数也应从法益角度进行规范性考量，因而提倡规范行为论。

　　按照规范行为论，一次同时走私多种特殊对象的，应当以多个走私罪名数罪并罚；认识到盗窃的对象既有钱又有枪而拿走的，应以盗窃罪与盗窃枪支罪数罪并罚；在输油管道上打孔后盗油，剪断公用电力、电信设施、广播电视设施后取走的，应以破坏易燃易爆设备罪等破坏型公共危险犯与盗窃罪数罪并罚；一次或者多次收买、拐骗多名儿童的，应当以收买被拐卖的儿童罪、拐骗儿童罪同种数罪并罚；认识到一次杀害多人的，如果不符合公共危险犯构成要件，应以数个故意杀人罪并罚；一次同时出售真实的增值税专用发票与伪造的增值税专用发票的，原则上应以非法出售增值税专用发票罪与出售伪造的增值税专用发票罪数罪并罚；一次性倒卖伪造的车票船票和真实的车船票的，应以倒卖伪造的有价票证罪与倒卖车票、船票罪数罪并罚；在生产、销售伪劣商品上假冒他人注册商标的，应以生产、销售伪劣商品罪与侵犯知识产权犯罪数罪并罚。




【作者简介】
陈洪兵，单位南京师范大学法学院。


【注释】
[1]参见柯耀程：《刑法竞合论》，中国人民大学出版社2008年版，第55页。
[2]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第609页。
[3]周光权：《刑法总论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第249页。
[4]陈兴良主编：《刑法总论精释》，人民法院出版社2010年版，第610页。
[5]柯耀程：《刑法的思与辩》，中国人民大学出版社2008年版，第212-213页。
[6]参见[日]西田典之：《刑法总论》（第二版），弘文堂2010年版，第415页。
[7][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第375页。
[8]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第432页。
[9]黄荣坚：《基础刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第579页。
[10]参见黄荣坚：《基础刑法学》（第三版），中国人民大学出版社2009年版，第580-582页。
[11][日]大谷实：《刑法讲义总论》（新版第3版），成文堂2009年版，第479页。
[12]张明楷：《刑法原理》，商务印书馆2011年版，第406-407页。
[13]参见张明楷：《刑法学》（第四版），法律出版社2011年版，第412页。
[14]张明楷：《刑法分则的解释原理（上）》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第352-353页。
[15][日]山口厚：《刑法总论》（第2版），有斐阁2007年版，第375页。
[16]周光权：《刑法各论》（第二版），中国人民大学出版社2011年版，第188页。
[17]参见张明楷：“论同种数罪的并罚”，载《法学》2011年第1期，第127页以下。
[18]参见陈洪兵：“生产、销售伪劣商品罪的法益及其展开”，载《政治与法律》2011年第3期，第51页。